臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,106,簡上,50,20170525,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 106年度簡上字第50號
上 訴 人
即 被 告 黃俊棋
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院106年2月21日 105年度嘉簡字第1243號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵續字第51號)，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯詐欺取財罪，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯詐欺取財罪，累犯，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行拘役陸拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民國102年11月27日前某日，向女友甲○○（業於103年初與乙○○分手）施用詐術佯稱「妳如果投資我任職之當舖新臺幣（下同）30萬元，每月可因此穩定收取利息1萬2,000元」云云，致甲○○信以為真而陷於錯誤，遂於102年11月 27日上午11時許，在甲○○位在嘉義縣○○鎮○○路0巷 00號住處，將30萬元現金交付乙○○；

乙○○復意圖為自己不法之所有，於102年12月 20日前某日，向甲○○施用詐術佯稱「我要購車登記在妳名下，但妳必須負擔部分購車款」云云，致甲○○信以為真而陷於錯誤，於102年12月20日晚間7時許，在乙○○斯時位在嘉義市垂楊國小附近之租屋處，將20萬元現金交付予乙○○，甲○○事後發覺有異始知受騙，經報警處理而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

查被告乙○○於言詞辯論終結前，對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（簡上卷第45頁、第62頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢之證述大致相符（警卷第3至5頁），復有嘉義縣警察局民雄分局103年1月21日被害報告書、103年2月12日告訴人與被告使用LIN E通訊軟體之聊天紀錄內容、通話譯文、103年 1月27日借據影本、嘉義保安郵局104年7月30日存證信函、103年4月1日嘉義縣民雄鄉調解委員會103年刑調字第20號調解書、LINE通訊軟體聊天紀錄內容畫面翻拍照片 2張在卷可佐（警卷第13至19頁；

105年度交查字第260號卷第10至11頁；

105年度偵續字第51號卷第8至 9頁），足認被告上開自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為本案行為後，刑法第339條第1項規定業於103年6月18日修正公布，並於同年6月 20日施行，修正前規定「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1千元以下罰金」，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定本刑，就罰金刑部分，由修正前之「銀元 1千元（折合新臺幣3萬元）以下」提高為「新臺幣 50萬元以下」，以修正前刑法第339條第1項之規定較有利於被告，是本案自應適用修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡故核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢被告所為上開 2次詐欺取財罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣查被告前因妨害風化案件，經臺灣雲林地方法院以 101年度訴字第919號判處有期徒刑4月確定，於102年9月 3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，則其於有期徒刑執行完畢後 5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之上開2罪，俱屬累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤原審判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查被告於原審判決後，業與告訴人成立和解，並於106年4月21日調解時當場給付15萬5,000元，其餘款項自106年5月 25日起，按月於每月25日各給付 2萬元，匯入告訴人指定帳戶，賠償其損害，告訴人表示願意給被告 1個機會等情，此有調解筆錄、本院準備程序筆錄可稽（簡上卷第39至40頁、第44頁），是原審量處被告刑度時，認被告未能與告訴人達成和解，並資為審酌刑度之事項，以被告於原審審理中情狀而言雖非無據，然已與現存狀況不符，是以此有關犯罪後態度之法定量刑參考事項『未及』由原審審酌，尚非允洽。

被告因此請求上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌：被告高中畢業之智識程度；

目前有固定收入之工作、離婚、有 1名未成年子女、小康之家庭生活狀況；

不思以正當方式賺取財物，竟以前開詐欺方式向告訴人騙取金錢；

惟於本院審理中自承犯行無隱，復與告訴人達成和解，犯罪後之態度尚稱良好，告訴人並表明願予被告 1次機會，有上開調解筆錄及本院準備程序筆錄在卷足按等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，併均諭知易科罰金之折算標準。

㈥至被告雖請求給予緩刑之諭知，惟其前因妨害風化案件，經本院以101年度訴字第919號判決判處有期徒刑4月，於102年9月3日易科罰金執行完畢，復於 103年間，因恐嚇案件經本院判處有期徒刑4月，已不符合刑法第74條第1項第2款之「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件，本案自無宣告緩刑之餘地，被告上開所請，於法顯有未合，無從准許，附此敘明。

四、關於沒收：被告行為後，刑法已於104年12月30日及105年6月 22日修正公布，並均自105年7月 1日生效施行。

按沒收適用裁判時之法律，此觀修正後刑法第2條第2項定有明文，是參諸上揭規定，本案就關於沒收之部分，即應適用裁判時之法律，亦即修正後刑法之相關規定，合先敘明。

次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段固有明文，但修正後刑法第38條之2第2項復有規定「宣告前 2條（即第38條、第38條之 1）之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」，其立法理由說明為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法及德國刑事訴訟法之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。

經查，被告向告訴人詐取共計50萬元，均為被告違法行為所得之物，屬本案犯罪所得，本院原應就此犯罪所得宣告沒收，惟被告業與告訴人成立調解，並已賠償告訴人部分損失，其餘部分則按調解筆錄按期履行，是如被告確實履行調解條件，已足以剝奪其該部分之犯罪利得，且依刑法第74條第4項規定，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告該部分犯罪利得之立法目的。

從而，本院認為就被告之犯罪所得若再予宣告沒收，顯有過苛之虞，爰依修正後刑法第38條之2第2項過苛條節條款之規定，不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項（修正前）、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳慧玲到庭執行職務

中 華 民 國 106 年 5 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 王慧娟
法 官 李依達
法 官 葉南君
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 26 日
書記官 朱鴻明
附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第３３９條（修正前）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處５年以下有期徒刑、拘役或科或併科１千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。