臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,103,訴,405,20141017,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第405號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 戴嘉信
選任辯護人 陳振榮律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2755號），本院判決如下：

主 文

戴嘉信意圖販賣而持有第三級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。

扣案如附表所示之物均沒收。

犯 罪 事 實

一、戴嘉信明知愷他命（ketamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-M-DMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有或販賣。

其於民國103年4月5日晚間6時許，在嘉義市西區友愛路友愛球場，向真實姓名、年籍均不詳、自稱「阿水」之男子，分別以愷他命每包新臺幣（下同）1,200元、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包每包400元之代價，購入愷他命12包、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包20包，欲自行施用。

嗣萌生另行販賣牟利之意圖，欲將原無販賣之意而僅供己施用之上開愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包，分別以每包1,300元、450元之代價售予友人從中賺取買賣之價差，而意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。

其在著手實行販賣前，即於103年4月7日晚間10時20分許，為警在嘉義市西區明德路、德安路口前查獲，並當場扣得如附表所示之物。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

被告戴嘉信及辯護人對於卷附各傳聞證據於本院行準備程序時均表示同意調查，且經本院於審理程序逐一提示予被告及辯護人表示意見，彼等均未於言詞辯論終結前聲明異議。

經審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，復屬證明犯罪事實存否所必要者，且被告於程序上之彈劾詰問權利已受保障等情，而認卷附各傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，因而均具證據能力。

二、得心證之理由：訊之被告坦承前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯行不諱，並當庭為認罪之表示（警卷第1至6頁；

偵卷第8至9頁；

本院卷第21頁、第34頁反面），復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告書及照片9張在卷可稽（警卷第8至13頁、第18至20頁）。

又扣案之褐色粉末19包（驗前總毛重167.77公克，外包裝總重約53.77公克，驗前總淨重約114公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，隨機抽取其中編號A5鑑定結果，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymeth-cathinone、Methylone、bk-MDMA）、微量第三級毒品愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazwpam）成分，推估19包咖啡包均含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總純質淨重約5.70公克乙情，有內政部警政署刑事警察局103年5月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可佐（偵卷第15頁及反面），扣案之白色粉末結晶10包經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果均檢出愷他命成分，驗前總純質淨重合計23.582公克，驗餘淨重合計40.218公克乙情，有高雄市立凱旋醫院103年7月11日高市凱醫字第29059號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可考（偵卷第25至26頁），足見被告前揭出於任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。

綜上，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行，足以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者即屬藥事法所稱之禁藥；

至非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含愷他命成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，應究其來源各認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥，併甚或合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，行政院衛生署（現改制為衛生福利部）98年2月10日衛署藥字第0000000000號著有函文。

又3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮自101年4月6日增列為為第三級管制藥品（參行政院101年4月6日院臺衛字第0000000000號函）。

故愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮並非禁止製造、輸入、調劑、販賣之禁藥，而係需核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬於藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用，即非藥事法所規範之禁藥、偽藥。

查本件被告所持有之愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包是向綽號阿水之人購買，業如前述，應可推認被告僅係販賣愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包供應鏈中零星販毒之下游，衡情被告實未必能知悉其所購入之愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包來源究竟若何，況亦無其他證據足以佐證其所欲伺機販賣之愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包非係合法製造、輸入之管制藥品，是本於有疑惟利被告之原則，被告上揭所欲販售之愷他命、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包自應認定屬合法製造、輸入之管制藥品，而僅屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品。

㈡按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；

其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；

意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行。

本件被告本欲自行施用第三級毒品愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包，始購入第三級毒品愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包，嗣因持有後有意售予友人賺取價差，乃另行起意藉出售第三級毒品愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包予以牟利，參以本案無任何證據足以證明被告係以營利為目的而購入上開愷他命及咖啡包，尚難就此部分遽論以販賣第三級毒品罪，核其所為，係違反毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告販賣前持有純質淨重合計20公克以上之愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包（驗前純質淨重總計29.282公克【23.582+5.7】）之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果參照）。

㈢被告前因公共危險案件，經本院以102年度嘉交簡字第627號判處有期徒刑2月確定，於102年12月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度臺上字第4962號判決意旨參照）。

被告於偵查中及本院審理時均自白意圖販賣愷他命及含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包而持有犯行（偵卷第8至9頁、本院卷第21頁、第34頁反面），已符毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。

刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例參照）。

本院審酌被告雖因貪圖利益而意圖販賣而持有第三級毒品，惟其於尚未著手推銷販賣、尋覓買家即為警查獲，所持有之第三級毒品尚未流入市面造成實害，且於警方扣得第三級毒品後，旋於警方質疑何以持有為數非微之毒品，即供出上開意圖販賣而持有第三級毒品犯行乙情，已如上述，其行為所造成危害社會之程度，終究與大量販賣第三級毒品愷他命以賺取巨額利潤之行為顯然有別，且被告年輕識淺，思慮欠週，未能體察行為後果之嚴重性，其於犯後已深具悔意等情節，縱令以毒品危害防制條例第5條第3項之法定本刑，依累犯規定依法加重，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，而科處之最輕刑度，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，為免被告因上開法定最低度刑以上刑之宣告，與社會隔絕日久，因而自暴自棄，致虛擲青春年華，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並依同法第70條之規定遞減之。

㈥辯護人雖主張，本件員警攔檢時，係聞到被告車上有愷他命味道，但實際上施用毒品者未必身上都會帶有毒品，是因為員警主動詢問，被告主動將毒品交出，應認其符合自首乙節。

然觀之本案查獲情形，係員警於案發時發現可疑車輛，將其攔停，被告停車於路邊後，員警請被告下車，當時被告身上帶有包包，被告打開車門後員警立即聞到車上有K煙（K他命施用過後）味道，員警詢問被告是否身上帶有毒品，被告就從包包裡拿出愷他命，之後員警再詢問是否還有其他毒品，被告再從車內取出其他愷他命等情，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可佐（本院卷第16頁），是員警盤查時即已聞到愷他命施用後氣味，已可知悉被告有施用第三級毒品，並得合理懷疑被告持有第三級毒品，又衡諸常情，一般施用毒品者身上不會帶有數量不少之毒品，而本件被告交出愷他命10包、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包19包，則員警因查獲毒品數量甚多而對被告有販賣愷他命之合理懷疑，亦符合員警之辦案經驗，此由員警於訊問被告前即告以被告涉犯罪名為意圖販賣毒品之權利告知事項（警卷第1頁），且於被告供承施用第三級毒品情節後，復詢以被告「你一次購買如此多第三級毒品K他命及摻有毒品的咖啡包是作何用途？」乙節（警卷第4頁），堪認員警應於被告供述販賣毒品意圖前，即已有事證足以合理懷疑被告有販賣或意圖販賣而持有毒品之嫌疑，故本案無自首之情形。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告高中畢業之智識程度；

打零工維生，經濟狀況一般；

正值青年，不思以正當職業謀生，而起意販賣毒品牟利，惟考量被告尚未販售予任何人，其行徑尚未對社會及國民健康造成實際之危害，且數量非鉅；

被告於偵審期間均坦承上開犯行，顯見其尚知悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、關於沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號判決意旨參照）。

㈡本件扣案愷他命10包（驗前總純質淨重合計23.582公克）、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包19包（推估驗前總純質淨重約5.7公克），純質淨重合計顯已逾20公克以上，確屬違禁物無訛，另愷他命之外包裝袋計10個、含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之咖啡包之外包裝袋19個，係供包裹上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法完全析離，自應與上開毒品同視併依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至送驗用罄之愷他命、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮，客觀上業已滅失，即不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務

中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 黃佩韻
法 官 葉南君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 17 日
書記官 高文靜
附表：
1.愷他命拾包及外包裝袋拾個（驗餘淨重合計肆拾點貳壹捌公克，驗前總純質淨重合計貳拾叁點伍捌貳公克）。
2.含有3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之咖啡包拾玖包及外包裝袋拾玖個（驗前淨重合計約壹佰壹拾肆公克，驗前總純質淨重推估約伍點柒公克）。
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。