臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,嘉簡,201,20200218,1

臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決 109年度嘉簡字第201號
聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 江宗翰



選任辯護人 何永福律師
吳奕麟律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2522號），因被告已自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主 文

江宗翰犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

扣案如附表所示之物，均沒收。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、本件犯罪事實及證據，除證據部分補充如下外，其餘均引用起訴書之記載（如附件）：

（一）被告於本院審理程序時之自白。

（二）證人林寬和於本院審理程序時之證述。

（三）林寬和自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲之彩色照片3 張。

（四）蔡士宏自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲之彩色照片3 張。

（五）嘉義市政府警察局第一分局竹園派出所警員劉益志職務報告1 份。

（六）歐遊國際連鎖精品旅館嘉義館住宿日報表。

（七）被告所使用之手機門號0000000000號於民國108 年3 月23日雙向通聯紀錄及基地臺位置。

（八）被告在職證明書1份。

（九）被告父親及祖母之身心障礙證明各1份。

二、論罪科刑：

（一）論罪：1.行政院於民國91年1 月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2 月8 日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6 月25日管證字第0980005953號、衛生福利部食品藥物管理署103 年1 月29日FDA 管字第0000000000號等函文可參。

再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104 年度台上字第147 號判決意旨參照）。

經查，被告所轉讓之愷他命，係以粉末添加在香菸內點燃之方式施用，並非注射液型態乙節，業據被告供述甚詳（警卷第4 頁），足見其所轉讓之愷他命粉末並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。

2.又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知屬偽藥之愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2 分之1 特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。

是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。

（二）想像競合犯：被告於起訴書所載之時間、地點，同時提供愷他命予林寬和、蔡士宏及紀冠羽施用，屬一行為觸犯2個轉讓偽藥罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，僅論以一罪。

（三）量刑：1.按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。

法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。

亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係⑴在訴訟程序之哪一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照，詳見司法研究年報第27輯〈刑事類〉第6 篇刑法新制下論我國量刑準據之展望，司法院印行，民國99年11月，第41、42頁），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。

被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗時始認罪，其減輕之幅度則極為微小。

具體而言，被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院107 年度台上字第3182號判決意旨參照）。

2.爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命對於國民健康戕害甚鉅，仍違反國家對於杜絕毒品犯罪及藥品管制之禁令，無償提供偽藥予他人施用，足以助長非法藥品流通氾濫，危害國人身心健康及社會秩序，誠值非難，參酌被告轉讓之對象計有3 人，數量非鉅之偽藥擴散情節，兼衡被告於警詢及偵訊時先坦承犯行，惟於本院準備程序時矢口否認，並編織不實答辯內容，謊稱案發時是在場4 人一起合資購買毒品云云；

經本院向嘉義市政府警察局、歐遊國際連鎖精品旅館、電信公司調取相關證據資料，並詰問證人林寬和後，案情已清晰明朗並戳破被告捏造之辯詞，被告卻一意孤行，對本院的曉以大義充耳不聞。

為使證據調查完備，本院乃依檢察官之聲請拘提未到場之證人蔡士宏、紀冠羽，浪費司法資源，是被告雖於審理程序之末端始認罪，但其反覆無常之態度，難謂出於真心悔悟，如被告於言詞辯論終結前發現大勢已去才認罪，此時法院必須因其認罪而輕判，豈非坐令狡詐之徒好處占盡、有恃無恐？其不符合公平正義與國民法感情，至為顯然。

是被告上開編排造假以圖脫免罪責之作法，自應在「犯罪後態度」之科刑審酌事項中，對其為不利之評價。

另考量被告無犯罪前科之素行，自述大學肄業之智識程度，現為廚師，父親及祖母分別為中度及輕度身心障礙者之家庭經濟狀況（本院訴字卷第293-301 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

又被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑」，雖不合於刑法第41條第1項得易科罰金之規定，惟仍得依同法第3項之規定聲請易服社會勞動（准許與否，由執行檢察官依同法第4項決定之），併此敘明。

（四）不予緩刑之理由：辯護人雖以被告負擔家計，倘因案入監服刑，將使家中經濟陷入困境，且被告否認犯行係因聽從家人指示，並非被告本意，請求本院判處緩刑云云。

惟查：1.案發當時係被告與證人蔡士宏、林寬和及紀冠羽到汽車旅館開房間時，被告將其購買之第三級毒品愷他命放置在桌上供人取用等情，業據被告自承在卷（警卷第4 頁），核與證人林寬和證稱案發前我們提議要去汽車旅館「放鬆」，也就是施用毒品等語相符（本院訴字卷第221 頁），可見被告當時係為開毒品派對才與眾人到汽車旅館，係有計畫性之行為，自難認被告有何一時失慮致罹刑章之情事。

2.本案事實乃為被告是否無償提供愷他命予在場之證人林寬和等人施用，簡單明瞭，故被告於警詢及偵訊時均能清楚回答檢警之詢問並為肯認之供述。

然其於本院審理時非但翻異前詞，還虛構不實之情節，如謂被告心無定見，僅因家人唆使才為否認答辯，何以隨著不利證據漸次出現且本院一再曉諭下，被告卻未幡然悔悟供出實情，反倒面不改色否認到底，足見被告顯然不知體悟所為於法有違，心存僥倖只求否認犯罪即能規避刑責，故其在最後一次審理程序時雖坦承犯行，但實難令本院感受被告對於自身擴散毒害之違法行為有何真誠悔改之心，自有使被告接受刑罰宣告而策其自新之必要，故辯護人請求諭知緩刑，即屬無據。

3.至於本院科處被告之刑罰依法雖不能易科罰金，惟仍得聲請易服社會勞動，已如前述，另被告之父親及祖母雖有身心障礙情形，但被告家中尚有祖父、伯父、母親及1 名哥哥等親人，此有被告提出之戶籍謄本及戶口名簿在卷可佐（本院訴字卷第299-301 頁），家裡支持系統尚存，縱使被告必須入監服刑，家人亦非乏人照料，尚難以上情而做為給予被告緩刑之堅強理由，附此敘明。

三、沒收：

（一）扣案如附表編號1 之K 盤1 個，係被告所有且用來將愷他命磨成粉狀後，再提供予他人等情，業經被告供述甚詳（警卷第4 頁），核屬供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。

（二）按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884 號、101 年度台上字第894 號判決意旨及100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。

經查，附表編號2 、3 所示物品，經鑑定結果含有第三級毒品愷他命，此有高雄市立凱旋醫濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可按（訴字卷第27頁），故不問屬於犯罪行為人與否，除取樣鑑驗用罄部分外，餘應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至盛裝上開附表所示毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

五、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）本案經檢察官陳志川提起公訴，檢察官謝雯璣到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
嘉義簡易庭 法 官 洪裕翔
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 109 年 2 月 18 日
書記官 李佳惠
附錄法條:
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

附表
┌────┬────────────────────┐
│編號    │扣案物名稱及數量                        │
├────┼────────────────────┤
│1       │K 盤1 個                                │
├────┼────────────────────┤
│2       │摻有第三級毒品愷他命之香菸1支           │
├────┼────────────────────┤
│3       │第三級毒品愷他命1 包（驗餘淨重約0.576 公│
│        │克，含外包裝1 個）                      │
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附件：臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官108 年度偵字第2522號起訴書。
臺灣嘉義地方檢察署檢察官起訴書
108年度偵字第2522號
被 告 江宗翰 男 21歲（民國00年0月0日生）
住嘉義市○區○○里0鄰○○路00巷0
號
居嘉義市○區○○路○段000號
國民身分證統一編號：Z000000000號
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條敘述如下：
犯罪事實
一、江宗翰明知愷他命係藥事法所規定之偽藥，亦係毒品危害防制條例第 2 條第 2 項第 3 款所列管之第三級毒品，依法
不得轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國
108 年 3 月 23 日 15 時許，在嘉義市○○路 000 號歐遊汽車旅館 203 號房內，無償提供愷他命予林寬和、蔡士宏、紀冠羽施用。
二、案經嘉義市警察局第一分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單與待證事實
┌──┬──────────┬────────────┐
│編號│證  據  名  稱      │待  證  事  實          │
├──┼──────────┼────────────┤
│一  │被告江宗翰於警詢及偵│全部犯罪事實。          │
│    │查中之自白。        │                        │
│    │                    │                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│二  │證人林寬和等 3 人於 │同上。                  │
│    │警詢之證述。        │                        │
│    │                    │                        │
├──┼──────────┼────────────┤
│三  │搜索扣押筆錄、扣押物│現場扣得凱他命之事實    │
│    │品目錄表、尿液送驗姓│                        │
│    │名對照表。          │                        │
│    │                    │                        │
└──┴──────────┴────────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 8 條第 3 項轉讓第三級毒品及藥事法第 83 條第 1 項轉讓偽藥之罪嫌。其所
犯上開 2 罪，係法條競合，請依較重之違反藥事法第 83
條第 1 項論處。
三、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此 致
臺灣嘉義地方法院
中 華 民 國 108 年 5 月 1 日
檢 察 官 陳 志 川
上正本證明與原本無異。
中 華 民 國 108 年 5 月 7 日
書 記 官 龔 玥 樺
所犯法條
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。