臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,嘉簡,1790,20170321,1

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 105年度嘉簡字第1790號
聲 請 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張宗淵
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑(105年度毒偵字第588號)，本院判決如下：

主 文

張宗淵施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、張宗淵明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，仍基於施用第二級毒品之犯意，於民國105年3月28日上午9時45分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用甲基安非他命1次。

嗣因張宗淵假釋出監付保護管束中，經嘉義地方法院檢察署觀護人於上開時間通知張宗淵至該署採集尿液，尿液經送驗呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，始悉上情。

二、訊據被告張宗淵矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，採尿時3月份間伊每天都有服用成藥，都是從診所及醫院拿的藥，伊可以提出施用之成藥佐證等語。

經查：

(一)被告於105年3月28日上午9時45分許，經嘉義地方法院檢察署觀護人室採其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)為初步檢驗，再以氣相層析質譜儀分析法(GC/MS)確認檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，且被告尿液所檢驗出之甲基安非他命濃度達575ng/ml、安非他命濃度達135ng/ml，高於行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署所規定之閾值(即甲基安非他命濃度≧500ng/m l且安非他命≧100ng/ml)，此有台灣檢驗科技股份有限公司105年4月18日濫用藥物檢驗報告(報告編號：KH/2016/00000000號)、受保護管束人(被告)尿液檢體監管紀錄表、採尿交辦單各1紙在卷可參。

又按常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法及層析法2類，尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，目前經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀分析法，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經衛生福利部食品藥物管理署92年6月20日管檢字第0920004713號函釋在案。

而按甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢壹字第001156號函可按。

查施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-deme-thylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；

又施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分，此有改制前行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可佐。

是以，本案被告為觀護人室採集之尿液經檢驗後既呈甲基安非他命陽性反應，足徵被告應有於105年3月28日上午9時45分採尿前回溯96小時內之某時曾經施用甲基安非他命之行為，被告本案犯行，應堪認定。

(二)至被告雖以前詞置辯，然按安非他命及甲基安非他命無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命及甲基安非他命等毒品成分(行政院衛生署管制藥品管理局92年8月21日管檢字第0920006729號函釋參照)。

又被告所提出之編號3至6號扣案藥物，業經法醫研究所函覆表示並未發現藥物中含有服用後將導致尿液呈現甲基安非他命陽性反應之成分，此有法務部法醫研究所105年6月7日法醫毒字第10500029070號函附卷足參。

另被告於本院訊問時供稱：編號1、2、7號之扣案藥物係伊或伊前妻之前105年2、3月間分別在聖馬爾定醫院、台大佳醫診所及中埔的柯診所拿的等語(見本院卷第52至53頁)。

嗣經本院函詢被告所述之3家醫療院所，調取被告及其前妻張秀雲之用藥紀錄，僅台大佳醫診所表示被告前妻曾於該段期間前往就診，有台大佳醫診所105年12月27日函文、柯診所105年12月21日函文、天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院105年12月26日惠醫字第1050001063號函各1紙、台大佳醫診所106年1月6日函文暨就診紀錄、藥單1份在卷可查。

本院另將台大佳醫診所提供之處方箋等藥單檢附後函詢法務部調查局，經該局函覆略以：「....說明二、經檢視來函附件處方箋所示之藥物，單純服用該等藥物所排出之尿液不會檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應」等語，有法務部調查局106年1月18日調科壹字第10603103580號函1紙附卷可按。

本院復將編號1、2、7號扣案藥物檢送凱旋醫院，其鑑定結果為該等藥物中均未含有甲基安非他命之成分，有高雄市立凱旋醫院106年2月10日高市凱醫驗字第45446號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份足資佐憑。

是以，被告所提供之扣案藥品並未含有第二級毒品甲基安非他命，被告前開所辯，當不足採。

(三)綜上所述，被告上開所辯，應屬卸責之詞，尚難採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第86號裁定送觀察、勒戒，於94年8月2日認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣士林地方法院以94年度毒聲字第302號裁定送強制戒治1年，於95年7月17日停止強制戒治處分釋放，於95年8月7日強制戒治期滿，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第39號為不起訴處分確定。

復於強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第113號判決判處有期徒刑7月，於96年2月26日判決確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

雖其本案再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，但已不合於「5年後再犯」之規定，依上開說明，即應依法追訴處罰。

次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。

倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。

至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，合併計算其假釋期間。

惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。

上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同，此為本院最近之見解(最高法院103年度台上字第3500號判決要旨參照)。

查被告前因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第4號判決判處有期徒刑9月，於101年3月15日確定(下稱甲案)；

又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審訴字第22號判決判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，經上訴於臺灣高等法院後上訴駁回確定(下稱乙案)；

又因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第276號判決判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑1年1月，於101年6月25日確定(下稱丙案)；

又因施用毒品案件，經本院以101年度訴字第431號判決判處有期徒刑1年，於101年8月16日確定(下稱丁案)；

嗣上開甲、乙、丙3案經臺灣高等法院以101年度聲字第2715號裁定定應執行刑為有期徒刑3年2月，被告入監服刑，業已於104年7月28日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。

雖丁案復於104年7月29日接續執行，且甲、乙、丙、丁4案後經合併計算假釋期間，然甲、乙、丙3案合併定應執行刑後，既已執行完畢，自不因與丁案合併計算假釋期間而有異，附此說明。

是被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告施用毒品戕害一己身心健康，長遠而言難謂對於社會秩序毫無影響，且其素行非佳，自94年、95年間起直至今時已有多次吸食毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其仍未戒除毒品而涉犯本案，實有不該，且其否認犯行，兼衡本案採驗尿液所檢出之甲基安非他命濃度超出標準值不多、犯罪情節尚非重大，衡以本案之犯罪手段、動機等節，暨其從事工業、國中肄業之智識程度、離婚與4個小孩同居之家庭生活狀況及不佳之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、依刑事訴訟法第449條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處如主文。

中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
嘉義簡易庭 法 官 余珈瑢
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
書記官 楊淳詒
附錄本案論罪法條:
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。