臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,107,易,602,20191111,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度易字第602號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 高涂素卿


選任辯護人 邱創典律師
邱皇錡律師
丁詠純律師
上列被告因業務過失傷害案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6141號），本院判決如下：

主 文

高涂素卿犯業務過失傷害罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、高涂素卿係祥瑞企業社所僱用，派駐在址設嘉義市○區○○路000號衛生福利部嘉義醫院附設護理之家（下稱嘉醫護理之家）之照顧服務員，負責對於居住於嘉醫護理之家9樓之住民為翻身、洗臉、換尿布、灌食等非醫療護理性質之照顧服務事項，為從事業務之人。

其於民國106年6月28日（起訴書誤載為27日，經檢察官當庭更正）凌晨3時30分前某時，為9樓27之2號病床之住民何洪寶珠（已歿）翻身時，原應注意何洪寶珠因年紀大，且已臥床半年，無法自行行動或翻身，故其四肢、骨骼有所僵直退化，甚至有骨質疏鬆之情形，是為其翻身或照料時應特別注意，勿在於其四肢彎曲時，未有任何預防措施而逕將四肢拉直，以避免造成骨折，而高涂素卿於99年即考取照顧服務員證照，同年開始擔任照護服務員，依其專業及經歷，並無不能注意之情事，然其於為何洪寶珠翻身後，發現何洪寶珠右腳屈曲時，逕疏未注意於此，而貿然將何洪寶珠腳拉直，致何洪寶珠受有右側脛腓骨幹閉鎖性骨折（Right distal tibial-fibula fracture）及疑似右側股骨轉子間骨折（r/o Right femoral intertrochanter fracture）等傷害。

二、案經何洪寶珠訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人謝孟鴒、告訴代理人田欣永律師於檢察事務官詢問時之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，辯護人於本院審理時爭執其證據能力，是其此部分陳述，應認無證據能力，然仍能做為彈劾證據之用。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項分別定有明文。

證人即嘉醫護理之家護理師謝孟鴒在檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而此部分之證述，有證據能力。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

檢察官、被告高涂素卿及辯護人對於本院據以認定事實之其餘供述證據，於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固供承受祥瑞企業社所僱用，派駐在嘉醫護理之家擔任照顧服務員，負責對於居住於嘉醫護理之家9樓之住民為翻身、洗臉、換尿布、灌食等非護理性質之照顧服務事項，並於106年6月28日凌晨照顧住民即告訴人何洪寶珠，於照顧過程中，發現告訴人骨折，惟矢口否認有何上開業務過失傷害犯行，辯稱：我當時幫何洪寶珠翻身，她一開始平躺腳是彎曲的，我在凌晨1點多幫她往左翻身，之後在她的背部塞枕頭，輕輕扶著撥開她的膝蓋，夾一個小枕頭。

我要幫她蓋棉被時，看到腳怪怪的，我就去找護理師，護理師看一看就說腳斷了。

我絕對沒有拉何洪寶珠的腳，也沒有跟護理師說我幫她拉腳云云。

二、然查：

(一)被告係祥瑞企業社所僱用，派駐在嘉醫護理之家擔任照顧服務員，負責對於居住於嘉醫護理之家9樓之住民為翻身、洗臉、換尿布、灌食等非護理性質之事項，106年6月28日凌晨，於9樓護理之家為住民進行照顧服務工作，並負責照顧9樓27之2號病床之告訴人乙節，此經被告於檢察事務官詢問、本院準備程序及審理時所自承（見107年度交查字第143號卷，下稱交查卷，第33頁；

107年度易字第602號卷，下稱本院卷，第41、152-153、294-296、393-394頁），並經證人即被告之妹涂淑敏於本院審理時、證人謝孟鴒於偵訊及本院審理時證述明確（見交查卷第42-43頁；

本院卷第301-306、317-319頁），並有祥瑞企業社107年1月31號祥管字第10701002號函、106年6月份被告與證人涂淑敏之班表各1份在卷可參（見交查卷第9頁；

本院卷第375頁），是被告對於在上開護理之家照顧服務告訴人之部分，為從事業務之人。

(二)告訴人為30年7月22日生，於案發時為76歲，自105年12月29日起即入住嘉醫護理之家，於案發時已入住滿半年，因告訴人下肢攣縮、關節角度受限，故於復健計畫建議表上記載髖關節屈曲-伸直、外展-內收、膝關節屈曲-伸直，經評估均受限制，不宜直接將腳拉直乙節，有嘉醫護理之家之病歷資料、衛生福利部嘉義醫院108年10月24日嘉醫護字第1089903051號函各1份在卷可參（見他卷第26-140、377頁）：1.證人謝孟鴒於本院審理時證稱：告訴人一入住護理之家，晚班就是由我與被告於值班時照護。

告訴人住進護理之家時，沒有辦法行動或翻身，日常生活照護是0分，完全依賴。

而一般住民在進入護理之家時，會先填寫會診單照會社工、復健科、營養科、藥劑科，依照住民情況執行照護工作，而告訴人的復健計畫建議表，就是復健科會診的紀錄，上面如記載關節受限制，我們照護上須特別注意，翻身時不要壓到或造成骨折，膝關節受限制的話要注意屈曲不要造成骨折，不要想要拉直，因為屈曲就是關節僵硬的狀態，硬要拉直就會受傷，照顧服務員會知道在什麼情況下應該要符合照護骨質疏鬆或久臥的病人等語（見本院卷第319、334-336頁）。

2.而被告於99年即考取照顧服務員證照，同年開始擔任照顧服務員至今乙節，亦據被告於本院準備程序及審理時供述在卷（見本院卷第41、295、393頁），並有技能檢定術科辦理單位及成績查詢、補發成績單及證照費繳費單列印1份、測試成績通知單3份、勞工保險被保險人投保資料表1份附卷可參（見本院卷第361-367、371頁），被告於檢察事務官詢問時供稱：告訴人本身骨質疏鬆很嚴重等語（見交查卷第33頁背面），於本院審理時亦供稱：我顧的那區病人腳都是屈的，我不可能去拉直，如果拉直就違背我的作業。

告訴人一入住就是躺床，沒有下床過，無法自行翻身，我覺得她大概70至80歲，可能有骨質疏鬆，依我經驗她骨骼因躺久就僵直，所以在照顧上要小心翻身，避免骨折，要兩段式翻身，翻過去再塞枕頭等語（見本院卷第394-395頁），堪認被告於案發時，依照其領有照顧服務員證照，並從事照顧服務員達6年以上之經驗，是其於照顧告訴人時，依其專業應注意且能夠注意告訴人因年紀大，已臥床半年，無法自行行動或翻身，故其四肢、骨骼有所僵直退化，甚至有骨質疏鬆之情形，是為其翻身或照料時應特別注意，勿在於其四肢彎曲時，未有任何預防措施而逕將四肢拉直，以避免造成骨折之情形。

(三)被告於106年7月28日凌晨對告訴人進行翻身等照顧服務行為時，發現告訴人骨頭異常，經通知證人謝孟鴒後，發現告訴人有骨折情形，遂將告訴人送往衛生福利部嘉義醫院急診室，之後轉住院治療，出院診斷告訴人受有右側脛腓骨幹閉鎖性骨折（Right distaltibial-fibula fracture）及疑似右側股骨轉子間骨折（r/o Right femoral intertrochanterfracture）之傷害等情，亦經被告於檢察事務官詢問時、本院準備程序及審理時供述在卷（見交查卷第33頁；

本院卷第40-41、152-153、296-298、395頁），復據證人謝孟鴒於偵訊及本院審理時證述綦詳（見交查卷第42-43頁；

本院卷第319-340頁），並有衛生福利部嘉義醫院診斷證明書1份、病歷0份附卷可查（見107年度他字第22號卷，下稱他卷，第18、26-140頁；

本院卷第165-189頁），是告訴人確係於被告照顧服務過程中發生上開骨折之傷害。

至於上開診斷證明書僅敘及告訴人受有右側脛腓骨幹閉鎖性骨折（見他卷第18頁），然依據告訴人當次住院之出院病歷摘要，告訴人另受有疑似右側股骨轉子間骨折（r/o Right femoral intertrochanter fracture）之傷害（見本院卷第167頁），是診斷證明書顯係漏載此部分之傷害。

(四)被告雖否認有將告訴人的右腳拉直，亦否認有對證人謝孟鴒表示其有拉告訴人之右腳：1.被告對於案發過程及當天如何向證人謝孟鴒反應乙節：⑴於本院準備程序時供稱：告訴人一開始是平躺，腳是彎曲的，膝蓋朝上，腳掌貼床，我是要幫她往左翻身，我當時站在她的右邊，左手繞過她頸部扶住肩膀，右手拉中單，把她整個人上半身拉到床的右邊，再用右手放在她膝蓋下方，一手扶著她的腰，將她下半身挪到床的右側，我整理中單，把中單掀起來，在她的背部塞枕頭，輕輕扶著她的膝蓋，撥開膝蓋，塞個小枕頭。

我要幫她蓋棉被時，我看到她的腳怪怪的，我就跑去找護士，跟她說告訴人的腳怪怪的，她就過來看，我是跟她說我幫告訴人翻身，膝蓋放個小枕頭，我沒有跟她說我幫告訴人拉腳，我絕對沒有拉告訴人的腳，可能是她誤解我講的等語（見本院卷第41、152頁），表示係翻完身後發現告訴人腳怪怪的，故向證人謝孟鴒反應，並沒有向其表示有拉告訴人的腳等語。

⑵於本院審理時先供稱：我在9樓27號病房幫告訴人翻好身，因為她腳是屈的，如果膝蓋沒有塞小枕頭，腳會更屈僵硬拉不開，所以我當時將她膝蓋塞個小枕頭。

要蓋棉被時，發現腳怪怪的，小腿摸起來沒有平平的，當時謝孟鴒在22號病房，我從27號病房出來，經過護理站到22號病房找謝孟鴒，我邊走邊叫她，我找到她時，她剛好在22號病房走道，我在走道上跟她說告訴人的腳怪怪的，叫她過來看一下，她就跟我過來，她先看先摸後，問我怎麼用的，我說我把告訴人的膝蓋塞個小枕頭，要蓋棉被時，就發現告訴人的腳怪怪的，我沒有跟她說因為告訴人的腳屈起來，我下意識想要把她拉直的話，我顧的那區住民腳都是屈的，我不可能去拉直。

當時護理師問我有沒有拉告訴人的腳，我跟她說我沒有拉等語（見本院卷第296-299、341頁），表示其發現告訴人腳有異狀後，便一邊喊一邊找尋證人謝孟鴒，並於走道上告訴證人謝孟鴒關於告訴人腳有異狀之事，於病房時向證人謝孟鴒陳述其並未拉告訴人的腳。

⑶於本院審理時復供稱：我當天幫告訴人翻身，翻身完發現告訴人腳怪怪的，就去找謝孟鴒，我跟她說告訴人的腳怪怪的，叫她過來看一下，到病房後，她問我怎麼做，我說我兩段式翻身塞個小枕頭。

我沒有跟謝孟鴒說我有拉告訴人的腳，當初謝孟鴒沒有問我有沒有拉告訴人的腳，所以我也沒有跟她說我沒有拉告訴人的腳等語（見本院卷第395頁），說法與前次本院審理時，供稱證人謝孟鴒曾詢問其是否有拉告訴人的腳，而其有表示並未拉告訴人的腳等語有異，然經本院質問何以兩次說詞不同時，其再改稱：我上次講得比較對，我有跟謝孟鴒說我沒有拉告訴人的腳等語（見本院卷第395頁），說法竟一再改變，已難認為何者為實。

2.依告訴人於嘉醫護理之家之病歷資料（見他卷第26-140頁），其中於護家病歷首頁記載告訴人106年6月28日住院原因為「右腳拉傷」（見他卷第26頁）、於106年6月28日之護理之家急診就醫交班單上記載「照服員翻身時拉傷右小腿，R/O骨折。

住民表示pain」等字（見他卷第39頁）；

於護理過程記錄表中，關於106年6月28日，時間欄為3時40分，焦點1欄記載「疑似右小腿骨折」，內容欄記載「於03:40分時，夜班照服員涂素卿在翻身時拉傷住民的右小腿，予觸診時有摸到骨頭突出，同時住民表示疼痛不已…立即掛急診求治…1.持續撥打電話通知家屬。

2.請照服員送急診處置。

3.與急診護師交班。

4.測量生命徵象」等字（見他卷第104之1-105頁），均記載告訴人係因照顧服務員即被告於翻身時拉傷，並造成骨折，顯與被告所辯不符，更難認被告所辯為可採。

3.證人謝孟鴒於偵訊時證稱：告訴人案發當天是由被告照顧，被告在幫告訴人翻身時發現異狀，當時我在A組做治療，被告在B組，她跑來找我過去看，我看告訴人右小腿呈不自然狀態，摸到骨頭突出來，我當下掛急診並聯絡家屬。

我有問被告為何會這樣，她說她在翻身時，看到告訴人腳屈曲，她下意識把她拉直，因為告訴人長期臥床，腳就屈曲，當時被告沒想那麼多，只想把它拉直，就變成這樣等語（見交查卷第42頁），於本院審理時證稱：當天約3點20幾分，我在A組做治療，我沒有聽到被告在走廊上喊我的聲音，她是跑來我做治療的病房內來找我，叫我去看告訴人的腳，說她的腳怪怪的，我過去看時，告訴人雙手雙腳是屈曲的，有一點平躺側身，往左側，她有氣切，沒辦法講話出聲，我印象中她是皺眉頭痛苦的表情。

我發現告訴人右小腿突出來，我摸發現已經有點變形，當下我的認知是骨折，就趕快把告訴人送急診。

我看告訴人的腳，問被告發生什麼事，右腳怎麼會這樣，被告說她翻完身後，看到告訴人的腳屈曲的，想要拉直一點，就這樣子了，我的解讀是她把告訴人的腳拉直後，告訴人的腳才變得怪怪的。

當時我沒有聽到被告有跟我說她在告訴人雙膝夾小枕頭，也沒有聽到她在準備程序時所說的照顧過程，我只有聽到她說她看到告訴人腳屈曲，想要把腳拉直。

當時我並沒有問她有無拉告訴人的腳，我只是問一句「怎麼會這樣」，我沒有聽到她有說她沒有拉告訴人的腳等語（見本院卷第318-322、333-334、337-338頁），表示案發當下被告係到其護理之病房內找其並交談，並非在走道上談話，且渠等回到告訴人病房，發現告訴人右腳可能骨折，詢問被告為何如此時，被告親口表示有拉告訴人的腳，而當下其並未主動詢問被告有無拉告訴人的腳，被告更無表示並未拉告訴人的腳，而與被告所辯迥異。

4.證人謝孟鴒於本院審理時證稱：他卷第104之1頁之護理過程記錄表中，記載夜班照服員涂素卿在翻身時拉傷住民的右小腿以下這段文字，是我送完急診後寫的，住民發生狀況後一定是先送急診，送急診後馬上寫護理紀錄，這段護理紀錄是28日4點多時寫的，我在4點多的時候寫3點40分發生的這一段，之後因為還有陸續的狀況，所以之後才再寫5點15分的那段護理紀錄，我記載涂素卿在翻身時拉傷住民的右小腿，這是我根據被告的陳述記載上去，不是我推論的。

他卷第39頁護理之家急診就醫交班單上記載之就醫原因，是我寫的，是我在送急診的當下就已經填寫的，這張交班單是在我填寫護理紀錄表之前所寫，其上記載「照服員翻身時拉傷右小腿，R/O骨折」等字，這是根據被告的陳述去填載的。

況被告來找我的時候，已經是3點40分，如果被告1點半到2點半來找我的話，我不可能等到3點40分才送急診，因為這樣會有醫療糾紛等語（見本院卷第324、337-339頁），是依證人謝孟鴒所述，其上開護理過程記錄表、護理之家急診就醫交班單之記載，均係案發當天將告訴人送急診前後，依被告所述立即填載，況被告於本院審理時供稱與證人謝孟鴒並無仇怨嫌隙（見本院卷第399頁），證人謝孟鴒如非親耳聽聞被告表示有拉告訴人右腳試圖將之拉直，實無甘冒業務登載不實之風險，於相關紀錄上為不實記載嫁禍被告，堪認其證稱確實有聽見被告表示有拉告訴人之右腳，造成告訴人右腳骨折，才記載於相關文件乙節為實；

而被告案發時如未拉告訴人的右腳，亦無須於案發時對證人謝孟鴒虛偽表示因見告訴人的腳屈曲，而拉告訴人的右腳試圖拉直等話語，是被告確實有為上開行為，才於案發當下據實告知證人謝孟鴒，故被告所辯，顯為臨訟飾卸之詞，並不可採。

5.證人謝孟鴒於本院審理時證稱：我當場沒有聽到被告說她塞枕頭要把腳拉直，她也沒有說她在雙膝夾小枕頭，底下有一個大枕頭，我只有聽到她說她看到腳屈曲，要把腳拉直，被告在準備程序時供稱她當時照顧告訴人的過程，這些她都沒有在案發當天跟我說，當天我有注意大枕頭在告訴人的膝蓋下方，但是沒有注意有沒有小枕頭，是我開完偵查庭後，她有跟我解釋她當天是為了要塞枕頭，腳要拉開一點，但是我跟她說我當天聽到的不是這樣等語（見本院卷第332-333、338-340頁），亦表示案發當天被告並未表示有在告訴人膝蓋間塞小枕頭，而是稱其要將告訴人腳拉直，是被告事後改口稱並未將告訴人腳拉直云云，亦難採信。

6.至於被告雖辯稱與證人謝孟鴒之對話時，於附近病房工作之妹妹即證人涂淑敏有聽聞：⑴被告於本院審理時供稱：當時涂淑敏在斜對面的病房，因為當時是半夜，我們講話都很大聲，她當時在30號病房，而27號病房的對面是36號病房及32號病房中間，30號病房在32號病房旁邊，我從27號病房走到22號病房去找謝孟鴒，邊走邊叫，我跟謝孟鴒在病房時，她問我怎麼用的，我說我把告訴人的膝蓋塞個小枕頭，我要蓋棉被時，就發現告訴人的腳怪怪的，我沒有說我下意識要將告訴人的腳拉直。

上星期日涂淑敏有跟我說她聽到我跟謝孟鴒講話，有聽到我說我塞小枕頭，當時謝孟鴒有問我有無拉告訴人的腳，我說我沒有拉，她說她有聽到一點點，有聽到我說我沒有拉告訴人的腳等語（見本院卷第293-300頁）。

⑵證人涂淑敏於本院審理時固證稱：案發時我在30號病房工作，我記得是在1點半快2點的時候，我聽到走廊外面我姐在叫謝孟鴒，當時我在301到302病床，聽到的聲音很小聲，我有聽到謝孟鴒進去時，問我姐怎麼弄的，我姐說她只是幫何洪寶珠翻身塞1個枕頭，枕頭塞完後，我們會蓋棉被，我姐要蓋棉被時發現有問題。

我沒有聽到有人提及把腳拉直這樣的話，謝孟鴒也沒有問被告關於腳拉直的話，聽到她們對話後，我沒有仔細聽她們講甚麼，因為我們有各自負責的工作，我越往裡面就沒有聽到在講什麼，我沒有聽到謝孟鴒問被告為何會這樣，有沒有拉告訴人的腳，也沒有聽到被告說她翻身時看到告訴人腳屈曲的，下意識把她拉直的話，我沒有聽到被告說她沒有拉告訴人的腳，我也沒有跟被告說我有聽到這一段，我只有聽到被告跟謝孟鴒講她翻身夾枕頭這段，其他我都沒有聽到，所以我也沒有辦法確定被告有沒有說她下意識要把告訴人的腳拉直的話等語（見本院卷第304-308、314-315頁），本案案發至今已逾2年，證人涂淑敏就案發當時聽聞被告與證人謝孟鴒之對話內容，對於對被告有利之部分竟能鉅細靡遺之陳述，對於對被告不利之對話則完全以沒有聽到、沒有仔細聽等語帶過，其所聽聞部分亦與證人謝孟鴒證述被告當時所言迥異，且其就有無聽聞被告對證人謝孟鴒表示沒有拉告訴人的腳乙節，亦與被告所述不符，是其證述是否可採，亦屬可疑。

⑶證人謝孟鴒於本院審理時證稱：被告當天是到病房找我，我沒有聽到她在走廊喊我的聲音，之後我跟被告到告訴人的病房，我們聊天的音量是正常的，跟平常說話的音量一樣，我覺得對面的病房的人應該聽不到，在30號病房的人應該是聽不到等語（見本院卷第323、337頁），況依被告所繪製之病房位置圖（見本院卷第347頁），30號病房並非位於27號病房正對面，且相隔1個走道及1間病房（32號病房），如依一般交談音量，於對面之病房之人即已難聽聞27號病房內之對話，罔論於30號病房內之人？況證人涂淑敏亦自承當時忙於自己的工作，無暇專心聽聞渠等對話內容，但卻又對於被告所述有翻身、塞小枕頭等如此細節之事一清二楚，顯與常情有違。

⑷再者，被告於本院審理時證稱：事情發生後，我有跟涂淑敏講我被告訴人提告的事，上個星期天她跟我說她聽到一點點我跟謝孟鴒的對話，當時我去律師事務所討論事務，我跟他說我妹妹在隔幾間病房工作，就打電話給我妹妹，問她有沒有聽到，她說有聽到一點點等語（見本院卷第299-300頁），證人涂淑敏於本院審理時證稱：我知道告訴人有對被告提出刑事告訴，大概2年前就知道，我有去問被告詳情如何，她說她幫告訴人翻身，翻過去後於兩腳中間夾一個小枕頭，蓋上棉被時看到告訴人的腳有問題，就叫護理師，她有說她沒有把告訴人的腳拉直，但我沒有主動跟被告說我有聽到她跟謝孟鴒的對話，是因為她沒有說要證人，上星期我打電話給被告，她剛好在律師那，她問我有沒有聽到她們的對話，我說有，我聽到是在走廊她叫護理師說272住民腳有問題，叫護理師來看，我還是繼續我的工作，之後隱約聽到護理師問她是怎麼弄的，她說幫告訴人翻身，腳夾1個枕頭，蓋上棉被時發現腳有問題等語（見本院卷第308-309頁）。

是依渠等所述，證人涂淑敏於2年前，就已經知悉告訴人對被告提起告訴之事，並有詢問被告詳情，二人又為姐妹，復於同一護理之家工作，如其確實有聽見被告與告訴人上開對被告有利之對話，當於被告對其說明案情時，即向被告表示其有聽聞，讓被告能夠據以主張維護權利，甚至於偵查中請求檢察官傳喚調查，然證人涂淑敏卻不曾對被告提及此事，直至本院審理庭開庭前數日，被告突然詢問證人涂淑敏，證人涂淑敏才向其表示有聽聞對話，此情節更令人費解不可置信，亦徵證人涂淑敏所言，顯係刻意維護被告所為，不足採信。

7.辯護人雖以證人謝孟鴒說詞不可採，為被告辯護：⑴辯護人主張被告自99年起擔任照顧服務員至今，多年從未有所疏失，與告訴人亦無仇怨，並無動機或理由需將告訴人雙腿拉直其受傷，故證人謝孟鴒稱被告表示將告訴人的雙腿拉直，顯與一般經驗與論理法則相左云云。

然被告有無多年經驗，以及與告訴人有無仇怨，與被告是否會將告訴人的腳拉直，並無絕對關係，就如開車多年之人，亦可能因行車不慎而肇事，醫療人員亦可能於經年累月之工作中發生疏失，況證人謝孟鴒證稱被告當時係下意識要將告訴人的腳拉直，已如前述，即不能僅憑被告有專業及多年經歷等，即認被告斷不可能為將告訴人腳拉直之舉動。

⑵辯護人雖主張證人謝孟鴒應於護理紀錄表詳實記載，然卻僅記載「夜班照服員涂素卿在翻身時拉傷住民的右小腳」，並非記載被告將告訴人的腳拉直，卻在本院審理時稱「理當要寫涂素卿告知翻身時拉傷住民的右小腿」，顯然與其所稱要記載的內容標準前後不一，且證人謝孟鴒並未親眼聽聞，何以記載拉傷，卻未記載被告將告訴人小腿拉直，顯見證人謝孟鴒證詞避重就輕。

然證人謝孟鴒於本院審理時證稱：護理過程紀錄表是我們的護理紀錄，每星期都要寫住民的身體評估狀況，如果發燒、不舒服、掛急診或身體出現狀況，要看門診要住院，我們就會以不同的焦點呈現不同的護理紀錄，如果住民跌倒送急診，就會寫發生的原因，但護理紀錄不太會把全部過程寫進去，會稍微寫一下，我記載拉傷，因為我沒有現場看到被告把告訴人的腳拉直，所以只能寫拉傷，我是可以據實記載在護理紀錄上，但我們沒有辦法寫那麼多，只能把過程簡稱是拉傷，本件我去看告訴人時，枕頭是放在告訴人的腿下面，而不是在兩腿中間，我們護理紀錄就受傷的過程會簡單寫拉傷，但不會陳述這麼長。

護理紀錄表中理應要記載被告告訴我翻身時拉傷住民的腳，但因為護理紀錄不會一直白話的寫，會濃縮成醫療術語等語（見本院卷第328-330、332頁），是證人謝孟鴒於案發時確實有聽聞被告表示有將告訴人的腳拉直，然因其未親眼見到案發過程，僅能概括記載過程，並以「拉傷」來呈現，且當時將事發過程記載於上之原始目的，是做為日後醫療照護依據，而非做為訴訟案件使用，亦難認證人謝孟鴒有何刻意要誣陷被告之理，是縱其於並未具體記載「拉直」二字，仍難認為其所述及相關病歷記載不實，而對被告為有利之認定。

⑶辯護人雖復主張證人謝孟鴒對於告訴人當時到底是平躺或側躺乙節，前後所述有所不一，然證人謝孟鴒於本院審理時證稱：我去看告訴人時，她雙手雙腳是屈曲的，有一點平躺側身，往左側，面向門口等語（見本院卷第322頁），與被告於本院準備程序時稱當時幫告訴人往左翻身等節（見本院卷第40頁）大致相符，至於辯護人雖稱證人謝孟鴒嗣於本院審理時證稱：護理之家一律是大枕頭，家屬會拿小枕頭來，一般來講大枕頭是放在膝蓋下面，小枕頭會放在兩腳膝蓋間，如果是平躺的狀態，膝蓋下要放枕頭，如果是小枕頭是要防制壓瘡等語（見本院卷第408頁），顯然是指告訴人是正躺之情形，而質疑證人謝孟鴒當時就告訴人究竟是正躺或平躺所言嚴重不一。

然觀諸證人謝孟鴒後者所言，係在指「如果」是平躺的狀況，並非指當時告訴人係於完全平躺狀態，況當時被告於本院審理時，質問證人謝孟鴒「當天我跑過去叫你，叫你去看何洪寶珠，說何洪寶珠腳怪怪的，你問我是怎樣，我就跟你說我在她雙膝夾小枕頭，底下有一個大枕頭，我當時是否有這樣跟妳講」等語（見本院卷第333頁），顯然被告當時確實有在告訴人膝蓋下放大枕頭，亦與證人謝孟鴒證稱有看到大枕頭等語相符，實難認證人謝孟鴒前後所述有何矛盾之處。

⑷此外，辯護人又以證人謝孟鴒並非不具利害關係之客觀第三人，具有監督照顧服務員之責任，一旦被告有違失，被告及其雇主、證人謝孟鴒所工作之衛生福利部嘉義醫院均有連帶賠償責任，故證人謝孟鴒極有可能受到院方行政追究及家屬非難，是其所言有高度虛偽危險性，需有更高之補強證據查明其所述是否為實，為被告辯護。

然如依辯護人所述，證人謝孟鴒如有利害關係，而被告又不曾對其表示有拉告訴人的腳，則其於案發時若考量日後會受到行政追究或賠償責任，當如實記載即可，何須自陷日後可能因監督關係受到追究之風險？況其當時記載護理紀錄、急診就醫交班單等資料時，係用以做為將告訴人送急診，與急診護理醫療人員交班時之紀錄，以及其於案發當下如何發現、處理等之記載，實難預料日後會有訴訟或賠償等糾紛，故可信度高，而證人謝孟鴒於本院審理時，亦自承其負責監督照顧服務員（見本院卷第317頁），則如其與被告有利害關係，亦屬利害關係相同並非對立，一旦被告遭追究，身為監督人之證人謝孟鴒亦可能身陷其中，然證人謝孟鴒仍於歷次證述時，均證稱被告確實有表示拉告訴人的腳之事，亦未有推卸自身責任之情事，實難認其證述有何虛偽危險性，故對照其證述及病歷資料之記載等，足以增強其證詞之憑信性。

(五)被告所為並不符合常規，顯有過失，且過失與告訴人傷害間有因果關係：1.被告於案發時，見告訴人之右腳屈曲，而將其右腳拉直，因而造成告訴人骨折，經本院認定如前。

而依告訴人當時之年紀、身體狀況、關節受限制，如貿然拉告訴人之右腳，極可能造成告訴人骨折，此為被告所知悉乙節，亦業如前述，且依當時情形，本件被告係在對告訴人照顧服務情形中所發生，被告當時並無不能注意之情事，然被告仍下意識要將告訴人之右腳拉直，因而造成骨折，是被告就此顯有過失，且該過失與告訴人傷害間有因果關係。

2.本件經送國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）鑑定，鑑定結果認為，依他卷第57頁復健計畫建議表顯示，告訴人膝關節屈曲、伸直活動範圍受限制，故將彎曲之腳拉直，不符合一般照護常規，應依臥床人員之肢體活動受限角度，予以適度之膝關節支托等情，有該院病情鑑定報告書1份在卷可參（見本院卷第269-270頁），亦指被告此舉不符合照護常規，而有過失。

3.辯護人雖以；

依醫院之骨質疏鬆報告及成大醫院鑑定報告，堪認告訴人案發當時為嚴重之骨質疏鬆患者，因極小之力量如自己抽蓄、咳嗽等極有可能造成骨折，故如被告在標準的照顧服務過程中，仍可能發生告訴人自發性骨折，故被告實無法預見及迴避等語，為被告辯護。

而成大學醫院鑑定報告書中，固記載：長期臥床患者骨質密度低，很可能因為極小的力量就產生骨折（例如患者自己活動、顫抖、抽蓄、咳嗽等）（見本院卷第269頁），然告訴人經入住至護理之家，至案發前，均為被告所照顧服務，經被告供承如前，在被告本件貿然拉告訴人右腳前，告訴人從未有骨折之醫療紀錄，於案發後至告訴人死亡期間，亦無新的骨折產生，有衛生福利部嘉義醫院病歷0份在卷可稽（見他卷第25-140頁；

交查卷第13-19頁；

本院卷第165-189頁），堪認如被告及其他照顧服務員依正常之照護方式，仍可避免告訴人骨折之發生，而拉扯告訴人的腳可能造成告訴人骨折乙節，本為被告所能預見、注意及迴避，然被告仍違反照護常規，貿然拉扯告訴人右腳，造成告訴人受傷，更徵其就本件行為具有過失，且過失及告訴人所受傷害間具相當因果關係。

(六)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)被告行為後，刑法第284條於108年5月29日修正公布，於同年5月31日施行，修正前之刑法第284條第2項規定「從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。」

，修正後刪除該項規定，並就過失傷害部分修正為「因過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；

致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，被告因上開犯行，若適用修正前之刑法第284條規定，應構成同條第2項前段之業務過失傷害罪，然若適用修正後之刑法第284條規定，雖構成過失傷害罪，然法定刑之罰金部分較修正前刑法第284條第2項前段規定為重，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之刑法第284條第2項後段較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前之刑法第284條第2項前段論處。

(二)核被告所為，係犯修正前刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪。

公訴意旨雖未敘及被告之過失，亦造成告訴人受有疑似右側股骨轉子間骨折（r/o Right femoral intertrochanter fracture）之傷害，然此部分與檢察官起訴，並經本院判決有罪部分，為事實上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

(三)爰審酌被告身為專業照顧服務員，疏未注意告訴人因年紀大，且已臥床半年，無法自行行動或翻身，故其四肢、骨骼有所僵直退化，甚至有骨質疏鬆之情形，是為其翻身或照料時應特別注意，且應注意勿在於其四肢彎曲時，未有任何預防措施而逕將四肢拉直，以避免造成骨折，貿然將其彎曲之右腳拉直之過失程度，告訴人因而所受之傷害，被告犯後未坦承犯行，雖有意願與告訴人之配偶、子女和解，但就賠償金額上，因其與其公司、嘉醫護理之家無法與告訴人之配偶、子女達成共識，而未能達成和解，復念及其於案發前亦已照顧告訴人長達半年之久，告訴人本身亦有骨質疏鬆之情形，本件又係於照護告訴人過程中所發生，實難對其為嚴厲之苛責，暨被告自陳國小畢業之智識程度、喪偶，3個小孩都已成年，目前繼續擔任照護服務員工作，與小孩同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第284條第2項前段（修正前）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
刑事第一庭 法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 11 月 11 日
書記官 蘇春榕
附錄論罪科刑法條：
刑法第284條（修正前）：
因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金，致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或二千元以下罰金。