臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,易,942,20170531,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度易字第942號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 施美鈴
選任辯護人 邱皇錡律師（法律扶助律師）
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第7016號），本院判決如下：

主 文

施美鈴犯如附表編號一至三所示之罪，各宣告如附表編號一至三所示之刑及沒收。

附表編號一、三所示不得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年貳月。

犯 罪 事 實

一、施美鈴係南山人壽保險股份有限公司（下稱南山人壽公司）業務員，明知民國102 年7 、8 月間南山人壽公司並無配發員工股票，且並無其公司同事同意出售員工配股之事實，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺各別犯意，分別：（一）於102 年7 月25日，在南山人壽公司保戶陳玲華位於嘉義市○區○○街000 號2 樓之住處，向陳玲華謊稱其配有南山人壽公司股票55張，每股面額10元，欲回饋陳玲華予以申購，惟需信託保管，2 年後始可過戶云云，且簽立委託保管南山人壽公司股票55張之保管單1 紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付現金新臺幣（下同）55萬元予施美鈴。

（二）於102 年7 月31日，在陳玲華前揭住處，向陳玲華謊稱其同事配有南山人壽公司股票30張，每股面額10元，願供陳玲華申購，然要用員工名義才可買賣，其可代為購入，但需信託保管，2 年後始可過戶云云，且簽立委託保管股票30張之保管條1 紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付30萬元予施美鈴。

（三）於102 年8 月2 日，在陳玲華前揭住處，向陳玲華謊稱其同事配有南山人壽公司股票35張，每股面額11元，願供陳玲華申購，然要用員工名義才可以買賣，其可代為購入，惟需信託保管，2 年後始可過戶云云，且簽立委託保管股票35張之保管條1 紙交予陳玲華為憑，致陳玲華陷於錯誤，交付38萬5 千元予施美鈴。

嗣於104 年7 月間某日，陳玲華向施美鈴質問上開股票配發事宜，施美鈴坦承並未配有股票，陳玲華始知受騙。

二、案經陳玲華訴請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分 ；

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

告訴人陳玲華偵查中，於檢察事務官詢問及檢察官訊問時所為陳述係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人復否認該陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 分別定有明文。

其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，除上開告訴人於偵查中之陳述經認定無證據能力外，其餘本判決所使用供述證據，被告施美鈴及其辯護人於本院審理中均同意有證據能力（見本院卷第138 至142 頁) 。

本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5 規定，因而均具證據能力。

三、本件判決所使用之非供述證據部分，被告及其辯護人亦不爭執其證據能力，且查無違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告否認有何告訴人指述之詐欺犯行，辯稱：我是後來才知道自己並未配股。

另公司同事於97年至99年間有配股，我有向公司內勤同事詢問每股價格，但我覺得過高，所以告訴人委託我低價購買南山人壽公司股票，並沒有成功購得，後來我就與告訴人協商將告訴人3 次委託我購買股票的股款共計123 萬5 千元轉成借貸，拿去我父親食品店周轉使用。

另外我已將全部股款還清，如果要詐騙告訴人，何以要還款云云。

經查：

（一）被告為南山人壽公司業務員，有於前揭時間，在告訴人住處，以可讓告訴人購得南山人壽公司員工配股為由，共計3 次，分別向告訴人收取購買股票之款項55萬元、30萬元、38萬5 千元，並告知告訴人購得股票後，必須信託被告保管2 年，嗣被告並未購得股票等情，業據被告於檢察事務官詢問時供稱：（問：妳在102 年7 、8 月間，是否以南山人壽有配發股票可以讓陳玲華申購為由，向他收取55萬？）有，我後來才知道我並沒有配股等語（見交查卷第12頁），及於本院審理時供稱：我是從99年起至105 年7月擔任南山人壽公司公司的業務員，我有在102 年7 月25日，在南山人壽公司保戶陳玲華位於嘉義市○區○○街000 號2 樓之住處，向陳玲華說若有買到股票的話，要信託保管，要2 年後始可過戶，然後有簽立委託保管南山人壽公司股票55張之保管單1 紙交予陳玲華，陳玲華就交付現金55萬元給我。

102 年7 月31日，我又向陳玲華說同事有南山人壽公司股票30張可供申購，可以幫她向同事購買，且簽立委託保管股票30張之保管單1 紙交予陳玲華為憑，陳玲華就交付30萬元現金給我，也是在陳玲華家中拿給我的。

102 年8 月2 日我又向陳玲華稱有南山人壽公司股票35張，可以每股面額11元申購，幫她向同事購買，且簽立委託保管股票35張之保管單1 紙交予陳玲華為憑，陳玲華就交付現金38萬5 千元給我，也是在陳玲華家中拿給我的。

保管單都是我簽名的，但是內容不是我寫的，我只有簽名，我簽的時候有看保管單的內容，若股票有買到的話，就是要幫告訴人保管等語（見本院卷第69頁），及於審理時另供稱：本件告訴人有委託我幫他買股票，我有寫保管條，我如果有買到的話，就要信託保管，2 年後才能過戶等語（見本院卷第136 頁），並坦承最後並未購得股票等情（見本院卷第69、93、95頁），復有被告簽名之保管單3 紙附卷可稽（見他字卷第6 頁），此部分事實當可認定。

（二）告訴人於本院審理時證稱：100 年7 、8 月的時候，被告擔任保險公司的外勤業務員，我跟被告的高中老師陳怡君是好朋友，她的高中老師介紹我跟被告買保險。

之後我跟被告買了很多儲蓄險。

（問：102 年7 月25日、7 月31日、8 月2 日你分別交付55萬、30萬、38萬5 千元，這三次是妳要向被告購買南山人壽公司公司配發給她本人的股票，或是請被告幫妳向其他同事收購公司配發的股票？）被告自己說上司趙素幸也有配股，要給我認股，因為說我跟她買很多保險，她的上司也因此得到獎勵，所以要把她的配股給我認。

（問：102 年7 月25日這次，被告是如何跟你說的？）被告說自己有配到股票55張，全部給我認股，一股10元。

（問：102 年7 月31日這次，被告是如何跟你說的？）這次被告說是趙素幸有配股到30張要給我認股，1 股10元。

（問：102 年8 月2 日這次，被告是如何跟你說的？）這次被告是說她的同事湘瑩有配到35張10元的股票，但是要用每股11元賣給我，要用他們員工的名字才可以買賣等語（見本院卷第171 至173 頁），就其向被告各次購買股票之原因（即第1 次係向被告購買其公司配股，另2 次則係經由被告向其南山人壽公司同事購買配股），及每股金額證述明確。

被告於本院審理時，就其第2 、3次向告訴人收取股款之原因，如前所述，係供稱其代告訴人向公司同事購買員工配股，而與告訴人所證述一致，然關於第1 次收取股款之原因，被告於本院準備程序時則供稱係幫告訴人向同事購買南山人壽公司股票55張，每股面額10元等語（見本院卷第69頁），而非如其偵查中所述係將自己公司配股售予告訴人，惟其嗣於本院審理時復坦承：我一開始有向告訴人說我可以配股等語（見本院卷第184 頁），故關於被告第一次向告訴人收取股款之原因，當以告訴人前揭證述可採。

（三）又被告於檢察事務官詢問時坦承其於102 年7 、8 月間並沒有配股等語（見交查卷第12、13頁），及於審理時供稱：「告訴人請我跟公司同事購買股票，因為公司同事有配股，可以比市面上較低的價格購買，但是我同事102 年沒有配股」、「告訴人委託我購買股票每股的金額低於我同事願意賣的金額，後來就沒有買成功，我跟告訴人拿購買股票的錢的時候，還不確定可以跟同事買到股票」等語（見本院卷第90頁），參以南山人壽公司於102 年7 月間並無配發股票，此有該公司105 年9 月14日（105 ）南壽業字第1732號函文附卷可稽（見交查卷第15頁），足認被告或其同事於102 年7 、8 月間，均未經南山人壽公司配發股票，且被告向告訴人收取股款時，其公司同事並無同意出售告訴人員工配股之事實。

另依前揭被告供述、告訴人證述，及被告所簽立的保管單，可知被告於向告訴人收取股款時，即已告知告訴人各次可購得之股數、每股之價格，並要告訴人將購得之股票信託其保管，參以告訴人於本院審理時證稱：（問：被告當時有跟你說已經配到了股票，或是有可能會配到？）是有配到股票，我才會願意給被告這些錢等語（見本院卷第173 、174 頁），及前揭告訴人關於第2 、3 次交付股款予被告之原因，衡情被告當係告知告訴人其自己或同事業已配得公司股票，且其公司同事確已承諾依被告所述每股價格、股數出售配股，告訴人始願如數將各次購買股票之股款全額交付予被告，是被告明知其或公司同事於102 年7 、8 月間並沒有配股，且其公司同事並無出售告訴人員工配股之事實，竟於前揭時、地向告訴人陳稱可出售自己公司配股或其公司同事願提供員工配股供告訴人承購，可幫忙購入等語，即係虛妄不實。

復參以被告於檢察事務官詢問時及本院本審理時坦承向告訴人收取之股款均已用掉等語（見交查卷第13頁；

本院卷第91頁），是被告向告訴人謊稱前揭不實事項，而取得告訴人交付之股款後予以他用，其客觀上顯有施用詐術，主觀上亦有不法所有意圖與詐欺犯意，當可認定。

（四）被告固辯稱：我是後來才知道自己並未配股。另公司同事於97年至99年間有配股，我有向公司內勤同事詢問每股價格，但我覺得過高，所以我就沒幫告訴人購買股票云云。

然如前所述，被告於收取股款時，係向告訴人謊稱自己已配得公司股票，是其辯稱後來才知道自己並未配股云云，即有不實。

另告訴人於本院審理時證稱：起訴書所示三次配股，被告均有說配股有兩年的閉鎖期，且要信託保管等情（見本院卷第178 、179 頁），果被告向告訴人收取股款時係告知要向同事購買97年至99年之員工配股，則該等股票早已逾2 年閉鎖期，又何須再信託被告保管2 年？參以告訴人係於104 年7 月，2 年閉鎖期過後找被告至麥當勞談股票配發之事，業據其於本院證述在卷（見本院卷第176 頁），故被告當係告知告訴人所購買之股票為102 年7 、8 月間之南山人壽公司員工配股，而非97年至99年間之配股。

再者，南山人壽公司於102 年7 、8 月間並未配發股票，且被告係於收取股款時即向告訴人謊稱公司同事同意出售配股及每股金額，無論被告收取股款後有無再向公司同事詢問股票出售及每股價額，均無足影響其本件詐欺犯行之認定。

（五）被告固辯稱：其未能幫告訴人購得股票後，已與告訴人協商，將股款轉為借款後，才予以使用云云，然業據告訴人於本院審理時予以否認（見本院卷第170 頁），且被告亦未能提出借據或與告訴人協商之資料以實其說，足認被告此項辯解即有不實。

被告固又辯稱上開3 紙保管單就是借據云云，然上開保管單係告訴人經由被告購買股票時，由被告簽立業如前述，且保管單內容亦無隻字片語記載借款事由，足認被告該項辯解，顯係飾卸之詞，不足採信。

（六）被告另辯稱：其積欠告訴人之股款業已還清，並無詐欺犯意云云。

然查：1.本件被告有於104 年12月、105 年1 月各給付告訴人15萬元，共計30萬元，用以償還積欠告訴人之股款等情，業據告訴人於偵查中提出告訴之初即主動向檢察事務官陳述明確，及於本院審理時坦承在卷（見本院卷第170 、176 頁），此部分事實當可採信。

2.被告固主張其各次返還股款之明細，分別為：102 年12月26日還款30萬元，102 年12月27日分別償還30、47萬元，共計107 萬元，並提出華南商業銀行存款憑條3 紙為據。

加計上開告訴人承認之30萬元，共計137 萬元。

另主張自103 年12月8 日迄至104 年12月25日業已給付利息達886920元等語（見本院卷第64、91頁）。

然被告於本院審理時另供稱：我係南華大學企管系畢業，從101 年開始有跟告訴人借錢，借了很多筆，前前後後有借有還，至104 年的時候我就沒有再跟告訴人借錢等語（見本院卷第69、136頁），被告既係大學商科畢業，有相當之智識程度，衡情當無可能清償股款137 萬元，另給付利息886920元，而遠遠超過積欠告訴人之股款123 萬5 千元，尤其依被告所述，於102 年12月26日、27日既已清償積欠之股款達107 萬元，剩16萬5 千元之股款未償還，又豈會於此後不將為數不多之剩餘股款清償完畢，卻陸續給付利息達886920元，顯離情悖理。

況被告坦承曾向告訴人多次借款，有借有還，是其上開款項是否係償還其他積欠告訴人之借款債務，即非無疑。

3.又告訴人於本院審理時證稱：104 年2 月的時候，我上網看南山人壽網站發現有配股，但是被告說沒有，我於同年有打電話問專門買賣未上市股票的公司，問南山人壽的股票有沒有過閉鎖期發放，得知有發放一批出來，我發現受騙之後，於104 年7 月就找被告去麥當勞談過，兩天以後，被告跑來我家，跟我哭著說她騙我，其實她沒有配發股票。

麥當勞談話以後，被告在我家主動簽5 張本票，就是系爭3 張本票，另外2 張還102 年2 月7 日的股款等語（見本院卷第176 、177 頁），並提出該3 張本票附卷（見本院卷第102 頁，面額分別50萬、50萬、23萬5 千元，發票日期均為104 年7 月25日），參以被告坦承：因為告訴人說102 年7 、8 月她有請我買股票，但是我沒有買到股票造成她的損失，所以叫我簽發這3 張本票，是在104 年7 、8 月間簽發等語（見本院卷第93、137 頁），且就3張本票面額均與前揭3 次告訴人購買股票所支付之股款數額相符，足認被告顯係因積欠告訴人本件股款而簽發該3張股票，衡情果被告確有於102 年12月26日與27日向告訴人清償107 萬元，又豈會再簽發該3 張本票交付告訴人？益徵被告上開辯解，顯與常情有違，難以採信。

4.再者，本件告訴人果欲損人利己而就被告清償股款之數額為不實陳述，大可全部否認被告有清償股款之事，又豈會於偵查及本院審理時坦承被告於104 年12月、105 年1 月各償還15萬元，共計30萬元之事？足徵告訴人於本院審理時證稱被告僅償還30萬元等語（見本院卷第176 、177 頁）確可採信。

被告將告訴人於102 年7 、8 月間交付之上開股款予以他用後，僅於告訴人請求償還始簽發上開3 張本票，並於時隔2 年多後才償還部分股款，是被告辯稱其已清償所有積欠股款，並無詐欺故意云云，顯係飾卸之詞，委無足採。

（七）綜上所述，被告前揭辯解均不足採信，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）被告行為後，刑法第339條第1項規定業經於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年6 月20日生效，修正前刑法第339條第1項條規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，經比較其新舊法結果，修正後刑法第339條第1項規定就罰金數額予以提高，並非較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339條第1項之規定處斷。

（二）核被告上開3 起犯行所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

爰審酌：（１）被告大學畢業之智識程度；

已婚，育有一名子女，目前從事車輛工程師工作之生活狀況及職業。

（２）前無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄可稽。

（３）患有輕度聽障，有其提出之身心障礙手冊可稽（見本院卷第196 頁）。

（４）為圖己利，假借幫告訴人購買股票為由詐取告訴人股款之動機、手段。

（５）被告所詐得之金錢數額，經相當時日始返還告訴人部分股款，及被害人之損害程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就犯罪事實一（二）所處徒刑諭知易科罰金之折算標準，及就犯罪事實一（一）、（三）所處徒刑，定其應執行之刑。

（三）按刑法關於沒收相關規定，於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行生效，修正後之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

；

另同法第38條之1第1項，及第3項分別規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」

、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

，是被告犯罪行為時間固在上開修正之沒收條文施行生效前，然關於犯罪所得，仍應適用裁判時法即上開修正之刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，而無同法第2條第1項所示從舊從輕原則之適用。

本件被告犯罪事實一（一）至（三）所詐取之金額各為55萬元、30萬元、38萬5 千元，為其犯罪所得，除其中被告業已返還告訴人之30萬元者，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收或追徵，而自上開詐騙所得30萬元部分予以扣除外（犯罪事實一（二）之犯罪所得為3 起犯行中最低，採最有利原則，於犯罪事實一（二）部分扣除，俾被告該罪得有量處易科罰金之有期徒刑之機會），其餘被告詐得之財物，均屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

再者，宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

又刑法於上揭修法時，業將沒收列為專章，具獨立之法律效果，與修正前刑法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故無庸再重複於被告定應執行刑之主文項下為沒收之諭知（臺灣高等法院所屬法院105 年度法律座談會研討結果參照），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（103 年6 月20日修正生效前) 、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃久真到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 洪裕翔
法 官 凃啟夫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
書記官 李宗軒
附錄論罪科刑法條
修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表
┌───┬──────────┬────────────────┬───────────┐
│編號  │ 犯罪事實           │ 論罪科刑                       │   備註               │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┤
│ 一   │犯罪事實一（一）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾│                      │
│      │                    │月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾伍│                      │
│      │                    │萬元沒收，於全部或一部不能沒收或│                      │
│      │                    │不宜執行沒收時，追徵其價額。    │                      │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┤
│ 二   │犯罪事實一（二）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍│犯罪事實一（二）之犯罪│
│      │                    │月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│所得30萬元，為3 起犯行│
│      │                    │算壹日。                        │中最低，採最有利原則，│
│      │                    │                                │被告已返還之30萬元，於│
│      │                    │                                │犯罪事實一（二）部分扣│
│      │                    │                                │除，俾該罪得有量處易科│
│      │                    │                                │罰金之有期徒刑之機會。│
│      │                    │                                │且扣除後，不再宣告沒收│
│      │                    │                                │或追徵。              │
├───┼──────────┼────────────────┼───────────┤
│ 三   │犯罪事實一（三）部分│施美鈴犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌│                      │
│      │                    │月。未扣案之犯罪所得新臺幣參拾捌│                      │
│      │                    │萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒│                      │
│      │                    │收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│                      │
└───┴──────────┴────────────────┴───────────┘