臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,109,訴,330,20200731,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度訴字第330號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 柯冠宇



指定辯護人 本院約聘辯護人張家慶
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第9393號），本院判決如下：

主 文

柯冠宇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年玖月；

又轉讓偽藥未遂罪，處有期徒刑貳月。

扣案之A、B咖啡包共拾柒包及門號○○○○○○○○○○號蘋果牌手機壹支（含SIM卡壹枚）均沒收。

犯 罪 事 實

一、柯冠宇明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品及氯二氮平（Chlordiazepoxide）及去甲西泮（Nordiazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得販賣、轉讓。

(一)竟基於意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品之犯意，於民國108年11月21日前一至二周，販入含有第四級毒品氯二氮平（Chlordiazepoxide）及去甲西泮（Nordiazepam）之咖啡包（下稱A咖啡包）10包及含有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）之咖啡包（下稱B咖啡包）10包，共20包，其中取出B咖啡包3包自己施用，並於108年11月21日17時7分至18時55分許間，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，透過通訊軟體WeChat以暱稱「冠宇」與真實姓名年籍不詳暱稱「蕭奈奈」之成年女子聯絡，議定以新臺幣（下同）3,000元之價格販賣上開A、B咖啡包共8包予「蕭奈奈」後，隨即於同日19時許，前往嘉義市○區○○路0000號「統一超商嘉高門市」前，等候「蕭奈奈」以進行交易，復因久候未見「蕭奈奈」即離去而未完成交易，使前開販賣行為止於未遂。

(二)另基於轉讓偽藥之犯意，將上開未售出之A、B咖啡包共17包藏放於車牌號碼0000-00號自用小客車之置物箱內，並駕駛該自用小客車搭載王○○前往汽車旅館，欲將上開A、B咖啡包共17包轉讓予王○○施用，惟途中行經嘉義縣太保市嘉159線10公里處時，遇員警執行路檢勤務予以攔查，並徵得柯冠宇、王○○之同意進行搜索，當場自2人所乘坐之車內查獲並扣得柯冠宇所有A、B咖啡包共17包及蘋果廠牌IPHONE手機（含SIM卡，門號：0000000000、IMEI碼：00000000000000）1支及現金9萬元；

王○○所有白色不明結晶體1袋等物，造成柯冠宇前開轉讓行為止於未遂，而查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此觀刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

查被告、辯護人及檢察官於本院就以下本判決引用之證據均同意有證據能力（見本院卷第38頁至第40頁、第71頁至第72頁），本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，因而均具證據能力。

至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項：

一、上開犯行，業據被告於警偵及本院審理中均坦承不諱（見警卷第3頁至第11頁，偵卷第19頁至第20頁，本院卷第38頁、第72頁至第73頁），核與證人即受轉讓人王○○於警詢中證稱相符（見警卷第17-1頁至第17-2頁），此外復有被告與暱稱「蕭奈奈」之對話紀錄及語音通話內容（見警卷第21頁至第26頁）、A、B咖啡包、其他扣案物品及對話紀錄截圖照片共40幀（見警卷第28頁至第47頁）、嘉義縣警察局水上分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第50頁至第54頁）及內政部警政署刑事警察局109年3月25日刑鑑字第1088022645號鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第69頁至第70頁），足認被告任意性自白與事實相符，此部分事實應可認定。

二、我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣毒品罪科以重度刑責。

販賣第三級、第四級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。

毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，行為人營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；

衡諸第三級、第四級毒品量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第三、四級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。

本案被告於本院審理時供承：是因為當初買太多急於脫手而賣出等語（見本院卷第73頁），是被告販賣第三、四級毒品係為變現，被告具有營利之意圖應堪認定。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第4項於109年1月15日修正公布施行，並自同年7月15日起生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

；

修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

、「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」

，經比較結果，修正後之規定將罰金刑之刑度提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，就本案之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3、4項之規定。

(二)按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、硝甲西泮（Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第三級管制藥品及氯二氮平（Chlo rdiazepoxide）及去甲西泮（Nordiazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規範之第四級毒品，且均經行政院衛生福利部明令公告列為第四級管制藥品，而第三、四級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。

且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

查本案扣案之A、B咖啡包，無從證明係醫師處方而開立，屬非經合法調劑、供應及製造，復無從證明係自國外非法輸入之偽藥，是被告持有轉讓之A、B咖啡包，自屬國內違法製造之偽藥。

又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三、四級毒品，或係衛生福利部明令公告為藥事法所規範之管制藥品，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。

被告非向藥品公司購入上開A、B咖啡包，其對於A、B咖啡包係藥事法所規定之偽藥，主觀上自應有所認識，則其明知為偽藥而轉讓，自同時該當於毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，適用重法處罰。

而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），相較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）及同條例第8條第4項轉讓第四級毒品罪之法定本刑（1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金）為重，是被告轉讓A、B咖啡包之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

(三)是核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪及藥事法第83條第4項、第1項轉讓偽藥未遂罪。

起訴意旨雖未提及被告有販賣第四級毒品及轉讓第四級毒品部分，然此部分業據被告於本院中坦承及扣案之A咖啡包中經鑑定確有第四級毒品即偽藥氯二氮平（Chlordiazepoxide）及去甲西泮（Nordiazepam）成分，業如上述，可知被告販賣A咖啡包及轉讓A咖啡包亦同時構成販賣第四級毒品未遂罪及轉讓偽藥(第四級管制藥品)未遂罪，本院已就起訴書所載之犯罪事實擴張審理範圍及告知被告及辯護人罪名（見本院卷第74頁）無礙其等防禦權之行使，自得一併審理，併此敘明。

再被告販賣未遂前持有第三、四級毒品無證據證明已達純質淨重20公克以上之刑罰標準，故無持有第三、四級毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之情形。

又被告持有第三、四級毒品之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第11條第6項之持有第四級毒品純質淨重20公克以上罪，況該次行為並無證據證明被告持有之第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上，是被告於轉讓偽藥未遂前之持有行為，屬不罰之行為，不另論罪。

被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂、販賣第四級毒品未遂及以一行為同時觸犯轉讓偽藥(第三級及第四級管制藥品)未遂，各為想像競合犯，各從一重論以販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥未遂罪。

被告上開二犯行、犯意個別、行為互殊，應分論處罰。

被告前因過失傷害案件經本院以106年度嘉交簡字第211號判決判處有期徒刑3月，於106年11月3日易科罰金執行完畢一情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯；

惟考量被告前案為過失傷害案件，與本案犯罪型態、原因、情節皆不同，且被告並無同類型之前科紀錄，依照司法院大法官解釋第775號意旨，不予加重（依判決精簡原則，既不加重，主文、據上論斷欄皆不載累犯）。

再被告已著手於販賣第三級毒品及轉讓偽藥之實行而不遂，均為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。

又被告於警偵及本院審理時均自白本件販賣毒品犯行一情，業如上述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並遞減輕其刑。

(四)爰依被告陳述、臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料查詢結果（見本院卷第17頁至第20頁、第75頁）審酌：被告高職肄業之智識程度、未婚無子、平時與奶奶、爸爸同住、從事保溫工程、家境普通、前無同類型前科之素行，販賣毒品係為獲取金錢之動機目的，然被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品及轉讓偽藥、並念及被告犯後坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

(五)關於沒收部分：按第三級毒品及第四級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言。

（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照）從而，販賣第三級毒品未遂，既屬同條例第4條第3項、第6項明文規定處罰之犯罪行為，即非同條例18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，應依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法。

是扣案之A、B咖啡包17包經送驗含第三級及第四級毒品，係被告販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥未遂所用之物，均爰依刑法第38條第1項宣告沒收。

又包覆該偽藥及毒品之包裝袋，因包覆偽藥及毒品，其上顯留有該偽藥及毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為偽藥及毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收。

另扣案之蘋果廠牌門號0000000000號係被告用以聯絡販賣毒品未遂及轉讓偽藥未遂所用之物，業據被告自陳在卷（見本院卷第38頁），販賣毒品未遂部分，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定及轉讓偽藥部分，爰依刑法第38條第2項宣告沒收。

至其餘扣案物品與本案無關，爰不宣告沒收。

乙、不另為無罪部分：

壹、公訴意旨：被告柯冠宇明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品及第三級管制藥品，被告柯冠宇販賣與真實姓名年籍不詳暱稱「蕭奈奈」之成年女子未遂之A咖啡包含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分及轉讓給王○○未遂之A咖啡包含有偽藥3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）。

因認被告柯冠宇涉犯販賣第三級毒品未遂及轉讓偽藥未遂罪嫌。

貳、訊據被告柯冠宇固坦承有購入A咖啡包並持有之事實，惟按「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」係於109年2月3日以院臺法字第1090161934號公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品（見偵卷第70頁）及109年6月3日院臺衛字第1090015919號公告為「管制藥品之分級及品項」之第三級管制藥品（見本院卷第83頁），是被告柯冠宇於本件行為時，「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」尚非屬第三級毒品及第三級管制藥品，故被告所為販賣及轉讓「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」，因行為時法令並未處罰，自不構成犯罪，本應為無罪諭知，但此部分若成立犯罪，與上開有罪部分屬於想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第4項，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官江炳勳提起公訴、檢察官吳明駿到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長 法 官 吳育霖
法 官 張佐榕
法 官 謝其達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 31 日
書記官 林芷瑜
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。