臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,105,訴,147,20170316,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 105年度訴字第147號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 何俊宏
選任辯護人 葉榮棠律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵緝字第90、91號），本院判決如下：

主 文

何俊宏犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。

應執行有期徒刑伍年陸月。

被訴民國一Ｏ三年六月二十九日販賣第二級毒品部分，無罪。

犯 罪 事 實

一、何俊宏明知甲基安非他命經列入毒品危害防制條例第2條第2款所規定之第二級毒品，並屬藥事法所稱之禁藥，不得販賣或轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、基於轉讓甲基安非他命之各別犯意，分別於如附表一所示之時間、地點，轉讓如附表一所示數量之甲基安非他命與附表一所示之人。

㈡、意圖營利，基於販賣甲基安非他命之各別犯意，分別於附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，販賣如附表二所示數量之甲基安非他命予如附表二所示之人。

㈢、嗣於民國103年7月2日下午4時許，經警持搜索票至嘉義市○○路○段000巷00號何俊宏友人蕭芳興住處搜索，扣得何俊宏所有供其施用之甲基安非他命3包、門號0000000000、0000000000號行動電話各1支（各含SIM卡1張）、夾鏈袋3包（共209個）、電子磅秤1台等物。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序事項：按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴，刑事訴訟法第269條第1項定有明文。

查檢察官原認被告何俊宏起訴書犯罪事實欄一所載，涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

然檢察官於本院言詞辯論終結前之106年2月20日以106年度聲撤字第5號撤回對被告上開犯行之起訴，有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官撤回起訴書1份在卷可佐（見本院卷㈡第193至194頁），上開部分之起訴既經撤回，訴訟關係業已失其繫屬，本院自無庸予以審理。

乙、有罪部分：

一、證據能力：

㈠、被告於103年7月3日警詢及偵查時關於附表二之自白，有證據能力：１、被告於本院準備程序及審理時均辯稱：我在警詢時以及103年7月3日承認賣安非他命給蕭殷展跟曾冠元，是因為我在被送去警察局之前，有一個白頭髮比較多的警察說，有一個人在那邊給我咬，為什麼我不咬，我聽這個意思就是要我自白，我會害怕，警察也跟我說我有賣給蕭殷展、曾冠元，我才承認，在蕭芳興住處搜索的時候，因為一樓有一個樹木雕刻，有警察以如果我自白，就不辦我那個樹木雕刻的贓物罪，我在警察局時有毒癮發作，一直打哈欠，當時心臟不舒服，我跟警察說請我女友拿藥過來給我，警察也不願意。

在地檢署的時候，因為我想我警察局已經這樣講，當時又怕莫名其妙被收押，所以才會繼續這樣說，我在警局跟地檢署的自白都是因為外力所造成云云。

２、然查：

⑴、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

⑵、本院當庭勘驗被告於103年7月3日之第二次之警詢、及同日之偵查錄音、影光碟，勘驗結果分別為：

①、警詢錄音、錄影：A、錄影過程連續無中斷。B、檔案僅有影像畫面並無聲音。

C、僅就影像畫面，員警並無強暴、脅迫及不當詢問之情形。

D、畫面過程中，被告注視著畫面外之物品，除打過1次呵欠外，其神態尚屬正常，並無雙手抱住胸部或摀住胸口之情形，並有與隔壁詢問筆錄之員警對話。

②、偵查錄音、錄影：A、錄音錄影過程連續無中斷。B、內容除被告第二次蕭殷展之部分外，其餘大致如該次偵訊筆錄所載（約於錄音錄影時間14分左右）。

C、訊問者語氣平和，態度懇切，並無任何強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正訊問之狀況。

D、被告在製作筆錄的過程中，神態正常，並且能夠針對問題切題回答，且回答的內容清晰，並無毒癮發作，語無倫次的情況。

E、訊問過程中，其神態尚屬正常，除雙手交叉放於訊問桌上外，並無雙手抱住胸部或摀住胸口之情形。

F、錄影時間32分被告請求交保，並表示其一天沒有吃藥，心臟在痛。

有前開勘驗筆錄2份在卷可查（見本院卷㈠第206至207頁）３、被告於本院準備程序時供陳：我毒癮發作的時候會精神恍惚，打呵欠等語（見本院卷㈠第117、206頁），然依上開勘驗結果，被告僅於警詢時打過1次呵欠，且警詢、偵查不但有與隔壁員警對話，而且對於訊問的問題都能清楚回答，並無其所稱上開毒癮發作之情，是被告辯稱其警詢、偵查毒癮發作一節，顯非可採。

４、又被告於上開警詢、偵查時，除於偵查最後表示沒吃心臟病的藥外，並未有任何心臟不舒服之典型抱胸等症狀，有前揭勘驗筆錄2份在卷可查，且證人即當日為被告製作第二次警詢筆錄之員警張志富、馬維中於本院審理時均證述：被告在製作警詢筆錄時，沒有表示他心臟痛或身體不舒服之情形，我看起來，被告在製作警詢筆錄時，並沒有毒癮發作、心臟痛或是氣喘等情形，而且在做第一次警詢筆錄時，被告表示要休息，一直到隔天，我們才製作這第2份警詢筆錄等語（見本院卷㈡第170、175至176頁），足認被告於製作警詢筆錄並未心臟病發，且有足夠之休息，其所稱製作警詢筆錄時心臟痛一節，為其卸責之詞，不足採信。

５、且觀之前揭勘驗結果，被告於警詢及偵查之時，詢問及訊問人並未對被告有何強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正訊問之狀況，堪認被告於警詢及偵查之時之自白係出於其自由意志。

雖被告於本院準備程序及審理時稱：當時在進警察局前的那個階梯上，有一個白頭髮比較多的警察，好像是帶隊的，跟我說一個人在那邊給我咬，我聽那個意思就是要我承認云云：

⑴、證人張志富、馬維中及另外2名同去執行搜索之員警即證人吳家政、吳肇益均於本院審理時證稱：當天去搜索的時候，我們沒有一個白頭髮比較多的警察，而且帶隊的小隊長陳弘昌，他是理平頭，也沒有很多白頭髮等語（見本院卷㈡第157、163、167至168、173頁），且被告亦於本院審理時自陳：上開4位證人不是我說的那個白頭髮比較多的警察，他們照片上提供的陳弘昌、林韋廷、侯明源、我認不出來是不是那個白頭髮比較多的警察云云（見本院卷㈡第149、157、158、173頁），足知當日前去搜索證人蕭芳興住處之員警，並無白頭髮較多之警察，被告所陳即有可疑。

⑵、又上開4位證人於本院審理時均證稱：我們在詢問被告警詢筆錄前後，並未有人向被告說上開言語，而且也沒有人逼被告承認，也沒有對被告說如果你沒有承認，會辦的比較重云云（見本院卷㈡第165、174頁），堪認當日到場搜索之員警並無人對被告說前揭言語。

⑶、且觀之上開言語，其內容僅係告知被告有人給被告指認，被告可以指認，並未敘及任何如果被告不承認，就會對其怎樣，或是逼被告承認之言語，是被告所辯自非可採。

⑷、而被告當日被查獲時係被扣得甲基安非他命，並無任何通訊監察譯文可證明被告有販賣甲基安非他命之情，而證人吳家政稱：當時係曾冠元、何瑞元、蕭芳興、蕭殷展分別先說被告有販賣及轉讓之情，我們才詢問被告等語，有本院辦理刑事案件電話記錄查詢表2份存卷可參（見本院卷㈡第139至141頁）。

依上所述，倘真有員警對被告告以上開言語，當時情境員警並未知悉被告有販賣甲基安非他命之情，縱員警告以上開言語，然員警是時並不知悉被告究竟是施用毒品或是販賣毒品，若叫被告承認，究係要被告承認何者？益徵被告所辯不實。

⑸、綜上所述，被告辯稱其遭員警威脅而自白，當非可採。６、又當日員警並未以不移送被告置於證人蕭芳興住處內的木雕刻為贓物罪為由，要求被告坦承其販賣毒品犯行等情，業據證人張志富於本院審理時證述屬實（見本院卷㈡第167頁），且贓物罪係屬3年以下有期徒刑之罪，相較於販賣第二級毒品係屬7年以上有期徒刑之罪，其罪刑相差甚大，縱員警有此說法，然被告有施用毒品之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，理應知悉販賣毒品罪之重，被告豈會遭3年以下有期徒刑之罪威脅，而坦承最輕本刑7年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪？又被告稱係員警告訴他有賣給證人蕭殷展、曾冠元，其才承認云云，但如前所述，販賣甲基安非他命罪刑甚重，被告亦不會因員警告知即承認其有販賣之犯行，是以，被告此部分所辯亦不可採。

７、綜上所述，被告所辯其自白未出於自由意志，均非可採，其第二次警詢及偵查時之自白應認有證據能力。

㈡、證人蕭殷展於警詢時之證述，有證據能力：１、按被告以外之人於審判中死亡或所在不明者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據；

此觀刑事訴訟法第159條之3第3款規定甚明。

此項規定乃係採英美法「傳聞證據排除法則」例外之立法例，亦即證人於審判中所在不明者，其先前於警詢之陳述，若符合證明犯罪事實所必要（即「必要性原則」，因已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性）；

及具有可信之特別情況（即「可信性之情況保證」，即依陳述時之外部客觀情況值得信用而言，非指陳述之實質內容的信用性）二項要件者，即可例外承認其證據能力。

其所謂「可信性之情況保證」，係指依該項陳述發生或製作時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人通常經驗，顯然可認為其先前之陳述具有可信之特別情況者而言。

例如：被告以外之人先前之陳述係出於自然之發言、臨終之遺言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。

蓋被告以外之人在上述特別情況下，依通常經驗而言，比較可能為誠實之陳述，其可信之程度甚高，而具有可信性之情況保證，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上述規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。

而判斷被告以外之人先前於警詢之陳述是否「具有較可信之特別情況」，應綜合該項陳述發生或製作（筆錄）當時之外部環境、條件及過程等各項客觀因素，依通常經驗加以觀察，以資認定（最高法院99年度台上字第4905號判決意旨參照）。

２、證人蕭殷展於警詢時之證述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟因現所在不明經傳喚、拘提無著，致無法到庭為交互詰問，有本院之送達證書、拘票及報告書各2份在卷為憑（見本院卷㈠第309頁、本院卷㈡第103至113頁），合先敘明。

３、雖被告於本院準備程序與審理時均辯稱：蕭殷展在偵查時說他是被警察威脅要咬我，這部分的指證是有問題的云云；

證人蕭殷展於偵查時證稱：我在警詢會指認何俊宏，是警察叫我這麼說的，警察跟我講說如果我不咬何俊宏販賣的話，警察就會叫別人指證我販賣云云：

⑴、經本院當庭勘驗證人蕭殷展於103年7月2日第二次警詢錄音、錄影光碟，勘驗結果為：①、錄音錄影過程連續無中斷，惟影音不同步。

②、勘驗內容大致如證人蕭殷展103年7月2日第二次警詢筆錄及偵查中檢察事務官勘驗譯文所載（104年度核交字第2774號卷第16至22頁）③、詢問者語氣平和，態度懇切，並無任何強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正詢問之狀況。

④、員警於詢問證人蕭殷展時，並無向證人蕭殷展表示，若你不指證被告販賣的話，就會叫別人指證證人蕭殷展等言語。

⑤、證人蕭殷展在製作筆錄的過程中，神態正常，並且能夠針對問題切題回答，且回答的內容清晰，並無毒癮發作，語無倫次的情況，有本院勘驗筆錄1份在卷可查（見本院卷㈠第116至117頁）。

⑵、依據上開勘驗筆錄內容，證人蕭殷展於警詢時，並未有何遭詢問者強暴、脅迫、威脅、利誘及其他不正詢問之情，員警於製作筆錄時，亦未告以證人蕭殷展不指認被告販賣就會叫別人指認其販賣等情，且經當日詢問證人蕭殷展之證人吳肇益於本院審理時證述：我製作蕭殷展筆錄時，並沒有對其施以強暴、脅迫、或其他不正方法之詢問，就我所知也沒有其他員警對其為強暴、脅迫或其他不正方法之詢問，其警詢筆錄是出於自由意志，我在製作筆錄前，跟製作警詢筆錄時，並未對證人蕭殷展說如果不講是何俊宏販賣的話，警察就會叫別人指證他販賣，所以他才這麼說，蕭殷展於偵查中所述不實在等語（見本院卷㈡第160至163頁），足認證人蕭殷展於警詢時係出於自由意志而為證述。

４、且被告於本院審理時自陳其與證人蕭殷展並無仇恨等語（見本院卷㈡第216頁），證人蕭殷展不致誣攀被告，是依通常經驗而言，其所述具有相當之可信度，應認具有特別可信性，且為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，具有證據能力，得為本案證據。

㈢、證人曾冠元於警詢時之證述，有證據能力：１、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。

２、證人曾冠元於警詢時證稱：我向何俊宏購買過一次安非他命，我以門號0000000000號行動電話與何俊宏所有之0000000000號行動電話聯絡，於103年7月1日上午7時許，在嘉義市○區○○路0段000巷00號以新臺幣（下同）5,000元之價格購買6包安非他命等語（見嘉市警一偵字卷第0000000000號卷，下稱警㈡卷-第12頁），於偵查時改稱：我於103年7月1日上午7時許，在新北市林口交流道下，向綽號「五哥」約50幾歲的男子，以5,000元買來的，買來供我自己吸食云云（見103年度偵字第4729號卷-下稱偵㈠卷，第29頁）；

於本院審理時證稱：我103年7月1日沒有去新北市，我忘記我是跟誰買的，但我的安非他命不是跟何俊宏買的云云（見本院卷㈡第67至68頁），對於其甲基安非他命在何地向何人購買，先於警詢稱係在嘉義市西區世賢路向被告購得，於偵查時改稱在新北市林口交流道下向「五哥」購買云云（見偵㈠卷第39頁），又於本院審理時改稱其向誰購買的忘記了，但不是向被告，其所述前後不符，合先敘明。

３、被告於本院準備程序與審理時均辯稱：曾冠元在警詢時，是警察威脅他說如果不配合他，他會把曾冠元辦的很重，所以曾冠元不是基於自由意志而為證言云云；

證人曾冠元於本院審理時證稱：承辦員警跟我講說如果不配合他，他會把我辦的很重，而且員警是先把筆錄打好，叫我照著念云云（見本院卷㈡第71頁），於本院審理時證稱：製作筆錄的那位員警在製作筆錄前跟我說，要我照警詢筆錄所記載那樣講，要不然他要辦我比較重的罪，當時我會害怕，我當時擔心我自己有事，我才這樣講，而且我那天很累，員警叫我照筆錄這樣念就好云云（見本院卷㈡第72頁）：

⑴、經本院當庭勘驗證人曾冠元於警詢時之錄影光碟，勘驗結果為：①、錄影過程連續無中斷。

②、兩檔案自始至終均無聲音，有本院勘驗筆錄1存卷可參（見本院卷㈠第116頁），是其警詢錄影光諜中，並無聲音。

⑵、證人曾冠元稱員警係於製作警詢筆錄前向其稱若不好好配合會把他辦的很重云云（見本院卷㈡第71至72頁），然證人吳家政於本院審理時證稱：我們製作筆錄時，都是一問一答，沒有打完一段要曾冠元照著唸的情形，我並沒有對曾冠元說如果不咬被告，會把他辦的很重，我也沒聽到其他的員警這樣說，曾冠元所述不實，我、以及就我所知的其他員警，沒有人對曾冠元有強暴、脅迫或其他不正詢問方法之情，曾冠元於警詢所述均出於他的自由意志等語（見本院卷㈡第152、155至157頁），由證人吳家政於本院審理時之證述可知，並無被告及證人曾冠元所稱員警對證人曾冠元不正詢問之事，堪予認定。

４、再者，證人吳家政於本院審理時證稱，於警詢時曾冠元並無毒癮發作之情等語，且證人曾冠元於製作完警詢筆錄後，立即移送地檢署進行復訊，若有因毒癮發作而指認被告販賣甲基安非他命給他，則於地檢署理應為相同之證述，然證人曾冠元於地檢署即已改口非向被告購買，其所辯毒癮發作之情即非可採。

５、又被告於本院審理時自陳其與證人曾冠元並無任何仇恨等語（見本院卷㈡第216頁），足認證人曾冠元並不至於誣攀被告。

６、復審之證人曾冠元於製作警詢筆錄時，被告並不在場，顯見當時並無串證之可能，或因被告在場受有壓力而為不實陳述之虞。

綜上，應認證人曾冠元於警詢時之陳述具有特別可信之情形，且為證明本件被告犯罪事實存否所必要，故具有證據能力。

㈣、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。

證人蕭芳興於檢察官依法訊問之證詞，本院審酌其等於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，有證據能力。

又檢察官、被告及辯護人對於上開被告自白、證人蕭殷展與曾冠元於警詢時之證述外，其餘本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

二、實體事項：

㈠、如附表一歷次轉讓甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查，本院準備程序及審理時均坦承不諱（見警㈡卷第4頁背面，偵㈠卷第50至51頁，本院卷㈠第292頁，本院卷㈡第35頁），核與證人何瑞元於警詢時，證人蕭芳興於警詢及偵查時之證述相符（見警㈡卷第31至33、36至39頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及證人蕭芳興指認被告之相片影像資料查詢結果各1份附卷可參（見警㈡卷第41、47至48頁），被告如附表一轉讓甲基安非他命與證人蕭芳興與何瑞元之犯行，堪可認定。

㈡、被告如附表二販賣甲基安非他命部分：訊據被告固坦承如附表二編號1之時間、地點，有與證人蕭殷展聯絡，並且有見面，然矢口否認有何販賣甲基安非他命之行為，辯稱：附表二編號1我是跟蕭殷展一起去拿安非他命，我們是合資的，他出一半，我出一半云云；

附表二編號2我那天沒有跟曾冠元見面，也沒有賣安非他命給他云云。

惟查：１、被告如附表二販賣甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於103年7月3日第二次警詢時，及同日偵查時坦承不諱，然被告否認如附表二編號2有收取價金之事實（見警㈡卷第3至5頁，偵㈠卷第49至50頁，其前開自白核與證人蕭殷展、曾冠元於警詢時之證述相符（見警㈡卷第11、24至25頁），並有同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人曾冠元、蕭殷展指認被告相片、證人曾冠元、蕭殷展指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、現場照片8張、查獲毒品照片4張、門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、證人曾冠元、蕭殷展之聲請簡易判決處刑書與本院簡易判決各1份在卷可稽（見警㈡卷第14至15、29至30、42、47至48、50至55頁，偵緝字第90號卷-下稱偵㈡卷第63至67頁背面，本院卷㈠第479至480頁，本院卷㈡第135至136頁），另有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、夾鏈袋3包（共209個）與電子磅秤1台可證，被告如附表二販賣甲基安非他命之犯行，堪予認定。

２、被告雖以前揭情詞置辯：

⑴、被告先於前開警詢及偵查時坦承有如附表二販賣甲基安非他命之事實，僅否認如附表二編號2有收取價金（見警㈡卷第4頁及其背面，偵㈠卷第49至50頁），於104年3月13日偵查時改稱：我沒有販賣安非他命給曾冠元，我在6月29日有跟蕭殷展見面，有跟他一起去拿安非他命，是警察叫我說的云云（見偵㈡卷第30頁），於本院105年4月11日準備程序時稱：我103年6月29日沒有見過蕭殷展，103年7月2日那天蕭殷展來找我，我跟他去跟一個叫「阿全」的人買安非他命，1人出1,500元，由我跟「阿全」聯絡，而103年7月1日我沒有見到曾冠元云云（見本院卷㈠第84頁），於本院105年11月30日準備程序時坦承本件販賣之犯行（見本院卷㈠第332頁），於本院105年12月15日審理時先坦承販賣甲基安非他命之犯行（見本院卷㈡第35頁），後於同日審理時改稱：103年7月2日我有跟蕭殷展一起去拿安非他命，103年7月1日我沒有跟曾冠元見面，也沒有賣安非他命給他云云（見本院卷㈡第36頁），於本院106年2月23日審理時稱：103年7月2日我跟蕭殷展有見面，我跟他1人出1,500元，一起買3,000元的安非他命1包，後來就目視，一人分一半，而在103年7月3日我根本沒有見到曾冠元，也不可能賣毒品給他云云（見本院卷㈡第214頁），其對於是否販賣甲基安非他命給證人蕭殷展、曾冠元，由承認到否認，而後又承認、又否認，前後反覆不一，所述已有可疑。

⑵、附表二編號1部分：

①、證人蕭殷展於警詢時稱：「阿宏」於103年7月2日有賣1,500元的安非他命給我等語（見警㈡卷第24頁），於偵查時稱：我出資1,500元，何俊宏出資多少我不瞭解，2人合資，於103年7月2日凌晨5時左右，由我們2人到嘉義市○區○○路0段000巷00號向何俊宏的朋友買的云云（見偵㈠卷第43頁），於103年11月19日偵查時稱：我是和何俊宏一起合資購買安非他命，對方是由他聯絡，我出1,500元，他跟我說他也是出1,500元，由何俊宏跟對方交易，我沒有跟他一起去，是在世賢路等他云云（見偵㈠卷第92頁），於104年9月21日偵查時稱：我在103年7月2日跟何俊宏一起合資向「阿全」購買安非他命，我跟他各出1,500百元，買完後我們一起回嘉義市○○路○○○○000○○○○○○00號卷，下稱偵㈢卷，第11至12頁），證人蕭殷展先於警詢時稱其有向被告購買甲基安非他命，後於偵查時改稱合資，已有可疑，且就合資出資額，是否與被告共同去向合資者拿取甲基安非他命，以及合資購買甲基安非他命之地點，歷次供述均屬不同，倘若真有合資，何以證人蕭殷展歷次所述差異甚大，故其所謂合資，已有可疑。

②、被告於本院審理時自陳：103年7月2日我跟蕭殷展有電話聯絡，並且有見面等語（見本院卷㈡第36頁），核與證人蕭殷展於警詢時證稱：我都是以我的門號0000000000號行動電話撥打「阿宏」之門號0000000000號行動電話，於103年7月2日5時30分許，在嘉義市○○路0段000巷00號有向「阿宏」買1包1,500元的安非他命等語（見警㈠卷第24頁）相符，且有門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份在卷可查（見偵㈡卷第63至67頁），足徵當日被告與證人蕭殷展有電話聯絡，並有見面且處理關於甲基安非他命之事宜。

③、被告於本院審理時供稱：我跟蕭殷展當日見面，有跟蕭殷展一起去拿安非他命，一人出1,500元，共買3,000元1包之安非他命，那包一人分一半云云（見本院卷㈡第214頁），而證人蕭殷展於警詢時有上開之證稱，足認被告與證人蕭殷展當天見面是為了交易甲基安非他命事宜，且證人蕭殷展的確係由被告處取得1包1,500元之甲基安非他命。

④、證人蕭殷展於警詢時，在員警並未告知被告販賣予其毒品之數量及時間時，主動供陳被告販賣予其之數量、金額與地點，並與被告於103年7月3日第二次警詢及當日偵查時之自白相符（見警㈡卷第3至5頁，偵㈠卷第49至50頁），且考諸證人蕭殷展於警詢之證述距離案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因日久而遺忘案情，發生認知錯誤之可能性較低，當天警詢後，並無任何人情壓力或與被告串證之虞，亦可認定，益徵證人蕭殷展於偵查時翻異前詞，顯屬為被告脫免刑責所為之證述。

⑤、再就合資本身而言，必先2人協議欲購買物品之數量及期望價格，由證人蕭殷展之歷次證述，可知是否合資均由被告告知證人蕭殷展，證人蕭殷展對於被告之出資額，先是稱不曉得，而後又改稱被告告知他出1,500元，可知被告究竟有無出資，均係被告告知證人蕭殷展，證人蕭殷展本身並不知曉，且此次向何人購買安非他命，亦是由被告處理，由是可知，此所謂「合資」，均係由被告一人經手，此與一般合資需大家事先講明差異甚大，益證被告辯稱其與證人蕭殷展係合資一節，顯非可採。

⑥、又是否合資一節，對被告本件是否構成販賣第二級毒品罪關係重大，然被告於被查獲後，自警詢及偵查，均未提到合資一節，直至8個月後之104年3月13日偵查時方才提及是和證人蕭殷展一起去拿的云云（見偵㈡卷第30頁），再至首次坦承後之1年3個月後之本院105年4月11日準備程序時，方才第一次提及合資乙事（見本院卷㈠第83頁），並且敘及細節，若被告真與證人蕭殷展合資購買甲基安非他命，何以歷經8月，甚或1年3個月方才提及。

再者，證人蕭殷展係於103年9月21日第2次偵查時，方才證述其係與被告一起向綽號「阿全」之人購買（見偵㈢卷第11頁），而被告係於本院105年4月11日陳稱其係與證人蕭殷展一同合資向「阿全」購買甲基安非他命（見偵㈡卷第31頁），倘若有向「阿全」購買，為何被告於104年3月13日偵查時未表明係向「阿全」拿甲基安非他命，足認並無被告所述之合資及與證人蕭殷展一同向「阿全」拿毒品等情，被告所辯顯非可採。

⑦、綜上所述，被告所辯均不可採，其如附表二編號1販賣甲基安非他命與蕭殷展之事實，足以認定。

⑶、附表二編號2部分：

①、證人曾冠元於警詢時自陳：我當天被扣案的安非他命6包是向我朋友何俊宏買的，我是以門號0000000000號行動電話，撥打何俊宏所有的門號0000000000號行動電話後，於103年7月1日上午7時許，在嘉義市○○路0段000巷00號以5,000元購買6包安非他命等語（見警㈡卷第12頁）；

於103年7月3日偵查時稱：被扣案的6包安非他命是我在103年7月1日上午7時許，在新北市林口交流道下面，向綽號「五哥」約50幾歲的男子，以5,000元買來的云云（見偵㈠卷第39頁）；

於103年11月6日偵查時稱：我沒有向何俊宏買過安非他命云云（見偵㈠卷74頁），於本院審理時證稱：103年7月1日我沒有去新北市，我在偵查時說我是在林口交流道下跟「五哥」買的是錯的，我忘記這6包甲基安非他命是跟誰買的，我都是在嘉義交流道買的云云（見本院卷㈡第66至68頁），證人曾冠元對於其是否向被告購買甲基安非他命，以及購買甲基安非他命之地點，歷次所述均不相同，其所述是否可採，已有可疑。

②、證人曾冠元於警詢時，在員警並未告知被告販賣予其毒品之數量及時間時，主動供陳被告販賣予其之數量、金額與地點，並與被告於103年7月3日第二次警詢及當日偵查時之自白相符（見警㈡卷第3至5頁，偵㈠卷第49至50頁），倘若被告並無販賣甲基安非他命給證人曾冠元，何以其於警詢及103年7月3日偵查時之自白與證人曾冠元於警詢時之證述，關於如何交付甲基安非他命，交易地點，是否收取價金等情均完全一致，且證人曾冠元於103年7月2日經警查獲時，身上確有6包甲基安非他命，業據證人曾冠元於警詢及偵查時證述屬實（見警㈡卷第12頁，偵㈠卷第39頁），並於警詢時證稱該6包甲基安非他命係為被告販賣給他的等語（見警㈡卷第12頁），而被告於103年7月3日偵查時均陳稱證人曾冠元身上被查扣的6包甲基安非他命是他賣給他的等語（見偵㈠卷第50頁），被告及證人曾冠元對於交易甲基安非他命之數量及由證人曾冠元身上所扣得的6包甲基安非他命均屬被告販賣給證人曾冠元等情，所述完全一致，堪認被告上開2次自白與證人曾冠元於警詢時之證述，應屬可採。

③、又證人曾冠元與被告雖於103年7月1日並無通聯紀錄，然證人吳家政於本院審理時證稱：當時在該處所搜索被告時，曾冠元自己跑到該處，於是我們就搜索曾冠元，發現他身上有6包安非他命等語（見本院卷㈡第150至151頁），且證人曾冠元亦於本院審理時證稱：我因為買賣古董和被告認識，有時候會常打電話給被告談論古董買賣的事宜等語（見本院卷㈡第74至76頁），又觀之被告所持用之門號與證人曾冠元所持用之0000000000號通聯紀錄，渠等2人於103年6月27日至同月29日，3天內共有20通電話，足認2人相當熟稔，亦可知曾冠元會隨時至被告住處拜訪，而證人曾冠元有施用毒品之習性，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（見本院卷㈠第175至202頁），可知證人曾冠元係隨時至本件查獲地點，而被告又有甲基安非他命可以轉讓與證人蕭芳興、何瑞元，證人曾冠元在需要甲基安非他命之時，自會向被告購買，足證曾冠元係自行至本件查獲地點向被告購買甲基安非他命，渠等之間並未有通聯，應足認定。

④、復證人曾冠元雖於偵查及本院審理時均翻異前詞，證稱被告並未販賣甲基安非他命給他，然考諸證人曾冠元於警詢時之證述距離案發日較近，記憶理當較為深刻，不致因日久而遺忘案情，發生認知錯誤之可能性較低，且當天警詢時，證人曾冠元並未受被告人情壓力，或係有串證之可能，是可認證人曾冠元於警詢時所述較為真實，其於偵查及本院審理時翻異前詞，顯屬為被告脫免刑責所為之證述。

⑤、又本件被告雖自始至終均否認有向證人曾冠元收取5,000元，惟證人曾冠元於警詢時已證稱：103年7月1日7時許，在嘉義市○區○○路0段000巷00號，以5,000元購買6包甲基安非他命等語（見警㈡卷第12頁），足認被告係有向證人曾冠元收取5,000元。

雖被告於103年7月3日警詢及偵查時均陳稱：我有交給曾冠元這6包甲基安非他命，但是他還沒有拿錢給我，我沒有要向他收錢云云（見警㈠卷第4頁，偵㈠卷第50頁），但甲基安非他命價值不斐，一次交付6包甲基安非他命豈會不收取任何價金，顯見被告所辯不實，其有向證人曾冠元收取該5,000元之事實，足以認定。

⑥、綜上所述，被告所辯均不可採，其如附表二編號2販賣甲基安非他命與蕭殷展之事實，足以認定。

⑷、證人蕭殷展、曾冠元均有施用毒品之前科，分別有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院卷㈠第149至202頁），可徵證人2人均有向被告購買毒品施用以抵癮之動機與需求。

⑸、另本件雖無從自被告供述查知其交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。

況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。

倘被告於本件販賣甲基安非他命之行為無利可圖，則何以甘冒一旦查獲將被處無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪而販賣甲基安非他命給證人蕭殷展、曾冠元，足認本件被告有營利意圖。

⑹、綜上，被告販賣甲基安非他命之犯行足以認定，應予依法論科。

㈢、論罪科刑：１、被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，自原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」

修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

提高其罰金刑。

比較新舊法，自仍以行為時法即93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定有利於被告，故應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。

２、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、轉讓、販賣。

又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。

而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。

而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」。

而修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」

。

且行為人轉讓甲基安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度台上字第7021號、96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決參照）。

是就本件被告所犯轉讓甲基安非他命部分，應依藥事法處斷。

３、核被告如附表一所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；

如附表二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

再藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

被告如附表二歷次販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告如附表一、二各次轉讓及販賣甲基安非他命行為，其犯意有別，行為有異，應予以分論併罰。

４、被告前因⑴施用毒品案件，經本院以96年度訴字第891號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定；

⑵又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第196號判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；

⑶上開案件經本院以97年度聲字第717號裁定應執行有期徒刑2年確定。

⑷被告又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第323號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定。

上開⑶⑷案件接續執行，於99年8月27日縮短刑期假釋出監，於100年2月6日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就附表二各次販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑不得加重外，就其餘有期徒刑、罰金部分，均應依刑法第47條第1項加重其刑。

５、按毒品危害防制條例第17條第2項關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。

有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。

是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。

又被告雖曾於審理時自白，然於同次審理時否認犯行，但依毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，應認仍有減刑之適用，是本件被告雖於偵查時先坦承如附表二所示之犯行後，再行否認犯行，於本院審理時先否認犯行，再為承認，後又否認，但依據該條項立法意旨，仍符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其如附表二所示之犯行，均應依法減輕其刑，並先加重後減輕其刑。

６、另按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。

實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第2615號判例意旨參照）。

藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議）。

是以，被告就如附表一所示之犯行，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑。

７、爰審酌被告自陳國中肄業之智識程度，家中尚有祖母、父母、姊姊、女兒、兒子，入監前從事骨董藝術品買賣，本件轉讓甲基安非他命供證人蕭芳興、何瑞元施用，戕害他人健康，且不思以正途獲取所需，販賣甲基安非他命供他人施用，以圖獲利，戕害他人身體，罔顧他人健康，且對社會治安亦有潛在之危害，本件查獲轉讓毒品次數為4次，販賣毒品次數為2次，犯後就轉讓甲基安非他命坦承犯行，販賣甲基安非他命矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，並定其應執行刑。

㈣、沒收部分：１、被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日、105年6月22日修正，毒品危害防制條例有關販賣毒品沒收規定亦於105年5月27日修正，並均定於105年7月1日施行。

按新修正之刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；

新修正之毒品危害防制條例第36條規定：本條例施行日期，105年5月27日修正之條文，自105年7月1日施行。

是本件沒收之法律，分別係適用現行之刑法及毒品危害防制條例，毋庸為新舊法比較，合先敘明。

２、扣案物部分：

⑴、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，用來與證人蕭殷展、曾冠元聯絡，業據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷㈡第200頁），為被告如附表二編號1販賣甲基安非他命，及如附表二編號2預備販賣甲基安非他命所用之物，是就如附表二編號1部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，就附表二編號2部分，應依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

⑵、扣案之電子磅秤1台，為被告所有，用以分裝甲基安非他命所用之物，同據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷㈡第200頁），為本案各次販賣甲基安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

扣案之夾鏈袋3包（共209個），被告於本院審理時供陳其係於本案發生之前即已購入，為被告所有預備供其販賣甲基安非他命所用之物，同依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。

３、未扣案之如附表二編號1、2販賣毒品所得1,500、5,000元，共計6,500元，係被告販賣甲基安非他命之所得，應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。

４、扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，然非被告販賣或轉讓甲基安非他命或預備販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，業經被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷㈡第200頁），自不得宣告沒收。

又扣案之甲基安非他命3小包，為被告施用甲基安非他命所用之物，同據被告於本院審理時所供陳（見本院卷㈡第200頁），與本件被告如附表一、二所示之犯行無關，且已另案沒收銷燬，有臺灣嘉義地方法院檢察署列印資料1份在卷可參（見本院卷㈠第73至75頁），本院自不得宣告沒收。

㈤、另按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。

本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰，故本院就被告所犯如主文所示各罪，於定其應執行刑之主文項下，自毋庸再為沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會）。

是本件就已定應執行刑之各罪，於定應執行刑主文欄不再為沒收之諭知。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具與證人蕭殷展聯絡，相約於103年6月29日下午2時許，在嘉義市○○路0段000巷00號，被告販賣2,000元之甲基安非他命與證人蕭殷展。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2985號判決意旨參照）。

是以，本件被告既經本院認定其於103年6月29日下午2時許販賣甲基安非他命之犯罪屬不能證明（詳如後述），此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。

況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以被告於本院準備程序與審理時之自白，證人蕭殷展於警詢時之證述、門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄1份，為被告有罪之論據。

五、訊據被告堅詞否認有於103年6月29日下午2時許販賣第二級毒品給證人蕭殷展之事實，辯稱：我沒有在103年6月29日賣甲基安非他命給蕭殷展，那天蕭殷展一直打電話給我，跟我要安非他命，但是我就不理他了，那天我沒有跟蕭殷展見面等語。

經查：

㈠、一般販賣毒品，通常先有通訊聯絡並相約時間、地點後，方至相約地點交易，此係因販賣毒品係屬法律上之重罪，當不可能隨時隨地均可購得，販售者亦不可能於公開情況下販賣，必先約好時間、地點後，方才交易。

觀諸被告所有之門號0000000000號行動電話與證人蕭殷展所持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，2人係於103年6月29日晚上6時26分後方有通聯紀錄(見偵卷第頁)，足認於103年6月29日下午2時前，被告並未與證人蕭殷展有所通聯，既無通聯，則已與一般毒品買賣之情形有所不同，被告是否有於前揭時間販賣甲基安非他命予證人蕭殷展，即非無疑。

㈡、證人蕭殷展雖於103年7月2日警詢時證述：我都打「阿宏」的行動電話約時間，再前往嘉義市○區○○路0段000巷00號向其購買，於103年6月29日下午2時許，在上開地點，以2,000元向何俊宏購買1包甲基安非他命云云（見警㈡卷第23至24頁），惟此部分僅有證人蕭殷展之證述，且前述雙向通聯紀錄內並無2人於103年6月29日下午2時許前有通聯，查無其他證據可證明其證述屬實，復證人蕭殷展不若證人曾冠元與被告聯繫密切，且會主動前往被告所在處尋找被告，均係打電話與被告聯絡，已如前述，足認證人蕭殷展並未於103年6月29日下午2時許向被告購買甲基安非他命。

㈢、被告曾於本院105年11月30日準備程序時及於105年12月15日審理時均有自白犯行，惟本件被告於警詢及偵查時，自始至終均未對103年6月29日下午2時許，販賣甲基安非他命與證人蕭殷展之情為自白，直至本院上揭2次庭期時表明就檢察官起訴之犯罪事實全部認罪，但於105年12月15日審理期日被告復表明：103年6月29日那天我沒有跟蕭殷展見面等語（見本院卷㈡第213頁），是被告於該次審理時就103年6月29日是否販賣甲基安非他命與證人蕭殷展乙節，已翻異前詞，復揆之前開所述，2人交付甲基安非他命僅有一次等情，堪認被告與證人蕭殷展於103年6月29日下午2時許，並未交易甲基安非他命。

㈣、縱依公訴人於本院審理時所述，被告於103年6月29日有販售證人蕭殷展甲基安非他命，但依前開雙向通聯紀錄，被告與證人蕭殷展之通聯係於當日晚上6時26分後，則證人蕭殷展購買甲基安非他命之時點，應為上開通聯後，方屬合理，然本件公訴意旨係起訴被告於該日下午2時許，販售甲基安非他命予證人蕭殷展，該時間點比對於被告與證人蕭殷展之通聯時間，相差4小時以上，顯與公訴意旨起訴被告係於該日下午2時許，販賣甲基安非他命給證人蕭殷展之時間不符，亦無法認定被告有於公訴意旨所指時間販賣甲基安非他命給證人蕭殷展。

六、綜上所述，被告是否有於103年6月29日下午2時許販售甲基安非他命給證人蕭殷展，端視檢察官之舉證是否可以證明被告於前開時點販售甲基安非他命外，別無其他合理懷疑，而本件檢察官之舉證並無法排除被告並未於103年6月29日下午2 時販賣甲基安非他命給證人蕭殷展之可能性，自難據此認定被告有於該時點販售甲基安非他命與證人蕭殷展，而以販賣第二級毒品罪相繩。

七、本件依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告於103年6月29日下午2時有販賣甲基安非他命之犯行，且綜合本院依職權所為各項查證，均不足以形成被告涉有上開犯行之確切心證，是此部分尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。

此外，復無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指之前開犯行，揆諸前述說明，被告被訴上開犯行尚屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官廖俊豪到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 唐一侼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 3 月 16 日
書記官 陳怡辰
附錄法條：
藥事法第83條（修正前）
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：被告轉讓甲基安非他命部分
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│編│ 時間 │  地點    │ 對象 │        方式        │所犯罪名及所處之刑  │
│號│      │          │      │                    │                    │
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│ 1│103年7│嘉義市世賢│蕭芳興│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│
│  │月2日 │路2段196巷│      │處，無償提供約0.1公 │三條第一項之轉讓禁藥│
│  │下午3 │36號蕭芳興│      │克之甲基安非他命供蕭│罪，累犯，處有期徒刑│
│  │時50分│住處      │      │芳興施用。          │柒月。              │
│  │許    │          │      │                    │                    │
├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 2│103年6│同上      │何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│
│  │月28日│          │      │處，無償提供約0.1公 │三條第一項之轉讓禁藥│
│  │中午12│          │      │克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑│
│  │時許  │          │      │瑞元施用。          │柒月。              │
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│ 3│105年6│同上      │何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│
│  │月30日│          │      │處，無償提供約0.1公 │三條第一項之轉讓禁藥│
│  │下午5 │          │      │克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑│
│  │時許  │          │      │瑞元施用。          │柒月。              │
├─┼───┼─────┼───┼──────────┼──────────┤
│ 4│105年7│同上      │何瑞元│何俊宏在前開蕭芳興住│何俊宏犯藥事法第八十│
│  │月1日 │          │      │處，無償提供約0.1公 │三條第一項之轉讓禁藥│
│  │下午5 │          │      │克之甲基安非他命供何│罪，累犯，處有期徒刑│
│  │時許  │          │      │瑞元施用。          │柒月。              │
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附表二：被告販賣甲基安非他命部分
┌─┬───┬─────┬───┬──────────┬──────────┐
│編│ 時間 │  地點    │ 對象 │        方式        │所犯罪名及所處之刑  │
│號│      │          │      │                    │                    │
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│ 1│103年7│嘉義市世賢│蕭殷展│於103年7月2日凌晨4時│何俊宏販賣第二級毒品│
│  │月2日 │路2段196巷│      │12分53秒，蕭殷展以其│，累犯，處有期徒刑肆│
│  │凌晨5 │36號蕭芳興│      │所持用之門號00000000│年柒月。扣案之門號09│
│  │時30分│住處      │      │26號行動電話，與何俊│00000000號行動電話壹│
│  │許    │          │      │宏所有之門號00000000│支（含SIM卡壹張）、 │
│  │      │          │      │40號聯絡，於同日凌晨│夾鏈袋參包（共貳佰零│
│  │      │          │      │5時30分許，2人相約於│玖個）、電子磅秤壹台│
│  │      │          │      │前開地點見面，何俊宏│，均沒收之；未扣案之│
│  │      │          │      │以1,500元之價格販賣 │販賣毒品所得新臺幣壹│
│  │      │          │      │甲基安非他命1包予蕭 │仟伍佰元，沒收之，於│
│  │      │          │      │殷展。              │全部或一部不能沒收或│
│  │      │          │      │                    │不宜執行沒收時，追徵│
│  │      │          │      │                    │其價額。            │
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│ 2│103年7│同上      │曾冠元│於103年7月1日上午7時│何俊宏販賣第二級毒品│
│  │月1日 │          │      │許，在前開地點，何俊│，累犯，處有期徒刑肆│
│  │上午7 │          │      │宏以5,000元之價格販 │年捌月。扣案之門號09│
│  │時許  │          │      │賣甲基安非他命6包予 │00000000號行動電話壹│
│  │      │          │      │曾冠元。            │支（含SIM卡壹張）、 │
│  │      │          │      │                    │夾鏈袋參包（共貳佰零│
│  │      │          │      │                    │玖個）、電子磅秤壹台│
│  │      │          │      │                    │，均沒收之；未扣案。│
│  │      │          │      │                    │之販賣毒品所得新臺幣│
│  │      │          │      │                    │伍仟元，沒收之，於全│
│  │      │          │      │                    │部或一部不能沒收或不│
│  │      │          │      │                    │宜執行沒收時，追徵其│
│  │      │          │      │                    │價額。              │
└─┴───┴─────┴───┴──────────┴──────────┘