臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,108,訴,809,20200225,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第809號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃建復


選任辯護人 嚴庚辰律師
江立偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6151號），本院判決如下：

主 文

甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月，扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM 卡壹張）沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年7 月22日在微信通訊軟體暱稱「星城」者之介紹下，於同日19時28分，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，前往嘉義市○區○○路000 號前，以新臺幣（下同）5,000 元之價格，將原供己施用之摻有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包13包售與少年楊○燁得逞。

嗣楊○燁欲轉賣前開毒品咖啡包時，為警查獲，並循線查知上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案以下作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意作為證據（本院卷39至41頁、66至67頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

二、本院認定事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告坦白承認（警卷6 至7 頁、偵卷25至26頁、本院卷37至38頁、67至68頁），核與證人楊○燁證述之情節相符（警卷18至19頁），復有嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（108 年7 月29日）、監視器翻拍照片4 張、證人楊○燁與「台灣檜木」（實際與楊○燁聯繫之人）之微信對話翻拍照片8 張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱本案鑑定書）1 份等在卷可憑（警卷40至43頁、66至69頁、偵卷49至50頁），應堪信為真實。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。

必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。

被告到庭自承：案發當時因為下雨沒有工作，要繳車貸跟小孩子幼稚園的月費，所以需要錢，想拋售之前購入之毒品咖啡包，問賣家能不能退錢而遭拒。

之後賣家介紹我買家，問我手上的13包毒品咖啡包，能不能以5,000 元之價格售出，雖然會賠錢，但因為我缺錢，所以就答應賣給楊○燁等語（本院卷37頁、67頁）。

由此可知，被告自始即因缺錢，欲將原先持有之毒品咖啡包變賣求現，只是因為無法以原價將毒品咖啡包退回賣家，始以較低之價格販售與楊○燁，以解燃眉之急，被告所為自屬主觀上具有營利意圖之販賣行為。

㈢被告出售之毒品咖啡包，經鑑定後，檢驗出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，此有本案鑑定書1 份為證（偵卷49至50頁）。

起訴書認定僅含有4-甲基甲基卡西酮，有所不當，應予更正。

本院亦當庭告知上情（本院卷60頁、67頁），無礙於被告防禦權之行使。

㈣公訴意旨固認被告係與「台灣檜木」共同為本案販賣第三級毒品犯行。

惟查，被告到庭供稱：我不知道「台灣檜木」這個人，我只有跟微信暱稱「星城」者聯繫，是「星城」介紹我去跟楊○燁交易，他沒有去現場，他叫我去跟買家見面，之後是我自己拿13包毒品咖啡包給楊○燁。

楊○燁給我的5,000 元，我也沒有分給「星城」等語（本院卷37頁、67至68頁）。

是依被告所述，「星城」僅係居中介紹被告與楊○燁交易之人，也未因而獲得利益，只能論以幫助販賣毒品，尚無從認定「星城」與被告共同犯下本案犯行。

至於本案雖係由「台灣檜木」與楊○燁聯繫購毒事宜（見微信對話翻拍照片8 張，警卷68至69頁），然被告既供稱自己不是「台灣檜木」，也不認識「台灣檜木」，則本案無法排除係「星城」之同夥或係「星城」本人利用其他帳號與楊○燁聯繫後，再由「星城」告知被告交易地點之可能性。

倘係如此，「台灣檜木」所為亦僅係提供助力之幫助行為。

而本案亦無其他積極證據足以證明「台灣檜木」確有與被告共同販賣之意思。

從而，本院認為本案尚無從認定係被告與「台灣檜木」共同犯之，公訴意旨容有誤會。

㈤綜上所述，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又販毒者與購毒者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者，實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。

從而，被告於本件中縱係販賣第三級毒品給少年楊○燁，亦不得依前揭規定加重其刑，附此敘明。

㈡被告於偵訊及審判中均坦承本件販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。

經查：⒈被告所犯之販賣第三級毒品罪，其法定最低本刑固為7 年以上有期徒刑，惟其依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後（詳前述㈡），其法定最輕本刑已減為3 年6 月以上有期徒刑，依本罪之罪質，已難認有情輕法重之虞。

⒉被告前於102 年間亦曾因4 次販賣第三級毒品案件，經本院以103 年度訴字第185 號判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑5 年，嗣經臺灣高等法院臺南分院以103 年度上訴字第656 號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其竟未記取教訓，仍未遠離毒品，再度犯下本案相同犯行，實無值得同情之處。

⒊被告及辯護人雖屢以被告想要戒除毒癮，且案發時缺錢，才會想要將毒品咖啡包變賣求現為由，主張本案有情堪憫恕之情云云。

查被告前於101 年間，即已因施用毒品案件，經本院裁定入勒戒處所觀察、勒戒，直至本案108 年間卻仍在沾染毒品，理應深知毒品害人不淺，難以戒除，若其在這幾年間，有因身為人夫、人父，而改過遷善，且心懷善心，自不會再生助長毒品擴散之念頭，然依被告之說法，卻僅為求小利，不顧他人生死，而一次販賣13包毒品咖啡包給不認識之少年楊○燁，此舉究有何顯可憫恕之情？此外，被告一方面聲稱因缺繳車貸、小孩子幼稚園月費的錢，所以急於變賣毒品咖啡包，來獲取現金5,000 元；

另一方面卻以BMW 名車代步（縱係中古車，保養、維修、保險等費用亦均所費不貲），手持iPhone手機（即本案扣案手機）。

是倘被告所述販賣毒品之動機為真，其在照顧家庭與物質慾望間，顯然仍偏向物質慾望多一些，故其因自身生活態度，致其陷於不顧一切，也要承擔被判重刑之風險，來為本案販賣毒品犯行，以獲取區區5,000 元以解燃眉之急之情形，亦如何能認有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情？⒋綜合上述，本院認被告為本案犯行時，並無辯護人所述之犯罪情狀顯可憫恕之情，是辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。

㈣本院審酌被告：⑴高職肄業之智識程度；

⑵已婚，育有2 名未成年子女，配偶現亦懷有1 子，平時與配偶、小孩、大嫂、姪子同住之家庭狀況；

⑶為怪手司機（見員工在職證明書，本院卷101 頁），經濟狀況普通；

⑷前有販賣第三級毒品之案件，已如前所述；

⑸需錢孔急，而虧本變賣原先持有之毒品咖啡包以求現（被告稱每包原價500 元，13包應價值6,500 元）之犯罪動機；

⑹販賣13包毒品咖啡包，獲取5,000元價金，出售之毒品咖啡包，僅摻有純度約1%之4-甲基甲基卡西酮成分、微量（不足1%）之硝甲西泮成分之犯罪情節；

⑺犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：㈠扣案之門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡1 張），為被告所有供本案犯行所用之物，業據被告供陳在卷（本院卷37、65頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

㈡被告販賣毒品所得之價金5,000 元，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官葉美菁偵查起訴、檢察官陳志川到庭執行職務

中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20 日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 2 月 25 日
書記官 連彩婷

附錄本判決論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。