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臺灣嘉義地方法院刑事判決 103年度訴字第364號
103年度訴字第420號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 羅慶輝
選任辯護人 洪秀一律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第4220號）及追加起訴（103年度偵字第4762號），本院判決如下：
主 文
羅慶輝犯如附表所示之各罪，均累犯，各處如附表所示之刑。
應執行有期徒刑肆年陸月。
未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含上開門號SIM 卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額；
未扣案販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯 罪 事 實
一、羅慶輝前因竊盜案件，經本院以101 年度嘉簡字第1014號判決判處有期徒刑3 月確定，及101 年度嘉簡字第1534號判決判處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑6 月確定。
上開有期徒刑3 月與定應執行刑之有期徒刑6 月，經接續執行，甫於民國102 年6 月3 日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，為圖營利，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（以下簡稱甲基安非他命）之犯意，於附表所示時間，以其所有門號0000000000號行動電話作為聯絡販賣甲基安非他命之工具，俟如附表所示「販賣對象」欄所載欲購買毒品甲基安非他命之人，以如附表所示之行動電話，先、後於如附表所示之時間，撥打羅慶輝上開行動電話，並與之約定購買甲基安非他命之數量及金額後，即在如附表所示之地點進行買賣交易，由羅慶輝交付如附表所示數量甲基安非他命予吳添和、蔡嘉賓、何金生，其等並交付羅慶輝如附表所示之金錢（各次販賣甲基安非他命之時間、數量、次數及販賣所得，均詳見附表所示）。
因經警對羅慶輝上開行動電話、吳添和門號0000000000號行動電話執行通訊監察，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本件被告羅慶輝及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院364 號卷第35頁及背面、本院420 號卷第34頁）。
本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警1488號卷第3 至4 頁、第9 頁、警6087號卷第3 至5 頁、偵4220號卷第24頁、偵4762號卷第19至20頁、本院346 號卷第62頁、第66頁背面至第68頁），核與證人即購毒者吳添和於警詢及偵查中，證人即購毒者蔡嘉賓、何金生於警詢中所為之證述（見警1488號卷第13至16、30至32頁、警6087號卷第14至18頁、偵4220號卷第31至32頁），均屬相符。
並有證人吳添和、蔡嘉賓、何金生簽名捺印之指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、本院103 年聲監續字第53號通訊監察書影本、103 年度聲監字第110 號通訊監察書影本等附卷可稽（見警1488號卷第20、23至27、34、36至38頁、警6087號卷第19、21至22頁）。
再者，本件被告前開販賣毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。
然販毒行為極具風險，被告於本院審理中自承：伊與證人吳添和以前一起做過臨時工，是同事關係。
伊與證人蔡嘉賓、何金生均係朋友關係等語明確（見本院364 號卷第67頁及背面），足見被告與其等之間，均非至親，僅朋友關係，且無特別深厚或親密之交情，倘非有利可圖，被告殊無甘冒交付毒品遭查獲重刑法辦之極大風險，無端至交易地點，而為該等交易行為之理。
況參諸被告另於本院審理中供承：因為其等都是伊同事，其等問伊，伊也想順便賺錢，證人吳添和跟伊買新臺幣（下同）5000元，伊自己再出4000元，用9000元去跟人家買，再平分使用，等於伊賺500 元。
1000元的部分，是伊賣給證人吳添和後，伊自己買的部分再撥出來給其他人，伊也不太會算，反正沒有賠本，伊應該有賺等語明確（見本院364 號卷第68頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。
綜上所述，被告供認上開意圖營利而販賣甲基安非他命之任意性自白，核與事實相符，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分㈠核被告羅慶輝所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告販賣第二級毒品甲基安非他命前之持有甲基安非他命之低度行為，均應為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告如附表所示5 次犯行，時地迥然可分，顯係基於個別犯意為之，均應分論併罰。
另甲基安非他命雖係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），而明知為禁藥而販賣者，藥事法第83條亦定有處罰明文。
故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而販賣予他人者，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」之法理，適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，而為處斷，併予敘明。
㈡被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如前述，各應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
另被告及辯護人主張：被告於警詢及偵查中供出毒品來源林佳慶並因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語。
查嘉義縣警察局依據被告之供述，查獲案外人林佳慶涉嫌販賣毒品案件，並據以移送臺灣嘉義地方法院檢察署，然所移送販賣毒品之犯罪時間分別係103 年4 月17日22時許、同年月21日15時許一節，有嘉義縣警察局以103 年8 月4 日嘉縣警刑偵一字第0000000000號函附刑事案件移送書影本存卷可參（見本院364 號卷第42頁至第43頁背面）。
足見其所供出之毒品來源即案外人林佳慶販賣毒品案件，時間上均晚於其本件所涉犯之販賣毒品犯行，顯與其所涉犯之本件販賣毒品案件無甚關連，而與毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件未合。
是雖其供出案外人林佳慶，並因而查獲，惟其所供並非本案販毒之來源，尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。
㈢又販賣第二級毒品罪法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品甲基安非他命之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。
本件被告販賣甲基安非他命之對象及次數，僅有5 件，且被告販賣毒品牟利，乃肇因於沈溺施用毒品惡習中，遂小額販售甲基安非他命，用以賺取些微獲利，且手法單純，係因偏差之價值觀致罹法網，惡性要非可與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論，衡諸被告上開犯罪情狀在客觀上並非不可憫恕，以單一犯行而論，倘如毒梟價量鉅大之販賣交易同，處以7 年以上有期徒刑之重刑，毋寧有失苛刻，不符比例，客觀上顯足以引起一般同情。
且於犯後供出其毒品管道，令檢警得以查獲案外人林佳慶，雖不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，然其自新之勇氣，亦值鼓勵。
因認縱使依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處法定最低刑度之3 年6 月有期徒刑，均仍嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就被告上開犯行，均予以酌量遞減輕其刑，俾輕重得宜，罰當其罪。
㈣被告前因竊盜案件，經本院以101 年度嘉簡字第1014號判決判處有期徒刑3 月確定，及101 年度嘉簡字第1534號判決判處有期徒刑4 月、4 月，定應執行有期徒刑6 月確定。
上開有期徒刑3 月與定應執行刑之有期徒刑6 月，經接續執行，甫於102 年6 月3 日縮刑期滿執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯前開均為有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項規定，各先加重後遞減輕之。
㈤本院審酌被告素行非佳，有上開前案紀錄表可考，其正值壯年，肢體健全，竟不思正當管道營生，明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍恣意販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為實屬不該；
被告因身染施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機；
被告本件販賣毒品之次數、對象、期間之情節，對國家社會所生犯罪之危害程度；
被告於本院審理中就本案所犯各罪吐實供認之犯後態度；
其審理中自承：國小畢業之智識程度，結婚，並育有2 個小孩，均就讀高中，未成年，家裡除了太太、小孩，還有母親，父親已經不在，母親約60歲，伊太太有領身心障礙補助，小孩也有補助，小孩都在半工半讀，母親在照顧伊太太，伊之前從事粗工，人行道地磚鋪設家庭、經濟狀況。
且犯後供出毒品管道，雖與本案販賣無關，但仍有協助檢警減滅毒害之益等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
四、沒收部分按犯販賣第一級、第二級毒品之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查被告於本院審理中供承：0000000000號行動電話門號是伊太太申請的，因為伊那時候剛關出來，沒有繳錢，所以不能夠申請門號，因此請伊太太辦給伊用，只有伊使用，手機是伊之前辦門號時留下來的空機，伊太太辦門號以後，卡片插進去使用，門號是伊去便利商店買預付卡等語明確（見本院364 號卷第66頁背面至第67頁）。
是本件被告供如附表所示犯行所用之未扣案門號0000000000號行動電話，為其所有，自應依上開規定，於各次罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
又被告各次販賣甲基安非他命所得，亦應依上開規定，於各次罪刑項下宣告沒收。
又該條項所規定因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新臺幣（中央銀行發行新臺幣辦法第2條參照），因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照），是其上開未經扣案之各次販賣毒品所得部分，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官董和平到庭執行職務
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 張道周
法 官 周欣怡
法 官 張志偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 莊昕睿
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表
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│編│販賣對象及其│販賣時間 │販毒所得（│販賣地點 │所犯之罪及所處之刑│
│號│使用門號 │ │新臺幣） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│1 │吳添和 │103年3月26日│5,000元 │嘉義縣竹崎鄉竹崎│羅慶輝販賣第二級毒│
│ │0000000000 │20時許。 │ │福懋加油站路旁 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │刑貳年。未扣案門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含上開門號│
│ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）沒收之│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。未扣案販賣第二級│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非他命所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣伍仟元沒收│
│ │ │ │ │ │之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤
│2 │吳添和 │103年3月30日│5,000元 │嘉義縣新港鄉新港│羅慶輝販賣第二級毒│
│ │0000000000 │11時許。 │ │高中旁菜市場 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │刑貳年。未扣案門號│
│ │ │ │ │ │0000000000號行動電│
│ │ │ │ │ │話壹支（含上開門號│
│ │ │ │ │ │SIM 卡壹張）沒收之│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，追徵其價額│
│ │ │ │ │ │。未扣案販賣第二級│
│ │ │ │ │ │毒品甲基安非他命所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣伍仟元沒收│
│ │ │ │ │ │之，如全部或一部不│
│ │ │ │ │ │能沒收時，以其財產│
│ │ │ │ │ │抵償之。 │
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│3 │蔡嘉賓 │103年4月11日│1,000元 │嘉義縣竹崎交流道│羅慶輝販賣第二級毒│
│ │0000000000 │18時30分許。│ │下方涵洞。 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行│
│ │ │ │ │ │動電話壹支（含上開│
│ │ │ │ │ │門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │ │命所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤
│4 │何金生 │103年4月14日│1,000元 │嘉義縣民雄鄉麥當│羅慶輝販賣第二級毒│
│ │0000000000 │19時30分許。│ │勞。 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行│
│ │ │ │ │ │動電話壹支（含上開│
│ │ │ │ │ │門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │ │命所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
├─┼──────┼──────┼─────┼────────┼─────────┤
│5 │何金生 │103年4月17日│1,000元 │嘉義市文化路某統│羅慶輝販賣第二級毒│
│ │0000000000 │9時許。 │ │一超商。 │品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │刑壹年拾月。未扣案│
│ │ │ │ │ │門號0000000000號行│
│ │ │ │ │ │動電話壹支（含上開│
│ │ │ │ │ │門號SIM 卡壹張）沒│
│ │ │ │ │ │收之，如全部或一部│
│ │ │ │ │ │不能沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │價額。未扣案販賣第│
│ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他│
│ │ │ │ │ │命所得新臺幣壹仟元│
│ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一│
│ │ │ │ │ │部不能沒收時，以其│
│ │ │ │ │ │財產抵償之。 │
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│合│1萬3,000元 │
│計│ │
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