臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,易,88,20170519,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度易字第88號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林威宇
選任辯護人 何永福律師
蕭國祐律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度醫偵續一字第2號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係「長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院」（下稱嘉義長庚醫院）泌尿科醫生，為從事醫療業務之人。

緣民國102年3月9 日11時許，告訴人乙○○因尿瀦留、血尿等症狀前往嘉義長庚醫院求診，經醫師診視後，診斷認係急性尿滯留及泌尿道感染，遂住院接受藥物治療，並於同月12日安排進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量，經治療後，於同月14日出院，出院診斷為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿道。

嗣於同月22日13時，告訴人復因排尿因難、血尿等症狀前往嘉義長庚醫院求診，經被告診視及進行超音波檢查後，未經病理切片即診斷係罹患「膀胱惡性腫瘤」，告訴人及其家屬接受被告建議，於同月26日下午 4時許，由告訴人之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱腫瘤手術說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於同月28日13時許，在該醫院為告訴人實施「膀胱惡性腫瘤手術」。

詎被告於手術中，經由內視鏡檢查未發現膀胱腫瘤，而僅係攝護腺肥大，被告原應注意攝護腺肥大之診斷除應依國際前列腺症狀評分（IPSS）、血液 PSA檢查、肛門指診、超音波、尿流動力學檢查等方式加以評估，且攝護腺刮除手術僅為治療攝護腺肥大的選項之一，並應向告訴人或其家屬說明攝護腺肥大之治療選項及攝護腺肥大刮除手術之效益及風險等細節，竟未經告訴人或其家屬同意並簽署手術部位變更為「攝護腺」之「手術同意書」，即逕自為告訴人實施「攝護腺刮除手術」，擅自將告訴人之攝護腺刮除9 公克，手術後亦未告知告訴人已更改手術部位，告訴人手術後因無法自行排尿，復因發炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，嗣於同年5 月16日經嘉義長庚醫院另名醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片等檢查，結果為尿道狹窄且攝護腺病理報告顯示並無惡性腫瘤，經進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術後，病情始告改善，因認被告犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第 128號判例意旨參照）。

次按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生應注意而不注意為成立要件，判斷醫師就醫療行為有無過失，應以其不注意於可預知之事實，或於防止危險之義務有所懈怠，且以危害之發生與怠於注意，或懈怠防果行為間有因果之關聯為要件。

如行為人行為時已盡其注意之義務，或結果之發生無預防之可能者，即無涉過失（最高法院101 年度台上字第2637號判決意旨參照）。

至於有無懈怠或疏虞，其客觀標準係指一個具有良知理性且小心謹慎之人，處於與行為人同一之具體情狀下所應保持的注意程度。

就醫師言，應以「醫療成員之平均、通常具備之技術」為判斷標準。

在我國實務操作上，則以「醫療常規」名之（見86年11月4 日行政院衛生署衛署醫字第00000000號公告訂頒之醫療糾紛鑑定作業要點第16點），苟醫師以符合醫療常規之方式對病人為診療行為，即難謂其醫療行為有何未盡到注意義務之情形，自不能以過失犯相繩。

末按醫療行為固以科學為基礎，惟因每個人之體質差異、病況變化等，當今醫學知識、技術、仍有其侷限，而具有不可預測性、複雜性與多樣性，則所謂醫療過失，應係指明顯應為而不為、不應為而為，或醫療行為操作層面等事項，診療醫師有所懈怠或疏虞。

然於醫療過程中，個別病患之具體疾病、病程進展及身體狀況等主、客觀條件不一，且不時急遽變化，當有斟酌、取捨之事項。

則如何選擇在最適當之時機，採取最有利於病患之治療方式，本屬臨床專業醫師裁量、判斷之範疇；

倘診療醫師就此所為斟酌、取捨，確有所本，並無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因診療醫師採擇其所認最適時、有利於病患之治療方式，摒除其他，即謂其係懈怠或疏虞，有錯誤或延遲治療情事，而令其負刑法上之業務過失責任（最高法院 102年度台上字第809、3161號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告甲○○涉犯業務過失傷害罪嫌，無非以被告於偵查中之供述、證人即告訴人乙○○於偵查中之證述、告訴代理人黃逸柔律師於偵查中之指述、證人即告訴人之女黃淑貞於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院外科專科護理師楊紫馨於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院泌尿科護理師楊雅年於偵查中之證述、證人即嘉義長庚醫院住院醫師丙○○於偵查中之證述、告訴人於102年3月 9日至102年3月14日之嘉義長庚醫院病歷、告訴人於102年3月22日至102年4月12日之嘉義長庚醫院病歷、嘉義長庚醫院102年3月27日20時之護理記錄單、嘉義長庚醫院102年3月28日製作之手術記錄單、手術護理記錄單、嘉義長庚醫院102年 9月21日(102)長庚院嘉字第00790號函及所附告訴人病歷影本及影像光碟共1份、衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）編號 0000000鑑定書1份，為其主要論據。

四、訊據被告固承認告訴人於102年3月22日至其門診看診後，其診斷被告患有膀胱腫瘤，而應實施手術，經告訴人之女黃淑貞簽署膀胱腫瘤手術同意書、說明書及麻醉同意書等相關文件後，於102年3月28日，被告本預定為告訴人實施膀胱腫瘤手術，但經由內視鏡檢查後未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，又手術前或手術進行時，被告並未讓告訴人或告訴人家屬另外簽署攝護腺刮除手術之同意書等文件，即為告訴人實施攝護腺刮除手術，共刮除 9公克等情，惟堅詞否認有何業務過失傷害犯行，辯稱：（一）告訴人到我門診呈現是血尿情況，在到我門診前，告訴人已因尿滯留及泌尿道感染，在嘉義長庚醫院住院近1 個禮拜，在此前也有在一般診所接受過攝護腺肥大的治療，因此在我門診初步檢查發現有這些症狀病史，以及由超音波看到告訴人有明顯膀胱腫塊，我告訴告訴人這樣的情況合併過去發生的事情，是需要立即的手術處理，因此我安排住院的準備、手術，手術前還安排更詳細電腦斷層掃瞄。

起訴書稱未經病理切片即診斷告訴人係罹患膀胱惡性腫瘤，此與病歷資料不符，因我從未診斷告訴人是惡性腫瘤，而是說膀胱有腫塊，超音波雖有看到膀胱腫塊，惟只能在外觀型態上看到這樣的情況，腫塊可能是良性、惡性，為了釐清所以幫告訴人安排電腦斷層及內視鏡檢查，若膀胱鏡下看到疑似腫瘤時，會進一步做刮除及切片送病理檢查；

（二）另起訴書所稱攝護腺肥大之診斷方式，是全世界都認定的流程，但這只針對沒有症狀或一開始前來求診的病人會做這樣的安排，告訴人在102年3月 9日已因尿滯留、血尿急診，102年3月9日至102年 3月14日因尿道感染在腎臟科病房住院，依這些病歷紀錄，在告訴人來我門診前，已顯示他是攝護腺肥大的病人，且在一般診所接受過藥物治療，這是在他內科住院的病歷上所看到的，同時102年3月13日尿路動力學檢查結果已清楚顯示告訴人完全符合攝護腺肥大病人的表現，基於醫療的延續性，我必須幫告訴人採取立即的醫療措施，來終止他所併發的症狀，而非依該些流程再次確認告訴人有無攝護腺肥大；

（三）手術前一天住院的當晚，電腦斷層掃瞄顯示告訴人膀胱裡沒腫塊，我帶著我的團隊包括住院醫師丙○○、專科護理師楊紫馨向告訴人說明電腦斷層檢查結果，以及要做的手術，我很清楚跟告訴人表示要做的手術從原來的膀胱腫瘤會更改，主要是攝護腺跟膀胱做檢查時會一併檢查，手術當中內視鏡檢查若發現有膀胱腫瘤或攝護腺肥大都會做處理，我向告訴人講述的過程是會先用膀胱鏡檢查，確認是否確實沒有腫塊，如果有膀胱腫塊會切除，如果沒有腫塊會幫他做攝護腺刮除，簽署文件的更改是我們沒有做到完美的地方，沒有再做另外的更改，隔天照既定安排做膀胱鏡檢查，發現膀胱沒有腫塊，但攝護腺有肥大，就幫告訴人做攝護腺刮除手術；

（四）我們所施行的都是經尿道內視鏡手術，不論是膀胱腫瘤的刮除或攝護腺肥大的刮除，手術方式都是相同，且都會有一定比例的併發症，這樣的併發症就是包含尿道狹窄，主要取決於病患本身的體質，這是最主要的原因等語。

辯護人則以：被告在變更為實施攝護腺肥大刮除手術前，確實有向告訴人告知實施是項手術，退步言之，若被告術前未取得告訴人同意，依目前實務見解，就取得病患同意與否，並非認定醫師是否負過失責任之理由，醫師應否負過失責任，是依據其執行醫療行為過程中有無符合醫療常規等情詞，為被告辯護。

五、經查：

（一）本件不爭執之事實：1.告訴人於102年 3月9日11時15分許，因尿瀦留、血尿等症狀前往嘉義長庚醫院求診，經急診室醫師診視後，診斷告訴人係急性尿滯留及泌尿道感染，遂在腎臟科病房住院接受藥物治療，並於102年3月12日會診泌尿科安排告訴人進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量，經治療後，於102年3月14日出院，出院診斷為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等情，有告訴人之嘉義長庚醫院102年3月9日急診病歷、入院記錄、102年 3月14日出院病歷摘要、102年3月13日尿動力學檢查報告各1 份附卷可稽（見交查A 卷第14頁正面至第15頁背面、第19頁正面至第21頁背面、第25頁正面至第26頁背面、第36頁正面至第40頁正面），先堪認定。

2.告訴人於102年3月22日13時25分許，復因排尿困難、血尿等症狀，再至嘉義長庚醫院泌尿科被告門診就診，當日被告進行診視及安排告訴人進行超音波檢查，告訴人於102年3月25日9 時33分許回診，被告判讀告訴人超音波檢查結果，診斷告訴人罹患膀胱腫瘤，被告遂建議進行手術，嗣告訴人及告訴人家屬同意接受手術，並於102年3月26日下午4時2分許，由告訴人之女黃淑貞簽署「膀胱腫瘤手術同意書」、「膀胱腫瘤手術說明書」及「麻醉同意書」，約定由被告於102年3月28日13時許，在嘉義長庚醫院為乙○○實施膀胱腫瘤之切除手術。

嗣於102年3月28日之手術時，被告經由內視鏡檢查確認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，被告遂為告訴人實施「攝護腺刮除手術」，手術中被告刮除告訴人之攝護腺組織為9公克等情，有告訴人之嘉義長庚醫院102年 3月22日門診病歷、同日之超音波檢查報告、102年3月25日門診病歷、102年3月27日入院記錄、102年3月30日出院病歷摘要、告訴人之女黃淑貞簽署之膀胱腫瘤手術同意書、膀胱腫瘤手術說明書及麻醉同意書、手術前紀錄（Pre-OP Note）、102年 3月28日手術記錄單、手術報告、手術護理記錄單各 1份暨被告提出之102年3月22日超音波影像、102年3月28日手術影像照片13張存卷為憑（見交查A 卷第51頁正背面、第53頁正背面、第57頁正面至第61頁背面、第65頁正面至第66頁背面、第72頁正面至第73頁背面、第78頁正面至第81頁背面；

偵續一卷第130至136頁），堪予認定。

3.告訴人於上開攝護腺刮除手術後出院，仍因無法自行排尿，且因發炎導致併發症，而於102年5月16日經嘉義長庚醫院泌尿科陳志碩醫師為告訴人進行膀胱鏡及攝護腺切片等檢查，結果為尿道狹窄，另攝護腺病理報告顯示並無惡性腫瘤，其後，於102年12月5日，陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術，告訴人於翌日出院，此後則門診追蹤檢查迄今等情，有告訴人102年5月16日之嘉義長庚醫院病歷紀錄、102年5月23日病理組織檢查報告、102年8月26日診斷證明書、102年12月4日至同年月6日病歷紀錄、102年12月8日診斷證明書、105年7月11日診斷證明書各1份在卷可證（見交查A卷第165至166、231頁；

交查C卷第8頁；

本院病歷卷第315至346、513至572頁；

本院卷一第169 頁），亦堪認定。

（二）由以上不爭執事實可知，告訴人因血尿、排尿困難等症狀至被告門診求診後，被告先診斷告訴人係罹患膀胱腫瘤，告訴人同意接受膀胱腫瘤手術，然被告於手術中以內視鏡檢查確認告訴人並無膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，改進行攝護腺刮除手術，並刮除告訴人攝護腺組織9 公克，然而，告訴人歷經此手術治療後，仍有排尿障礙及發炎所致之併發症，遂求診於嘉義長庚醫院泌尿科陳志碩醫師，經檢查後，陳志碩醫師診斷告訴人為尿道狹窄，且膀胱並無惡性腫瘤，最終由陳志碩醫師為告訴人進行尿道狹窄合併膀胱頸狹窄切開手術，始改善病情。

另尿道狹窄之發生，確為經尿道攝護腺刮除手術可能產生之併發症，此為被告所不否認，亦據證人即嘉義長庚醫院泌尿科醫師陳志碩於偵查中證述無訛（見交查 C卷第25頁），另有卷附嘉義長庚醫院之經尿道前列腺（攝護腺）切除手術同意書1 份、經尿道攝護腺刮除手術術後引發尿道狹窄併發症發生比例之教科書資料1 份附卷可參（見本院卷一第107至115頁），而本件第二次函請醫審會鑑定時，該次鑑定意見第（三）點亦提及：依文獻報告，內視鏡攝護腺刮除手術後產生尿道狹窄機率約 2.2至9.8%，膀胱頸狹窄之發生機率約 0.3至9.2%，產生之成因為手術後尿道產生結疤反應，造成尿道狹窄等語，亦有該會編號 0000000鑑定書附卷可參（見本院卷二第25頁）。

準此，客觀上告訴人在被告對其診療行為及手術後，仍有排尿障礙等求診前之症狀，且被告實際為告訴人所實施之手術，並非告訴人方面所同意之手術，是本件應予審究者，其一，本件告訴人既由經診斷有膀胱腫瘤，變成僅係攝護腺肥大，則被告在手術前為告訴人所進行之診視、檢查與判斷，是否符合醫療常規？其次，被告實際為告訴人進行之手術為經尿道攝護腺刮除手術，是否有違反告知義務？最後，告訴人在被告進行上開手術後，發生尿道狹窄之情形，此既為上開手術可能發生之併發症，則被告在手術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進行攝護腺刮除手術，是否符合醫療常規？

（三）被告在本件手術前為告訴人所進行之診視、檢查與判斷，是否符合醫療常規？1.告訴人在至被告門診求診前，因幾近相同之症狀，於102年3月9 日至嘉義長庚醫院急診室就診，同日即入住至醫院之腎臟科病房治療，迄至102年3月14日出院，而醫師對於病患主訴症狀成因之判斷，除以其醫學專業進行診視、檢查外，病患之病史亦為重要依據。

依告訴人於上開期間住院治療之病歷資料（見交查A卷第14頁正面至50頁正面）顯示： （1）告訴人於102年3月9 日急診時，即主訴有尿瀦留、血尿之情形，於同日住院接受治療，主治醫師為嘉義長庚醫院腎臟科李佩賢醫師，給予抗生素點滴注射。

住院期間，李佩賢醫師亦曾會診泌尿科，於102年3月13日對告訴人進行尿路動力學檢查，檢查報告顯示告訴人最高尿流速（Peak flowrate）為4 mL/sec（標準值為20mL/sec），且認為其有膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量。

於102年3月14日出院後，李佩賢醫師除開立藥物予告訴人外，亦建議門診追蹤。

（2）又上開期間病歷資料中，入院記錄與出院病歷摘要均記載告訴人之病史略以：72歲男性患者，有著糖尿病與攝護腺肥大之病史，並在一般診所（LMD，Local Medical Doctor）接受追蹤治療，某天曾有排尿疼痛與巨觀血尿之主訴等語。

另外，告訴人本次住院之入院診斷，認為其病症為泌尿道感染、血尿、攝護腺肥大、糖尿病等，出院診斷則認其病症為大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病。

2.因告訴人102年3月14日出院時，李佩賢醫師建議門診追蹤，是告訴人於102年3月20日11時35分至嘉義長庚醫院腎臟科門診回診，本次李佩賢醫師開立藥物為治療告訴人攝護腺肥大之Tamsulosin D（病歷記載 add tamsulosin for BPH，BPH指良性攝護腺肥大，Benign prostate hypertrophy），共7天份，此有告訴人於102年3月20日之腎臟科門診病歷 0份附卷可考（見交查A卷第56頁正背面）。

3.又告訴人於102年3月22日首次至被告泌尿科門診就診，告訴人主訴為巨觀血尿、排尿疼痛、排尿困難、大量血尿併發血塊，且曾發生尿瀦留等情形，被告基於告訴人主訴之情況，對其進行國際前列腺症狀評分（IPSS）之診視，此項評分包括患者是否會頻尿、是否會尿急、是否會夜尿、小便是否很慢、尿液是否中斷、排尿是否需使力、排尿是否不乾淨 7項指標等，各項滿分為 5分，總分35分，經評分後告訴人為26分，已屬嚴重情形（F2、U2、N2、W5、I5、S5、E5，超過20分屬嚴重排尿障礙）。

另為釐清告訴人上揭症狀成因，當日安排告訴人進行泌尿科超音波檢查，及抽血檢查告訴人 PSA數值（攝護腺特異抗原指數），而當日之診斷仍維持告訴人係大腸桿菌泌尿道感染、攝護腺肥大及糖尿病等，至告訴人當日未住院，被告係開立預防性抗生素予告訴人帶回治療等情，有告訴人102年3月22日之泌尿科門診病歷0 份在卷可參（見交查A卷第57頁正背面）。

4.再告訴人於102年3月25日再至被告泌尿科門診回診，本次經被告判讀告訴人之超音波檢查結果，依超音波影像發現告訴人膀胱有腫塊，另其攝護腺特異抗原指數（PSA）為34.12ng /mL（此為醫院生化組報告之數值，該報告亦指出參考數值為4ng/mL，然當日門診病歷係記載「PSA 34」），此外，當日告訴人亦進行尿路動力學檢查，結果其最高尿流速（Peakflowrate）為6 mL/sec，診斷其尿流速偏低，因此，針對如何進一步治療方面，被告已有手術之計畫，針對膀胱腫瘤部分，為「TURBT」，即經尿道膀胱腫瘤切除，另亦提及「prostate biopsy」，即攝護腺切片，本日門診亦預定2 日後即102年3月27日安排告訴人進行電腦斷層之檢查等情，有告訴人102年3月22日之超音波檢查報告、102年3月25日門診病歷、尿動力學檢查報告及嘉義長庚醫院檢驗醫學科門急診檢驗累積報告各1份存卷為憑（見交查A卷第51頁正面至第54頁正面、第58頁正背面；

他卷第6頁背面）。

5.經由以上診視及相關檢查後，被告對於告訴人主訴有血尿、排尿困難，曾經尿瀦留之症狀，應已診斷告訴人屬攝護腺肥大之患者，且其攝護腺特異抗原指數偏高，另超音波檢查發現膀胱腫瘤等情形，是就告訴人主訴症狀之成因與處置計畫，被告供稱：因告訴人有血尿、排尿困難及曾經發生尿瀦留，尿瀦留是尿不出來，比排尿困難屬更嚴重之情況，告訴人因為有血尿及曾經尿瀦留兩種嚴重症狀，常見的原因就是膀胱腫瘤或攝護腺肥大，尤其以告訴人70幾歲的男性患者，已因上述症狀反覆求診時，因此看完超音波報告後，我在 102年 3月25日這天向告訴人說要做手術，是內視鏡切除，又膀胱腫瘤雖可能是惡性，但癌症診斷要以病理報告為準，在此前會比較保守說是膀胱腫瘤。

到102年3月25日門診及檢查均有結果為止，我研判告訴人血尿、排尿困難及曾經尿瀦留之原因，第一個認為是膀胱腫瘤，當然常見的攝護腺肥大我也不排除，因以告訴人年紀，PSA在6以上就算是不正常，一般男性是4，而PSA會受到尿瀦留、泌尿道敗血性感染及攝護腺肥大諸多因素影響，PSA 是有攝護腺癌的相關性，但沒直接關係，因PSA並非攝護腺癌指數，告訴人的PSA這麼高當然有攝護腺癌之可能性，但其問題仍是多重因素造成指數偏高，不能單純因PSA 高就認定告訴人是攝護腺癌的病患。

因此，尚未做電腦斷層前，我記載手術方式為膀胱腫瘤切除，及攝護腺切片，主要就是告訴人PSA 達到34，切片後再送病理室檢查，因為PSA 高不一定是癌症，所以當時認為要把主要問題即膀胱腫瘤解決後，再來追蹤告訴人攝護腺特異抗原指數等語（見本院卷一第85至86頁；

本院卷二第143至145頁）。

6.從而，被告對於告訴人主訴血尿、排尿困難、曾經尿瀦留等症狀之原因，在經過2 次門診及相關檢查後，被告主要認定係膀胱腫瘤所致，亦不排除攝護腺肥大之緣故，其建議告訴人先手術切除腫瘤治療外，亦針對攝護腺有後續追蹤治療之計畫，應可認定。

此外，被告在預定為告訴人實施經尿道膀胱腫瘤切除手術後，尚安排手術前進行電腦斷層檢查，此係因依超音波檢查結果，雖判讀為膀胱腫瘤，然腫瘤臨床分期之認定上，是早期、中期或晚期，仍須透過電腦斷層檢查始可判斷，此情業經被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷二第145 頁），足見被告在告訴人未進行電腦斷層檢查前，其仍認為告訴人反覆求診之主要原因在於膀胱腫瘤。

7.公訴意旨雖稱被告在本件手術前，對告訴人所進行之診視、檢查與判斷，認為被告未經病理切片即診斷告訴人係罹患「膀胱惡性腫瘤」。

然依照告訴人於102年3月22日首次向被告求診，至102年3月27日進行腹部與骨盆腔之電腦斷層檢查前，相關病歷資料之記載（見交查A卷第51頁以下）或為「Bladder mass」，或為「Bladder tumor」，並未見「Bladdermalignant tumor」（膀胱惡性腫瘤）或「Bladder Cancer」（癌症）之記載，誠如被告就攝護腺癌方面之說明，在尚未進行病理檢查前，僅會懷疑可能為惡性腫瘤或癌症，但並無法確診，更何況本件被告嗣後為告訴人所實施之手術，亦非膀胱腫瘤切除手術（詳下述），亦無可能在手術中進行切片並送病理檢查，此部分公訴意旨之認定應非實情，難認被告有其所稱之診斷上過失。

8.另公訴意旨尚認被告為本件手術前，既已藉由內視鏡檢查確認未發現膀胱腫瘤，而係攝護腺肥大，猶未注意應依國際前列腺症狀評分（IPSS）、血液 PSA檢查、肛門指診、超音波、尿流動力學檢查等方式加以評估乙節，認為被告亦有應注意而未注意之過失。

惟綜核上揭各情，顯示被告在實際進行手術前，透過告訴人過往就醫病史，已知告訴人係攝護腺肥大之病患，而其102年3月22日門診後其對告訴人所診斷之病症，亦提及攝護腺肥大，更遑論被告於102年3月22日、同年月25日之2次門診，確實對告訴人已進行過IPSS評估、PSA、超音波及尿動力學等檢查，均已確認告訴人為攝護腺肥大之患者，僅係當時被告診斷告訴人尚有更急迫之膀胱腫瘤問題，故採取膀胱方面優先手術處理，攝護腺方面先以切片送病理檢查之方式，進行術後追蹤。

因此，在本件手術當下，被告並無須再依循前開流程，重複診斷告訴人究否屬於攝護腺肥大。

是公訴意旨認為被告有此部分不符醫療常規之過失，難認有據。

9.本件醫療行為經二次函請醫審會為鑑定，就本件被告手術前之診視、檢查及判斷上是否具過失，第一次鑑定意見中，第（五）1.點、第（二）點、第（三）點意見係以：「病人於手術前所呈現之病症，如血尿、排尿困難、泌尿道感染、膀胱腫瘤（102年3月25日門診膀胱超音波檢查結果呈現膀胱腫瘤）及升高之攝護腺特異抗原指數，林醫師判斷病人罹患膀胱腫瘤，符合醫療常規。

依門診病歷紀錄，102年3月22日林醫師記載病人之病症為泌尿系統感染、攝護腺肥大及血尿；

而3 月25日病人至門診就診時，記載病人之病症為泌尿系統感染、攝護腺肥大、血尿、膀胱腫瘤、攝護腺特異抗原指數高（PSA，34.12 ng/mL）。

故林醫師曾提及病人有攝護腺病症（攝護腺肥大、攝護腺特異抗原指數高）。

依病歷紀錄，首次記載病人係罹患攝護腺相關病症之時間為102年3月22日，歷次提及係罹患攝護腺相關病症之時間為102年3月25日門診病歷紀錄及102年3月27日之住院病歷紀錄」；

第二次鑑定意見中，第（一）點係以：「依102年3月22日之門診病歷紀錄，林醫師於疾病診斷上已提及攝護腺肥大，故於3 月28日手術前已診斷病人有攝護腺肥大，惟於3 月25日門診時為病人進行尿流速檢查及膀胱餘尿測定，其最大尿流速為6 mL /sec，此尿流速低於標準值20 mL/sec，始推斷病人罹患膀胱出口阻塞，且林醫師進行經肛門攝護腺指診及國際前列腺症狀評分（IPSS），始確認攝護腺肥大之結果。

故於3 月25日之門診病歷紀錄，林醫師記載病人之攝護腺特異抗原指數（PSA）為34.12 ng/mL。

此外，102年3月12日病人住院期間，林醫師【註：此次應非被告，而係腎臟科李佩賢醫師會診泌尿科】亦為病人進行尿路動力學檢查，結果為膀胱出口阻塞、升高之膀胱收縮力及較多之殘尿量。

綜上，林醫師既已於102年3月25日進行多項攝護腺肥大相關檢查，因此林醫師於3 月28日進行內視鏡攝護腺刮除手術前，不必再進行檢查，其醫療處置符合醫療常規」，此有醫審會編號0000000 鑑定書、編號0000000鑑定書各1份在卷可稽（見交查B卷第5至12頁；

本院卷二第19至29頁），均認被告此部分之醫療行為符合醫療常規，未有疏失之情形。

（四）被告實際為告訴人進行之手術為經尿道攝護腺刮除手術，是否有違反告知義務？1.我國現行法有關醫師之告知義務，規定於醫師法第12條之1：「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」；

另醫療法第81條：「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應」、第63條：「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。

但情況緊急者，不在此限。

前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。

第一項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之」、第64條：「醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。

但情況緊急者，不在此限」，亦有明文規範醫療機構之告知或說明義務。

查本件被告係於102年3月28日為病患即告訴人實施經尿道攝護腺切除手術，是以被告本件所應負之告知義務即為醫師法第12條之1規定。

且因醫療法第63條、第64條、第81條規定均係於93年4 月28日修正公布施行，而被告係履行嘉義長庚醫院泌尿科醫師職務而為病患即告訴人實施上開手術，亦同受醫療法第63條、第64條、第81條明文規定對醫療機構之說明告知義務規範下應歸責於診治醫師之告知義務。

是依上開規定，醫療機構或醫師診察病人後，除有「免除告知」情形（例如法律所定之強制醫療；

在緊急情況下就多重療法之選擇；

根據醫學上知識與經驗，為防止病患面臨死亡危險或身體健康上重大危害者；

完全說明，對病患精神造成重大負擔，而得以預測治療結果將蒙受鉅大損傷者；

病患對於治療內容有充分知識者；

病患表示不須說明或對醫師之診斷、治療、在醫療過程中於一定侵襲程度內，依社會一般人通常智識、經驗已可預見者；

輕微侵襲之傷害等），而得不需告知外，即有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫師之告知說明義務。

又上開所謂告知說明義務內容，包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌（最高法院99年度台上字第558 號判決要旨參照）。

另關於履行告知義務之方式而言，因上開醫師法第12條之1 及醫療法第81條之規定，並無如醫療法第63條、第64條規定需以同意書之書面形式為之，解釋上，應認為得以口頭或書面為之均無不可，蓋以醫師告知義務之重點在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息與否。

如醫師僅以口頭方式履行上開醫師法第12條之1 規定之告知義務，亦難認違背前揭告知義務。

2.查本件被告原先預定為告訴人實施之手術為膀胱腫瘤切除手術，手術部位為告訴人之膀胱，手術方式為TUR-BT，亦即以內視鏡經尿道進行膀胱腫瘤之切除，被告係取得告訴人同意下安排上開手術，此為雙方不爭執之事實，然因102年3月28日當天被告實際所為手術係TURP，亦即以內視鏡經尿道進行攝護腺之刮除，縱然手術原理相同，手術室內護理人員所需準備之器械亦無二致，但手術部位既不相同，已由膀胱變更為攝護腺，基於告知義務內涵包括手術難易度、預期治療效果、可能之不良反應及併發症等大多數病患及其家屬重視之問題，是不論在手術前或手術中，除有上揭「免除告知」之情況外，應認被告仍負有變更手術後之告知義務。

而被告始終供認並未再讓告訴人或其家屬簽署攝護腺刮除手術之相關同意書、說明書與麻醉同意書乙情，惟誠如前述，本院認為醫師僅以口頭方式履行醫師法第12條之1 之告知義務並無不可。

實則，不論以書面或口頭方式，重點應在於告知者究竟有無將前開醫師法、醫療法所規範之內容確實傳遞予病患或其家屬知悉。

3.被告雖陳稱在102年3月27日其知悉電腦斷層檢查結果後，即有至病房向告訴人告知手術可能變更一事，並以上開情詞置辯，惟查： （1）證人黃淑貞於偵查中證稱：102年3月22日告訴人回長庚門診、102年3月25日到長庚看診，因告訴人只有我一個女兒，任何事都需要我，只要告訴人回診，我一定有陪他去，102年3 月27日告訴人到長庚住院，是我辦理住院手續的，一直到同年月30日出院，都是我在照顧，沒請24小時看護，我就睡在告訴人旁邊。

我忘記102年3月27日住院後被告有無來巡房，被告在28日上午有過來，我忘了被告是一個人來還是有其他人陪同，被告來看告訴人時，沒有跟我講手術要變更為攝護腺手術，一直到手術前我也不知道要變更手術等語（見偵續一卷第115 頁正背面），觀諸被告原預定為告訴人實施之膀胱腫瘤切除手術，該手術之同意書、說明書及麻醉說明書均由證人黃淑貞簽署，可見其證稱告訴人2 次至被告門診時其均有陪同，應值採信，且告訴人因前開症狀反覆求診，又已年逾70歲，證人黃淑貞身為告訴人女兒，在告訴人住院期間陪伴在側亦符常情。

是被告雖辯稱於102年3月27日晚間得知告訴人電腦斷層檢查結果，顯示告訴人無膀胱腫瘤，可能將於翌日進行手術變更時，其於當晚巡房時有向告訴人說明云云，然被告是否確係於手術前一晚至告訴人病房巡房，抑或縱有巡房，但是否有對告訴人進行其所謂之說明，已非無疑。

（2）再證人楊紫馨於偵查中證稱：我是嘉義長庚醫院外科專科護理師，告訴人開刀前一天來住院報到時我有問他一些基本資料，印象中告訴人是跟我說因為血尿來看門診，接下來我就沒問他詳細細節，之後我離開，就沒再與告訴人見過面，我沒印象是否曾在被告診視告訴人時在旁過，也沒印象被告有說告訴人是罹患何種病症，手術我沒有參與，術後我不記得有無負責看護，被告是否在手術前、中、後曾告知告訴人要進行的是攝護腺手術，我完全沒印象，被告也沒跟我說過他要對告訴人進行攝護腺手術，如果手術前發現是腫瘤而讓病患簽署腫瘤的手術同意書後，在手術前發現不是腫瘤而是另外一種病症，醫生都會要求我們另外給病患重新簽手術同意書等語（見交查A 卷第245至246頁），故被告辯稱曾在證人楊紫馨陪同下向告訴人告知電腦斷層檢查結果一事，即無從自證人楊紫馨之證詞中獲得印證。

（3）另依告訴人102年3月27日之嘉義長庚醫院護理記錄單所載，就告訴人翌日之手術事項係記錄為「OP site Bladder ，OP Procedure：TUR-BT，OP will be performed on 00000000，NPO since midnight」，並於同日20時許記錄「20：00手術由甲○○醫師執行，已向病人及家屬說明手術目的，同意予安排手術....」，上開事項之記錄者及簽章人員均為楊雅年，簽章時間於102年3月28日1時40分許（見交查A卷第89頁正面），為釐清被告是否確於102年3月27日20時許曾有巡房及如何向告訴人進行說明，證人楊雅年於偵查中經傳喚到庭後證稱：我是嘉義長庚醫院泌尿科護理師，告訴人102年3月27日之嘉義長庚醫院護理記錄單是我記載的，OP Procedure：TUR-BT是指膀胱腫瘤的切除，我沒有印象被告是否有去查房，因時間太久了，記載「已向病人及家屬說明手術目的」，是指被告本人向病人及家屬說明，但說明時我不在場，因為手術同意書是病人在門診時經被告說明後，病人及家屬才簽署的，我不是被告的跟診護士，我是病房護士，護理記錄單是根據醫囑單來記載，所以並非是被告巡房時我跟在旁邊再依被告口述而記載，至於醫囑單是病人住院後，我們就會通知專科護理師，專科護理師再通知醫師或住院醫師，本件醫囑單是被告開的，但當天是何人來病房看病人的，我不清楚，不管是主治醫師或住院醫師，他們在病人住院後，到病房看過病人會填寫醫囑單，再交給我們，我們再依醫囑單填寫在護理記錄單等語（見交查C卷第23頁；

偵續一卷第101至102 頁），由證人楊雅年之證述可知，雖顯示前開護理記錄單上記載102年3月27日20時許，已向病人及家屬說明手術目的乙情，並非指該時間在告訴人病房內之真實狀況，然被告究竟有無於102年3月27日晚間至病房向告訴人進行電腦斷層檢查及手術可能變更之說明，證人楊雅年之證詞並無助於事實之釐清。

4.就被告於知悉告訴人電腦斷層檢查結果後，確有於102年3月27日晚間巡房時，向告訴人為說明乙節，雖經證人丙○○於偵查及本院審理中證陳在卷（見偵續一卷第 121頁正背面；

本院卷二第119至120、126、128至129 頁），惟就被告如何向告訴人說明部分，證人丙○○係證稱：我那時是住院醫師，告訴人住院後，我必須去接觸新病人，告訴人是因超音波檢查發現有膀胱腫瘤，但告訴人也有做電腦斷層，電腦斷層沒發現告訴人有腫瘤，我有先跟告訴人講，但因為他是住院要開刀，後續被告查房會跟他解釋如何處理，後來我回護理站，被告來查房，我有跟被告報告，我們就在護理站看片子，看完後去找告訴人，當時專科護理師楊紫馨也在場，被告跟告訴人解釋電腦斷層結果沒有腫瘤，但告訴人是因為血尿住院，所以被告有用內視鏡看出血的位置，如果膀胱有腫瘤，會做膀胱腫瘤的手術，如果沒有膀胱腫瘤，而如果攝護腺出血的話，會一起處理，一般來講攝護腺出血最常見的是攝護腺肥大，被告當時有無跟告訴人講要處理攝護腺肥大，我沒特別印象，太細節的字句我不記得，我也沒印象被告有無提到這次手術要改攝護腺刮除等語（見同上所引卷宗及頁數），可知證人丙○○所述狀況與證人楊紫馨之證述情節已有出入，考量當時二人各為泌尿科住院醫師、泌尿科專科護士，每日接觸之病患眾多，攝護腺肥大之病患亦非鮮寡，但因手術而住院準備後，始變更手術計畫之狀況，應屬特殊情況，若二人確實均曾在場見聞被告向告訴人說明，何以僅證人丙○○有此記憶？是單憑證人丙○○所為之證述，仍不足對被告為有利之判斷。

更何況，證人丙○○所證情節縱然屬實，亦凸顯被告於手術前一晚巡房時，對告訴人所為之說明，僅有病情、治療方式、處置之變化，就預期治療效果、可能之不良反應及併發症等重要事項，均未提及，則被告縱使確有於術前向告訴人說明，亦難謂已盡醫師法、醫療法所規範之告知義務內涵。

5.參以卷內嘉義長庚醫院102年3月28日製作之手術記錄單、手術護理記錄單（見交查 A卷第79頁正背面、第81頁正背面），內容中有多項手術前或手術當下應予確認之欄位，均顯示被告預定手術之部位為膀胱，而未有修改或增加，被告就此乃供稱：手術部位因我們告訴病人是膀胱與攝護腺，兩個都要檢查與處理，且不管是做膀胱或攝護腺，對護理人員準備過程都是一樣的手術器械，術前準備都是一樣的等語（見本院卷二第87至88頁），而本院亦認為，倘若僅以上開紀錄未曾修改為憑，確實不足以推認被告未盡告知義務，但經斟酌證人黃淑貞、楊紫馨、楊雅年所述情形，均不足為被告有利之認定，又證人丙○○之證詞縱可採信，亦難認被告已善盡告知義務。

大致而言，各項手術之同意書、說明書既為各家醫院制式之資料，內容上必定較為詳細，醫師於手術前為扼要告知，再輔以詳細之書面，應係履行告知義務之一般作法，然就本件手術可能變更為攝護腺刮除手術，被告既非以提供書面予告訴人或告訴人家屬觀覽之方式進行告知義務，而是全然轉為口頭告知時，即不能架空前開法律所規範之內涵。

綜上，被告於本件手術前，並未盡到現行法有關醫師之告知義務，當可認定。

6.末者，關於醫師未善盡告知義務，雖屬注意義務之疏失，然就刑事責任認定之範疇，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。

因刑法上過失責任之認定，不同於民事過失責任，並無民法第184條第2項關於推定過失之規定，須慮及過失行為與結果間是否具備相當因果關係之構成要件，是以，醫師告知義務之違反與否，與醫療常規違背與否，二者範疇、判斷標準尚非一致，醫師違反告知義務不必然導致其醫療行為違背醫療常規之有過失結果，反之，醫師恪遵告知義務不必然導致其醫療行為均符合醫療常規之無過失結果，仍須就醫師所從事之實際、個別醫療行為綜合分析研判之。

從而，縱使本院認定被告在對告訴人為本件經尿道攝護腺刮除手術前，確有未善盡告知義務之狀況，亦不能等同斷定其醫療行為具有過失。

從而，公訴意旨認定被告未盡告知義務，雖為本院所採，但若以此斷定本件被告對於告訴人之醫療行為具有過失，仍嫌速斷。

（五）告訴人在被告進行上開手術後，發生尿道狹窄之情形，此既為上開手術可能發生之併發症，則被告在手術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進行攝護腺刮除手術，是否符合醫療常規？1.告訴人因血尿、排尿困難及曾經尿瀦留等症狀反覆求診，依上所述，在未對告訴人為電腦斷層掃瞄檢查前，被告透過對告訴人病史之瞭解，知悉告訴人已在一般診所接受過攝護腺肥大之治療，而告訴人至嘉義長庚醫院求診後，不論是先前腎臟科李佩賢醫師，或嗣後被告作為告訴人之主治醫師，在其等診視、檢查下，都已診斷告訴人確有攝護腺肥大之疾病，被告更因透過超音波檢查，診斷告訴人有膀胱腫瘤。

另依告訴人向來之指訴情節，可知其首次至被告門診時，「血尿」應係其最為困擾之症狀（見本院卷一第160 頁，告訴人陳述意見狀㈡內容中所載），是以，於102年3月25日門診時，被告在治療計畫上，即以找出出血位置，改善告訴人血尿症狀為主要目的。

因此，被告本於其醫學專業下，認定告訴人之膀胱腫瘤（bladder tumor）為其血尿（hematuria）之主因，又因檢查後告訴人之攝護腺特異抗原指數（PSA） 達標準值之8 倍以上，故當時被告判斷應儘速處理者為上開二部分，門診時即建議告訴人應優先進行膀胱腫瘤手術 （TURBT），另就PSA 過高部分，係以肛門穿刺之方式採集攝護腺外圍組織做切片（biopsy），再送病理檢查追蹤，以研判與攝護腺癌有無相關，抑或無關癌症，而係攝護腺肥大、尿道感染等所造成，此由當日門診病歷中記載「 gross hematuria,bladder tumor,high PSA,Plan：TURBT，Prostate biopsy」即足證之，亦與被告於本院準備程序時之辯解核無相違（見本院卷一第85至86頁）。

準此，告訴人求診之目的本不在於切除膀胱腫瘤，亦不在於刮除攝護腺，個別醫療行為之進行，固不能違反醫療常規，然本件被告對告訴人之醫療行為係具有延續性，是否已盡注意義務，不應僅片面解讀個別之醫療行為，而應從醫師為解決病患反覆求診下此一最終目的為全面之審視。

2.針對造成血尿之原因，被告於本院審理時供稱：尿瀦留、排尿困難或排尿障礙不必然會引起血尿，沒有直接相關性，可以是共同發生，也可以獨立發生，都是獨立症狀，如果一個人尿瀦留，又有血尿，表示他有兩種嚴重的症狀，同時發生時，原因是很嚴重的原因，就是膀胱腫瘤或攝護腺肥大，是我們常見的原因，尤其以告訴人，一位70多歲的男性患者，已經因為尿瀦留、血尿、尿道敗血症反覆求診時等語（見本院卷二第139至140頁），核與證人丙○○於本院審理時證稱：攝護腺出血會造成血尿，但血尿不見得是攝護腺出血等語大致符合（見本院卷二第124 頁），可見被告於本件手術時經由內視鏡確認告訴人膀胱無腫瘤後，判斷其血尿原因為攝護腺出血，自有所據。

參酌證人陳志碩（嘉義長庚醫院另名為告訴人治療之泌尿科醫師）於偵查中證稱：攝護腺正常人是20公克左右，若到50公克就是肥大，攝護腺肥大的程度和症狀不是絕對關係，是因為症狀表現，才決定是否需要開刀。

另治療指引只是建議，醫療沒有百分之百，血尿可以先用藥物治療，但血尿嚴重的話，醫生也是可以判定直接開刀，畢竟是當時的醫生面對病患當時的症狀所做的判斷。

告訴人的血尿原因是年紀大，有可能是膀胱腫瘤造成的血尿，也有可能是攝護腺肥大，導致表面血管較多而導致血尿，是否需要開刀就由醫師主觀判斷。

是否以攝護腺刮除手術來治療血尿，是醫師的判斷，但如果不刮除，一定要用藥物治療，是手術或用藥物，要看病人當時嚴重的程度等語（見交查C卷第24至25頁），亦清楚指出攝護腺肥大是造成血尿的可能原因，而當醫師經過多項檢查後，確認血尿原因是攝護腺肥大所致時，究竟以藥物治療或進行手術，取決於病人嚴重之程度，此為醫師臨床上之主觀判斷。

從而，被告在電腦斷層掃瞄及內視鏡（本件使用之內視鏡為膀胱鏡）檢查後，確認告訴人並非膀胱腫瘤，於手術進行中認定告訴人血尿原因係攝護腺肥大，已符合手術治療之條件，遂變更原預定之手術計畫，其目的仍在於解決告訴人反覆求診之血尿症狀，應屬具有專業知識、技術之泌尿科醫師在臨床上之合理判斷與處置。

3.再查，告訴人於102年3月27日住院及接受電腦斷層檢查後，結果雖顯示告訴人無膀胱腫瘤，惟倘若僅止於電腦斷層檢查，在醫學上仍無法完全確診，此即被告所稱：所謂膀胱腫瘤有的很明顯在電腦斷層可看得出來，有的要經過膀胱鏡才可以看得出來，無論是哪一種，都要經過膀胱鏡確認，這是電腦斷層無法取代的等語（見本院卷二第86至87頁），另醫審會於本件第一次鑑定時，出具之鑑定意見第（五）2.點略以：因電腦斷層掃瞄檢查無法排除有細小之膀胱腫瘤，加上膀胱超音波檢查結果顯示有膀胱腫瘤，此兩項檢查結果相異之情形下，採取經尿道內視鏡手術，以確認是否有膀胱腫瘤為正確之作法，此舉可進一步進行膀胱腫瘤及攝護腺相關病症之鑑別診斷等語，有醫審會編號0000000鑑定書1份在卷可考（見交查 B卷第10頁），適可佐證被告所述應為醫學上之正確判斷。

因此，告訴人之電腦斷層檢查結果，僅可代表無明顯膀胱腫瘤，是被告翌日仍以內視鏡進行檢查，應符合醫療常規。

又經尿道之內視鏡手術，處置流程是以小支（細）內視鏡先做檢查，再以大支（粗）內視鏡進行手術，本件無論最終係進行膀胱腫瘤之切除，或是攝護腺之刮除，皆為如此，在手術原理與途徑相同下，手術室護理人員之術前準備並無不同，此業經被告於準備程序及審理時供述在卷（見本院卷二第87至88、150 頁），另告訴人於本件手術後發生尿道狹窄之併發症，較高機率是來自於被告以大支內視鏡進行攝護腺刮除後，傷口部位結痂或腫脹所導致，已由證人丙○○於本院審理時證述無訛（見本院卷二第127至128頁），與前引醫審會認為內視鏡攝護腺刮除手術後產生尿道狹窄，成因在於尿道產生結疤反應之鑑定意見尚無二致，故此處即產生告訴人所指稱，被告在確認告訴人無膀胱腫瘤後（小支內視鏡），何以未停止內視鏡手術（大支內視鏡）之質疑。

實則，本件手術過程中，當被告以小支內視鏡確認告訴人無膀胱腫瘤之同時，亦觀察到告訴人攝護腺已有嚴重肥大之情況，是被告在手術結束後，就其手術發現及處置過程之相關記載上，均提及「Severe kissing and dysplasia of prostateurethra was noted」（觀察到攝護腺嚴重肥大）、「No papillary mass found in urinary bladder」 （未看到膀胱裡有腫瘤）等語，有告訴人102年3月28日之嘉義長庚醫院手術記錄單、Post-OP Note及手術報告各1 份附卷可憑（見交查A 卷第79頁正面至第80頁正面）。

至於告訴人攝護腺肥大方面，縱使應先考慮以藥物治療，惟依告訴人102年3月20日之嘉義長庚醫院腎臟科門診病歷所呈，腎臟科醫師李佩賢已曾開立治療攝護腺肥大之藥物Tamsulosin D予其服用，顯然無法改善症狀，告訴人始於102年3月22日再至泌尿科被告之門診看診，業經前述，此必然成為被告於治療方式選擇上之考量重點。

是被告依據告訴人過往病史、各項檢查結果，本於其醫學上判斷，認定其他替代療法均無法改善告訴人之症狀下，並藉由內視鏡檢查之視野觀察後，確認出血處應在攝護腺，且告訴人攝護腺已嚴重肥大，遂而以大支內視鏡進行刮除，其所為之處置確有所本，除告知義務方面未能善盡外，就其醫療行為而言，並無明顯輕率疏忽之處。

4.至告訴人方面雖一再指稱：被告未先以藥物處理血尿問題，就認為藥物治療無效，另告訴人無膀胱腫瘤之問題後，告訴人並無生命安全之危急，被告理應停止手術，再與告訴人就攝護腺肥大之醫療行為進行溝通等語。

告訴人之意見，無非是對於治療方式之各自表述，惟何種治療方式係最有利於病患者，在專科醫師之間，可能各自即存有不同想法，以本件而言，手術後告訴人可能會發生術後感染與尿道狹窄，惟倘若選擇再以藥物治療，以告訴人之病史來看，無法改善之機率偏高，告訴人依舊得反覆求診，最終不免仍須再經由手術治療。

故治療方式之選擇，最終仍須回到患者求診之目的上加以思考，醫師亦係為解決患者主訴之症狀，始進行診視、檢查，以決定最佳治療方式。

更何況，依照告訴人之病史，其攝護腺肥大方面確實曾在一般診所治療過，甚至在嘉義長庚醫院亦曾有藥物治療之紀錄，可見被告判斷告訴人應進行手術治療，實際上尚無告訴人所稱直接略過保守治療方法之狀況，難謂被告有明顯懈怠或疏虞，而為錯誤治療之過失。

5.末者，本件醫療行為經二次函請醫審會為鑑定，就被告在手術中，以內視鏡確認告訴人非膀胱腫瘤後，改進行攝護腺刮除手術之處置，是否具有過失，第一次鑑定意見第（六）點係以：「林醫師為病人所施行之經尿道內視鏡手術，可用於進行攝護腺肥大之攝護腺刮除手術或膀胱腫瘤之腫瘤切除手術。

其手術之原理與途徑相同，相異處為手術部位。

惟若於內視鏡之視野檢查下，無發現膀胱腫瘤，僅觀察攝護腺肥大，代表此攝護腺之肥大程度已嚴重向膀胱內部伸展，且術前之攝護腺特異抗原指數升高（34.12ng/mL），因此施行攝護腺之刮除手術，符合醫療常規。」

；

第二次鑑定意見第（二）點係以：「102年3月25日門診時，林醫師為病人進行尿流速檢查及膀胱餘尿測定，其最大尿流速為6 mL/sec，此尿流速遠低於標準值20mL/sec，加上國際前列腺症狀評分（IPSS）為26分（F2、U2、N2、W5、I5、S5、E5），已足以認屬嚴重排尿障礙（超過20分，滿分為35分），輔以手術紀錄記載內視鏡視野下攝護腺呈現嚴重肥大（severe kissing），林醫師據此進行內視鏡攝護腺刮除手術為合理處置。

攝護腺肥大，以內視鏡手術進行攝護腺刮除，為標準治療方法；

其他替代療法，包括藥物治療或導尿管長期置入及更換等。

藥物治療攝護腺肥大有其極限，嚴重攝護腺肥大的病人，僅接受藥物治療，往往無法有效改善尿流速而造成尿滯留。

而導尿管長期置入及更換，更會導致反覆性尿路細菌感染。

可見其他替代療法，仍會有併發症之產生，而且替代療法並無法終止病人血尿、尿滯留或泌尿道感染等症狀。」

，此有醫審會編號0000000、編號0000000鑑定書告1份存卷可參（見交查B卷第5 至12頁；

本院卷二第19至29頁），均認被告此部分之醫療行為符合醫療常規，未有疏失之情形。

（六）此外，公訴意旨尚認告訴人在本件手術後，無法自行排尿，復因發炎導致敗血症及泌尿道感染等併發症，亦生被告有無過失之疑慮。

然根據醫審會第一次鑑定中，鑑定意見第（八）點略以：一般而言，經攝護腺刮除手術後，此為手術後正常現象（指敗血症、泌尿道感染），而手術前如有服用抗生素，則可降低術中泌尿道感染及敗血症發生機會。

依病歷紀錄，被告於102年3 月22日及3月25日各開立4天份與3天份抗生素，因此3 月28日手術後告訴人住院期間，並無顯著之泌尿道感染及敗血症現象，102年3月30日出院時，告訴人亦帶4天份抗生素返家服用，於102年4月2日至被告門診追蹤時，亦無顯著之泌尿道感染及敗血症現象，是認被告為告訴人所施行之手術及所開立之藥物，並無導致告訴人罹患敗血症及泌尿道感染之可能性等語（見交查B 卷第11至12頁），足以釐清被告之相關處置應無疏失。

（七）承前各節，本院並不否認具有專業知識及技術之醫師負有向病患告知是否及採取何項醫療處置之理由等相關資訊之說明義務，病患始得以瞭解自身之病況，以便身體出現異狀時，能及時察覺而立即決定欲接受何種診治；

然醫師所負有之說明義務，與醫療行為之風險分屬二事，因為醫療行為之風險控制，既不在於醫師之說明，亦不在於病人之同意，而是在於醫師的專業能力判斷是否符合醫學水準。

又醫療本即存在不可預知之危險及變異，醫師於醫療過程中，選擇對病患最有利之治療方式，不無存在斟酌判斷空間，原即見仁見智，利弊互見，事涉高度醫療專業，及個人學養，理應尊重專業醫師之判斷。

因此，倘無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因醫師採擇其一，摒除其他不同甚或更高明作法，即謂其有違反醫療常規之判斷錯誤情事。

又醫療事故糾紛，不論民事事件或刑事案件，日漸增多，醫方人員倘均為求自保，每遇具有難度、風險性高之病情，即傾向採取防禦性、保守性之醫療方式，長遠來看，亦非全民之福。

尤其在刑事案件上認定醫療行為之過失有無，因醫師醫療行為係以治療健康、救助生命為目的，始對病患之身體、生命施以風險性行為，本於刑法謙抑性原則，如何公正辨明責任之有無，當是法院應嚴肅面對之課題。

而醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、實際之治療行為、處置後之管理等，上述各醫療行為均可能為病患帶來危險。

醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，如未有違背醫療常規之情形，自難認有成立刑法上過失犯罪之餘地。

六、綜上所述，本件依據公訴人提出之證據，尚難認被告對告訴人之醫療行為有何疏未注意之情事可言，自不負過失之罪責。

而公訴人所舉之證據，經本院相互參酌及調查後，並無從形成被告確有如公訴人指訴之業務過失傷害之有罪心證。

從而，揆諸前開法條規定、判例及裁判意旨等說明，被告犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
刑事第一庭 法 官 李東益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 19 日
書記官 李懿庭
卷證目錄
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 │卷卷名稱                │簡稱      │
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 │102年度醫他字第1號卷    │他卷      │
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 │102年度交查字第2029號卷 │交查A卷   │
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 │103年度交查字第10號卷   │交查B卷   │
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 │103年度偵字第5948號卷   │偵卷      │
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 │103年度聲議字第393號卷  │聲議A卷   │
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 │103年度醫偵續字第4號卷  │偵續卷    │
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 │103年度交查字第2713號卷 │交查C卷   │
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 │104年度聲議字第209號卷  │聲議B卷   │
 ├────────────┼─────┤
 │104年度醫偵續一字第2號  │偵續一卷  │
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 │104年度核交字第2722號卷 │核交卷    │
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 │105年度易字第88號(卷一) │本院卷一  │
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 │105年度易字第88號(卷二) │本院卷二  │
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 │105年度易字第88號(病歷) │本院病歷卷│
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