臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,107,訴,116,20180530,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃亮錡
指定辯護人 袁烈輝律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7541號），本院判決如下：

主 文

黃亮錡販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年；

扣案如附表所示之物，均沒收之。

犯 罪 事 實

一、黃亮錡明知愷他命（ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam）、甲基甲基卡西酮（Mephedrone），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國106年10月10日23時30分許，在址設嘉義市○區○○路000號之「○○KTV」2樓包廂內，以新臺幣（下同）3萬元價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小愛」之成年女子，購入愷他命30包、含有硝甲西泮及甲基甲基卡西酮之咖啡包30包、門號0000000000號SIM卡1張，並擬以上開門號作為聯絡買家之工具，將購入之愷他命及咖啡包，每包欲以1,500元、500元之價格出售，愷他命、咖啡包每包均可獲利200元，尚未出售前，已施用愷他命1包、咖啡包2包。

嗣於翌（11）日3時25分許，在嘉義市○區○○路000號前，其駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載友人吳○○（88年10月生，真實姓名年籍資料詳卷）、姚○○（89年8月生，真實姓名年籍資料詳卷）停放路旁，因行跡可疑，為警盤查，經警徵得其同意執行搜索，扣得愷他命29包（驗前純質淨重合計29.296公克，驗餘淨重合計31.045公克）、咖啡包28包（驗餘淨重合計58.994公克），及其所有預備供本件販賣第三級毒品犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及其所有非供本件犯罪及預備供本件犯罪所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），且其在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，對於未發覺之犯罪自首而接受裁判。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

檢察官、被告黃亮錡及其辯護人對於證人即被告友人吳○○、姚○○於警詢時之證述，及其餘供述證據，於本院審理時均同意有證據能力，本院審酌上揭證據作成時之情況，均核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，各有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院羈押庭、準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1至6頁，偵卷第19至24、39至43頁，聲羈卷第13至25頁，本院卷第71至77、113至125頁），核與證人吳○○、姚○○於警詢時之證述相符（見警卷第9至12、16至20頁），並有搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、勘察採證同意書、尿液送驗姓名對照表、本院公務電話記錄、詮昕科技股份有限公司106年10月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1份、查獲現場及扣案毒品照片82張、辦理嫌疑人毒品案通聯調查報告表及手機內容擷取照片14張附卷可參（見警卷第24至30、33至51、60至69頁，偵卷第55頁，本院卷第110之1頁）。

二、扣案疑似愷他命毒品之白色結晶粉末29包、疑似毒品之咖啡包28包，均經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：①白色結晶粉末29包，均檢驗出愷他命成分，驗前純質淨重合計29.296公克，驗餘淨重合計31.045公克；

②咖啡包28包，抽驗6包則均檢驗出硝甲西泮、甲基甲基卡西酮成分，驗餘淨重合計58.994公克，有該院濫用藥物成品檢驗鑑定書106年10月31日高市凱醫驗字第50672號檢驗報告書1份、毒品初步檢驗報告單2份在卷可查（見警卷第31至32頁，偵卷第48至54頁），並有上揭含有毒品之愷他命29包、咖啡包28包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，足證被告確有販賣第三級毒品未遂之犯行。

三、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因毒品量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣第三級毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時自承：我是以1,300元、300元分別購入愷他命、咖啡包，打算分別以1,500元、500元賣出等語（見本院卷第121至123頁），足認被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣第三級毒品具有意圖營利之目的，至為灼然。

四、綜上，上揭補強證據均足資擔保被告所為之任意性自白，核與事實相符。

本件事證明確，被告販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告前因傷害案件，經本院以106年度嘉簡字第72號判決判處有期徒刑3月確定，於106年8月18日易服社會勞動改易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於警詢、偵查中、本院羈押庭、準備程序及審理時均自白本件販賣第三級毒品予以牟利之事實，業如前述，故被告販賣第三級毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、本件被告雖意圖營利購入第三級毒品，已著手販賣第三級毒品之犯行，然尚未及出售，即為員警查獲，而屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

五、復按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。

而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；

但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度台上字第3267號判決意旨參照）。

本案之查獲經過，係嘉義市政府警察局第一分局北興派出所員警執行巡邏勤務時，因見被告駕駛車輛搭載吳○○、姚○○停放在嘉義市○○路000號路旁，行跡可疑，故上前盤查，而盤查時發現車內有濃厚愷他命味道，經員警徵得被告同意執行搜索，扣得愷他命29包、咖啡包28包、行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張），有警詢筆錄、本院公務電話記錄1份附卷可參（見警卷第1至6頁，本院卷第110之1頁），而被告雖被查獲持有上開愷他命、咖啡包及行動電話，然扣案之毒品重量非屬甚鉅，衡情自不足以推認必與販賣毒品有關，且被告係在員警尚無確切根據，得以合理懷疑被告涉犯販賣第三級毒品未遂之犯行前，即於製作筆錄時，向員警供承其欲轉售愷他命、咖啡包賺取差價，是被告係在未有偵查犯罪職權之公務員發覺前，於警詢時供承本件販賣第三級毒品未遂犯行，對於未發覺之上揭犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法再遞減輕之。

六、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17第1項定有明文。

被告雖於警詢時，供稱其愷他命及咖啡包毒品來源，均為「小愛」，然並未提供「小愛」之真實姓名、年籍資料、聯絡電話、車牌號碼等語（見警卷第4頁），自不符合供出毒品來源因而破獲之情形，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

七、茲以行為人之責任為基礎，爰審酌被告前因販賣第三級毒品未遂罪，經本院以105年度訴字第396號判決判處有期徒刑1年，緩刑4年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付3萬元確定，有前揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見本院卷第13至15、103至108頁），猶不知悔改，明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，並衡酌其坦承犯行，尚未販賣毒品之際，即遭員警查獲，暨其自陳大學肄業之智識程度，從事木工學徒，與父母親、2個姐姐（均工作中）、弟弟（尚就學中）同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

八、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第1條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第7268號、96年度台上字第6581號、96年度台上字第6867號判決要旨參照）。

扣案之愷他命29包、咖啡包28包，均屬第三級毒品，揆諸前開說明，皆屬刑法上所規定之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。

又扣案之上開毒品愷他命包裝袋29個、咖啡包包裝袋28個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為本院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之。

（二）扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有預備供販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第122頁），應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。

（三）扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，供與家人聯絡使用，並非供本件販賣第三級毒品未遂犯罪預備犯罪使用之物乙節，此據被告於本院準備程序及審理時供承在卷（見本院卷第73、122頁），且無證據證明為被告供本件販賣第三級毒品未遂犯罪使用或預備犯罪使用之物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第25條第2項、第62條前段、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官黃久真到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第二庭 審判長 法 官 卓春慧
法 官 吳育汝
法 官 林家賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 官佳慧
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────────────┐
│編號│                應沒收之物                  │
├──┼──────────────────────┤
│1   │愷他命29包（驗餘淨重合計31.045公克）、咖啡包│
│    │28包（驗餘淨重合計58.994公克）、盛裝上開愷他│
│    │命包裝袋29個、上開咖啡包包裝袋28個。        │
├──┼──────────────────────┤
│2   │行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。 │
└──┴──────────────────────┘