臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,106,訴,122,20170505,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度訴字第122號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳俊德
指定辯護人 王正明律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第619 、801 號），本院判決如下：

主 文

吳俊德共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月；

緩刑參年，並應於本判決確定後陸個月內，向公庫支付新臺幣陸萬元。

扣案NOKIA 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹枚）應與阮羿旻連帶沒收。

事 實

一、吳俊德明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟與阮羿旻（阮羿旻本案犯行，業經臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第775 號判處共同販賣第二級毒品，處有期徒刑2 年11月確定在案）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在阮羿旻與鐘昞峰民國104 年12月19日凌晨0 時37分許，達成買賣第二級毒品甲基安非他命之合意後，阮羿旻遂請吳俊德於當日凌晨1 時許，至嘉義縣中埔鄉頂六統一超商外面，將第二級毒品甲基安非他命1 小包交付予鐘昞峰，並收取新臺幣（下同）3,500 元，吳俊德隨即依阮羿旻指示，將上開價金用於為阮羿旻繳納及購買遊戲點數花用殆盡。

嗣警方於105 年1 月7 日上午7 時29分許，持本院核發之搜索票，至吳俊德位於嘉義縣○○鄉○○村○○00號住處實施搜索，惟初無所獲，吳俊德乃於同日12時41分、15時15分許，自行提出噴火槍1 支、小銼刀1 支及NOKIA 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）供警方扣押，因而查獲上情。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官簽分及嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

經查，本判決認定事實所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第179 頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據均有證據能力。

二、本案其餘據以認定犯罪事實所引用之非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據或證明力明顯過低之情形，且經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有關聯性，自得採為證據。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告吳俊德於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第45至50頁、104 他2305卷第117 至120 頁、本院卷第178 頁、第260 頁），核與證人即販賣甲基安非他命予鐘昞峰，並委託被告將甲基安非他命持交鐘昞峰之阮羿旻於警詢、偵查供證述之情節相符（見警卷第10至11頁、104 他2305卷第166 頁、105 偵619 卷第102 至103 頁、第105 頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見104 他2305卷第137 頁、第113 頁）、嘉義縣中埔鄉頂六統一超商監視錄影畫面翻拍照片2 張（見104 他2305卷第114頁）、本院104 年度聲監字第606 號通訊監察書、本院104年度聲監續字第484 號通訊監察書（見警卷第192 至195 頁）、阮羿旻所持用0000000000號電話通訊監察譯文（見104他2305卷第110 至112 頁）、嘉義縣警察局民雄分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第181 至183頁）、被告吳俊德扣案物品照片3 張（見警卷第205 至206頁）、阮羿旻持用之0000000000號電話申設資料（見警卷第215 頁）、被告吳俊德持用之0000000000號電話申設資料（見警卷第231 頁）、阮羿旻販毒案件臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第619 、801 、1603號起訴書、本院105 年度訴字第221 號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院105 年度上訴字第775 號刑事判決（見105 偵801 卷第70至73頁、本院卷第191 至221 頁）、阮羿旻105 年1 月14日、105 年2月25日、105 年3 月3 日自白狀在卷可按（見105 偵619 卷第36至37頁、第71至72頁、第73至74頁），復有被告吳俊德持用之NOKIA 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1枚）扣案可資佐證。

足見被告之自白與事實相符，堪可採信。

本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。

參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。

是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，自應與販賣者成立共同販賣毒品罪（最高法院104 年度台上字第3896號刑事判決意旨參照）。

又刑法第28條之共同正犯與刑法第30條第1項之幫助犯，其最大之不同，在於行為人所參與之客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；

若為構成要件以「外」者，始為幫助犯。

舉販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為之一部分，故只要有一於此，即已該當販賣行為。

因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知其行為之內容、用意，而參與交易之客觀作為，則不論有無共同犯罪之主觀意思，當然應成立賣方之共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物之角色，加以混淆飾卸（最高法院105 年度台上字第2792號判決意旨參照）。

本件被告吳俊德固僅受阮羿旻之委託，將第二級毒品甲基安非他命1 包持交鐘昞峰，惟被告既已交付毒品予鐘昞峰，並向其收取價金3,500 元，而參與販賣毒品之客觀作為，揆諸前揭說明，被告應成立販賣毒品者即阮羿旻之共同正犯。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告與阮羿旻就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

本案被告就前揭其與阮羿旻共同販賣第二級毒品犯行，自警詢、偵查以迄本院準備程序、審理時均坦白承認，業如前述，是被告就上開犯行於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑。

㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。

經查，本案被告因在車床工廠上大夜班，至凌晨0 時30分下班，且居住在嘉義縣中埔鄉頂六附近，始同意受朋友阮羿旻之委託順路先至阮羿旻住處拿取甲基安非他命後，代為交付予已事先與阮羿旻約妥購毒事宜之鐘昞峰，並收取價金等情，業據被告供述在卷（見本院卷第268 頁、第270 頁），核與證人阮羿旻於偵查證稱：因被告吳俊德住在頂六，我不想跑來跑去，就託吳俊德幫我轉交等語一致（見104 他2305卷第166 頁），堪信屬實。

足見被告參與販毒之情節尚屬輕微；

兼衡被告交付毒品之對象僅1人，交易價量僅1 包甲基安非他命3,500 元，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，與販賣毒品之數量動輒數公斤以上之嚴重危害社會治安情形迥異。

本院衡酌被告犯罪之情狀，認縱依前述減輕其刑後科處最低度刑有期徒刑3 年6 月，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情況，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，酌減其刑，並依法遞減之。

㈤爰審酌被告明知毒品具有成癮性，戕害身心至鉅，販賣第二級毒品甲基安非他命行為嚴重危及社會秩序與他人身心健康，更有滋生其他犯罪之可能，竟不知檢束行止，僅因朋友阮羿旻之委託，即代為跑腿交付毒品予購毒者，漠視國家杜絕毒品犯罪之禁令，實屬不該。

另審酌被告代為交付毒品之次數僅1 次，且數量及價金均微，被告犯後坦承全部犯行；

暨自述國中畢業之智識程度，擔任車床作業員，未婚無子女，平均每月收入約2 至3 萬元之家庭生活狀況等一切情狀（見本院卷第270 頁），量處如主文所示之刑。

㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

其因一時失慮，致罹刑典，犯罪後自警詢、偵查以迄本院審理時皆坦承犯行，頗有悔悟之意，堪認被告經此偵審程序及罪刑宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知被告緩刑3 年，以啟自新。

另考量被告法治觀念淡薄，同儕環境不良，為使被告脫離舊有朋友環境，嚴控行為以改過遷善，令其於緩刑期內時刻警惕，避免再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告於本判決確定後6 個月內向公庫支付6 萬元。

上開向公庫支付金額之諭知，依刑法第74條第4項之規定得為民事強制執行名義，若被告不履行上開負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此指明。

三、沒收部分：㈠按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月17日修正，於105 年7 月1 日施行，並明確規定適用裁判時之法律。

又刑法施行法增訂第10條之3 規定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，然毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105 年5 月27日修正，於105 年7 月1 日施行，此修正係為因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，自應優先適用。

換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條之規定，至於其餘沒收，則應回歸適用刑法沒收之規定。

㈡次按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因渉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年度第1 次刑庭庭推總會議決定㈡），業經104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。

至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。

至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。

㈢犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，105 年7 月1 日修正施行之毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

本件扣案被告用以與阮羿旻聯繫代為交付毒品之NOKIA 行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1 枚），係供被告犯本件共同販賣毒品所用之物，業據被告供述明確（見104 他2305卷第118 頁），依前揭說明，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知與阮羿旻連帶沒收。

㈣被告吳俊德固與阮羿旻共同犯販賣第二級毒品罪，2 人為共同正犯，惟被告代為收取之毒品價金3,500 元，被告業依阮羿旻之指示全數代阮羿旻繳納及購買遊戲點數完畢（見本院卷第269 頁）。

是被告就上開販毒金額並未有任何所得，依上開說明，應不予宣告沒收。

㈤扣案之噴火槍1 支、小銼刀1 支，雖係被告所有，惟並無證據足認係供其共同販賣毒品所用之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官陳睿明到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃佩韻
法 官 陳嘉臨
法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 106 年 5 月 5 日
書記官 林柑杏
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。