臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,侵訴,36,20170509,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度侵訴字第36號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃宗保
選任辯護人 林威融律師
翁千惠律師
上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7120號），本院判決如下：

主 文

丙○○對於十四歲以上未滿十六歲之女子為有對價之性交行為，處有期徒刑陸月。

緩刑參年，並應按附表所示之方式，支付 甲如附表所示之損害賠償金額。

緩刑期間付保護管束。

犯 罪 事 實

一、丙○○於民國103年9月間，在網路上結識3352-S0000000（87年11月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱甲），丙○○曾因甲告知16歲，而可得而知依據實歲或虛歲年齡算法，甲 ○有可能係14歲以上未滿16歲之少女，仍基於與14歲以上未滿16歲少女為性交之不確定故意，於103年9月間某日晚間7、8時許，在嘉義縣吳鳳技術學院旁馬路上，由丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內，於不違反甲之意願下，約以新臺幣（下同）2,000元作為性交行為之對價後，與甲為性交行為1次，惟兩人性交後，丙○○僅給付給甲500元。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第2716號判決意旨參照）。

經查，證人即被害人 甲於警詢所為之陳述，被告丙○○及其辯護人於本院準備程序時爭執其證據能力（參本院卷第32頁），經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應無證據能力。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第2項分別定有明文。

查被告及其辯護人主張除上開傳聞證據應予排除外，對於本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上開時間，與被害人發生性交行為 1次，並給付 500元對價等節，然矢口否認有何與14歲以上未滿16歲之人為有對價之性交行為之犯行，辯稱：伊不知道被害人係未滿16歲之人，伊以為被害人已經年滿18歲云云。

辯護人為被告辯護以：（一）被告對於被害人為未滿16歲之人並無認識，被告與被害人見面前，曾以微信（通訊軟體）詢問被害人是否已經成年，與被害人見面後亦有確認被害人之年紀，顯見被告對於與14歲以上未滿16歲之人為性交易行為乙節，並無容任其發生之意欲。

（二）被害人身材、外觀，並非特別嬌小稚嫩，且為性交易行為當日身著便服，言談間夾雜髒話等情以觀，亦難判斷被害人為14歲以尚未滿16歲之人等語。

惟查：

(一)被告於103年9月間某日晚間7、8時許，於不違反被害人之意願下，與被害人為性交行為1次，嗣被告給付被害人500元等節，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第1至5頁，偵卷第 8至11頁，本院卷第31頁），核與證人即被害人證述情節大致相符（參偵卷第13至15頁，本院卷第119至143頁），且有雲林縣警察局婦幼警察隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、被害人照片、本院調解筆錄等可稽（參警卷第11頁、彌封袋，本院卷第79至81頁），被告此部分任意性自白，堪認與事實相符，此部分事實應堪認定。

(二)被害人與被告發生性交行為前，約定以 2,000元作為性交行為對價，事後被告僅支付 500元乙節，有證人即被害人於偵查中證稱：在發生性行為之前，有與被告表示要收費 2,000元，被告有支付500元，剩餘的1,500元有跟被告追討，但被告會閃避話題等語（參偵卷第15頁），另於審理中到庭結證稱：當時約定性交易價金是 2,000元，如何與被告約定性交易對價已不記得，但後來只收到 500元，事後有再跟被告追討，但被告就不想給的樣子等語（參本院卷第122至123、133至135頁）。

而被告於警詢時亦自承：伊與被害人是協議好性交易，被害人可能有說性交易價金為2,000元，但車內音樂太大聲而未聽見等語（參警卷第1至6頁），被告另於偵查中自承：發生性交行為後，被害人曾向伊借500元，伊沒有追討，當作支付性交易的對價等語（參偵卷第9頁），互核被害人之證述與被告所述，就約定以2,000元作為性交易之代價，與支付500元等節均大致相符，應堪採信。

又被告既已自承與被害人間係性交易行為，則於發生性行為之前，應當先就價金約定清楚始發生性交行為方符常情，被告嗣後辯稱並無與被害人約定性交易之價金云云，應無可採。

又被告與被害人於嘉義縣吳鳳技術學院旁馬路上，於被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內發生性交行為等節，亦據證人即被害人於偵查中證稱：發生性交行為之地點為被告車上，非東億汽車旅館等語（參偵卷第15頁），衡諸被害人於本院審理時到庭作證時證稱：案發至今雖已過一段時間，但伊對被告特別有印象，因為被告之後還會一直聯繫伊。

另於發生性行為之過程中感覺奇怪，有詢問被告，被告稱其生殖器有入珠等語（參本院卷第132至133頁），自被害人對於與被告性交行為發生之經過、被告生殖器入珠等節，均尚能正確回答，堪認被害人確實對於本次與被告性交易之行為記憶深刻，被害人之證述，應足採信。

而被告雖一再稱係於文化路之東億汽車旅館發生性交行為，然並未能提出相關證據以供查證，且被告就性交易之經過亦多有保留，被告所辯是否可採，已屬有疑，尚難遽採為憑。

(三)又證人即被害人於偵查證稱：伊當時要去念高職，所以伊記得發生性交易行為當時應該是103年9月等語（參偵卷第14頁）；

另於本院審理時到庭結證稱：與人發生性交行為時，若對方問及伊的年紀，依照伊的習慣是回答虛歲，伊當時認知自己虛歲是16歲。

而當時認知的成年為18歲，因此若有人問是否成年，伊會告知尚未成年。

伊在警詢時曾稱被告一開始在微信上認識時就有問伊實際年齡，伊有告知15、16歲，伊會記得是因為被告會一直聯繫伊，因此伊印象深刻，伊確定曾經告知被告伊的年紀，至於講的內容不太記得等語（參本院卷第131至136頁）。

而被告於審理中自承：伊知道不能與未滿16歲之人為性交行為，且有詢問被害人是否成年，伊聽到被害人回答成年，但因為車上音樂很大聲，蓋過被害人之聲音，因此伊不確定被害人是說成年還是未成年。

伊有懷疑被害人未滿16歲，因為從被害人的臉蛋看起來覺得他蠻小的，所以伊才會有前述詢問被害人是否成年的行為，但也沒有再進一步追問或確認等語（參本院卷第112至114頁）。

參酌我國之風俗民情，對於他人詢問年紀之時，究係回答「虛歲」或「實歲」，確實有混淆之可能，而被告既自承其知悉不能與未滿16歲之人為性交行為，且自被害人之臉蛋即已懷疑被害人未滿16歲，顯見被告在被害人告以其16歲時，被告確有合理懷疑被害人尚未滿16歲。

然被告卻未再進一步追問或確認被害人真實年紀，即與被害人為性交行為，足徵其主觀上即屬得以預見被害人為14歲以上未滿16歲之人，被告猶執意與被害人發生性行為，自有不確定之犯意甚明。

(四)被告雖辯稱：伊並不知道被害人未滿16歲云云，惟被告雖不知被害人係14歲以上未滿16歲之人，但其主觀上已預見被害人可能係14歲以上未滿16歲之人，竟仍執意為之，而不違背其本意者，即屬有不確定故意，自不能以其不知被害人未滿16歲而推諉其責。

被告之辯護人為其辯護以：被告既有確認被害人是否成年，顯見並無任容與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之意欲，且自被害人外貌、言談，並無法判斷被害人為未滿16歲之人云云。

惟被告既有確認被害人年紀之行為，足見被告確實對於被害人之實際年齡有所顧忌，而被告既已自承其自被害人之臉蛋即已懷疑被害人尚未滿16歲，且對於被害人究係告知其成年或未成年亦無法確定，顯見被告對於被害人之實際年紀確有質疑。

然被告對於上開質疑卻未為進一步之追問與確認（參本院卷第 114頁），足知被告對於與14歲以上未滿16歲之人為性交行為之發生，並不違反其本意。

再被害人於案發當時之實際年齡，介於15、16歲之間，以被害人當時身高約 160公分、體重約60公斤等情以觀，亦與一般青少年之發育相仿，且被告自被害人之臉蛋已懷疑被害人未滿16歲，顯見被害人之外貌並無使被告誤信其已年滿16歲之可能。

再被害人雖證稱平時與較熟識之人講話時，會摻雜髒話等語，然亦證稱伊與被告認識至案發當時，約幾個月，且以微信聯繫居多，僅係一般朋友，不會談及個人較隱私之部分等語（參本院卷第131、142頁），足見被告與被害人之交談並不頻繁，亦非熟識之朋友。

則被告既已懷疑被害人實際未滿16歲，是否能自與被害人少數幾次之交談中即自被害人談話之口氣確認被害人已成年，實屬可疑。

綜上，被告辯稱伊無法預見被害人為未滿16歲之人，且無容任與未滿16歲之人為性交行為發生云云，顯無足採。

(五)綜上，本案事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，始有刑法第二條第一項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

查被告行為後「兒童及少年性交易防制條例」於 104年2月4日更名為「兒童及少年性剝削防制條例」，並自 106年1月1日起施行，而原兒童及少年性交易防制條例第22條移列至兒童及少年性剝削防制條例第31條，並將條文用語「與未滿十六歲之人為性交易者」修正為「與未滿十六歲之人為有對價之性交」，內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字之修正，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即兒童及少年性剝削防制條例。

(二)被告與被害人約定以 2,000元作為性交行為之對價，且事後確有支付 500元，自屬該條例所指有對價之性交行為無疑。

又被害人係87年11月生，於案發時即103年9月間，仍係14歲以上未滿16歲之女子，業如前述，故核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之性交行為罪，應依刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為有對價之性交行為罪處罰。

又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」

，查被告已成年，所犯對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對於未滿18歲之少年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，應併敘明。

(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：1.明知被害人年紀尚輕，思慮較為不週，竟無法克制己身之慾望，而與被害人為性交易，對於被害人之身心健康與人格發展均有不良影響；

2.被告犯後雖未坦承犯行，然與被害人及其法定代理人達成調解，被害人及其法定代理人於收到賠償金額後願意原諒被告一情，有本院106年2月22日調解筆錄在卷可稽（參本院卷第79至81頁）；

3.自述高職肄業之教育程度，目前務農，未婚、無子女，與父母同住，需負擔家計之家庭、經濟狀況（參本院卷第115頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，參以被告雖否認知悉被害人為14歲以上未滿16歲之人，猶與之為有對價之性交行為，然已與被害人調解成立，亦堪認具有悔意，被告係因一時失慮，致罹刑典，信經此偵、審教訓後，當知所警惕，應認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑 3年。

為確保被告按期履行調解內容，並依刑法第74條第2項第3款規定，命應依附表所示之方式，給付調解內容予被害人。

又本件被告所犯之罪屬刑法第91條之1所列之罪，爰依同法第93條第1項第1款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。

依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，被害人得請求檢察官向本院聲請撤銷對被告所為之緩刑宣告，併予敘明。

據上論斷，刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第3項、第74條第1項第1款、第2項第3款、第93條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 余珈瑢
法 官 李依達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 9 日
書記官 蕭妙如
附表：
相對人（被告）應自民國106年5月起至106年7月止，按月於每月30日前給付新臺幣壹萬元予聲請人（被害人），由相對人直接匯入聲請人指定其外祖母乙設於民雄郵局00000000000000號帳戶內。如一期不履行，視為全部到期。

附錄本判決論罪法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條
與未滿16歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
18歲以上之人與16歲以上未滿18歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
中華民國人民在中華民國領域外犯前2項之罪者，不問犯罪地之法律有無處罰規定，均依本條例處罰。

刑法第227條
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。