臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,智簡上,4,20210923,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度智簡上字第4號
上 訴 人
即 被 告 高依蘭


上列上訴人即被告因違反商標法案件，不服本院民國110年4月29日110年度智簡字第18號刑事簡易判決（起訴案號：110年度偵字第127號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰

主 文

原判決關於沒收部分撤銷。

高依蘭緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內接受捌小時之法治教育課程。

扣案如附表二所示侵害商標權之商品，均沒收。

其餘上訴駁回。

事 實

一、高依蘭明知如附表一註冊審定號所示商標及圖樣，係如附表一所示商標權人向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記取得商標權之註冊商標，指定使用於如附表一所示之商品，現仍於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標，亦不得明知為仿冒前揭商標之商品而販賣、意圖販賣而持有、陳列，竟基於意圖販賣而陳列上開商標權商品之接續犯意，於民國109年8月間某日，在高雄市不詳商家購入仿冒上開商標之衣物後，於109年8月底某日及109年9月3日，分別在彰化縣二水鄉、嘉義縣民雄鄉等地擺攤販賣予不特定人，以此方式販賣侵害上開商標權之仿冒商品。

嗣於109年9月3日上午10時15分許，在嘉義縣○○鄉○○路00號騎樓擺設攤位，公開陳列如附表二所示之商品，欲販售予不特定人時，為警查獲並扣得如附表二所示之商品，經送鑑定確為侵害上開商標權之商品，始查悉上情。

二、案經美商昂德亞摩公司、德商阿迪達斯公司、德商彪馬歐洲公開有限責任公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。

本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院智簡上卷第91頁至第92頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5 規定，認有證據能力。

其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具證據能力。

二、上揭事實，業據被告高依蘭於本院準備及審理程序時均坦承不諱（見本院智簡上卷第91、138、145至146頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、內政部警政署保安警察第二總隊扣押物品清單、高依蘭違反商標法扣押物品相片對照表、現場照片（見警卷第10至19頁反面、第69頁、本院智易卷第33至37頁）、美商昂德亞摩公司提出之刑事告訴狀、刑事委任狀、鑑定報告書、委任狀、鑑定能力證明書（見警卷第20頁正面、23至28、29、32頁）、斐樂股份有限公司109年9月10日斐管字第1090908號函、檢視報告書、鑑定能力證明書、聲明書、刑事呈報狀（見警卷第33至36頁，本院智簡上卷第69頁）、鑑定報告暨附件對比圖(HBI品牌服裝公司)（見警卷第39至40頁）、鑑定報告書(阿迪達斯公司、彪馬公司)（見警卷第54、60頁）、台灣耐基商業有限公司109年10月20日函（見警卷第62頁）、內政部警察署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵二隊查獲高依蘭違反商標法查扣物品估價表、檢視書（見警卷第65頁）、產品鑑定書(耐克公司)（見警卷第66至68頁）、商標註冊資料（見警卷第19頁反面至第22頁反面、第29頁反面至第31頁反面）、商標單筆詳細報表（見警卷第37、49至53、58至59頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（見警卷第43至46、63至64頁）各1份附卷可稽，及有扣案如附表二所示之物可佐，足認，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，綜上，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。

其意圖販賣而持有、陳列侵害商標權商品之低度行為，為其販賣侵害商標權商品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告自民國109年8月底某日及109年9月3日上午10時15分許為警查獲時，分別在彰化縣二水鄉、嘉義縣民雄鄉等流動攤位陳列、販賣仿冒商標商品之2次行為，係基於同一營利目的，於密切接近之時間實施，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，論以一罪。

被告係以一行為同時侵害如附表一所示之被害人、告訴人之商標權法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重處斷。

四、駁回上訴部分：按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年台上字第7033號號判例意旨參照）。

原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項等規定論罪科刑，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，品行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參；

犯後已坦承犯行，態度良好；

需獨力撫養三名子女，無資力賠償被害人、告訴人之損害；

犯罪動機、目的、手段，及其自述高中畢業之智識程度、家境勉持等一切情狀，量處拘役40日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，且就扣案如附表二所示之商品，經送如附表一所示商標權人鑑定之結果，屬仿冒商標商品，是上開商品係侵害商標權之物品，應依商標法第98條之規定，宣告沒收。

核其認事用法無誤，又依所認定之犯罪事實與全案情節，敘明量刑審酌之相關情狀，所處刑度輕重得宜，無違法律賦予刑罰自由裁量之權限，且原判決並無其他得為上訴理由之瑕疵。

被告以原審判決過重為由提起上訴，指摘原審判決不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。

五、又查，本院衡酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且犯後坦承犯行，並於本院審理中先後與告訴人德商彪馬歐洲公開有限責任公司、德商阿迪達斯公司分別以3萬元、13萬元（共16萬元）達成和解、與被害人斐樂股份有限公司以1千元達成和解，並均賠償完畢，告訴人德商彪馬歐洲公開有限責任公司、德商阿迪達斯公司均懇請本院給與被告緩刑宣告之機會，另被害人HBI品牌服裝公司、被害人斐樂股份有限公司則表示不對被告追究民刑事責任，請依法判決等語，有和解契約書、和解協議書、刑事陳報㈠狀及本院電話紀錄表、中國信託銀行存提款交易憑證影本1紙（見本院智簡上卷第27、77至81、95、125頁）在卷可查。

本院審酌被告於原審判決後主動與告訴人、被害人進行和解，雖尚有其餘告訴人、被害人因和解金額有所落差而未能達成和解，然認其積極與各告訴人及被害人聯絡和解事宜，並賠償上開告訴人德商彪馬歐洲公開有限責任公司、德商阿迪達斯公司、被害人斐樂股份有限公司完畢，難謂毫無悔意，認被告歷此偵、審教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院因認被告之宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑如主文第2項所示，用啟自新並觀後效。

惟斟酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為使其能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促其保持善良品行及強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，爰考量本案犯罪情節、所科刑度等情狀後，依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於本案判決確定後1年內接受8小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其等緩刑宣告，亦予敘明。

六、撤銷改判（原判決諭知犯罪所得沒收）部分：㈠刑法沒收新制將沒收定位為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。

又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；

對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。

本案被告係就原判決判處之罪刑部分提起上訴，其效力仍應及於沒收部分。

㈡按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。

所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。

申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨參照）。

查被告本案販賣侵害商標權商品總所得為14,400元，獲利5,760元，固為犯罪所得，惟被告賠償與告訴人告訴人德商彪馬歐洲公開有限責任公司、德商阿迪達斯公司、被害人斐樂股份有限公司之金額合計已逾越上開犯罪所得，則上開告訴人及被害人因犯罪而生民事請求權顯已經被完全實現、履行，應認本案犯罪所得均已實際合法發還，依刑法第38條之1第5項規定，不再宣告沒收或追徵。

原審未及審酌被告在本院與上開告訴人及被害人和解賠償之情形，而宣告沒收被告犯罪所得14,400元部分，容有未洽，爰就原審判決沒收部分予撤銷，改判如主文第2項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條、第369條，商標法第97條，刑法第55條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官廖俊豪、陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 王品惠
法 官 黃美綾
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 9 月 23 日
書記官 吳佩芬
附錄本案論罪科刑法條：
商標法第97條
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一：
編號 商標名稱 商標權人 註冊/審定號 指定使用商品名稱 1 UA Logo（平面/墨色） 美商昂德亞摩公司 00000000 衣服、帽子等 2 UNDER ARMOUR 美商昂德亞摩公司 00000000 棒球帽 3 FILA（LOGO） 盧森堡商斐樂盧森堡有限公司 00000000 衣服等 4 CHAMPION HBI品牌服裝公司 00000000 衣服等 5 jumping puma 德商彪馬歐洲公開有限責任公司 00000000 衣服、運動裝等 6 PUMA 德商彪馬歐洲公開有限責任公司 00000000 衣服、運動裝等 7 WING Design 耐克創新有限合夥公司 00000000 衣服等 8 adidas ＆3-stripe device 德商阿迪達斯公司 00000000 各種運動衣褲、運動訓練衣褲 9 Trefoil Version 5（device mark） 德商阿迪達斯公司 00000000 冠帽等 10 adidas Version 3（stylized word mark） 德商阿迪達斯公司 00000000 衣服、冠帽 附表二
編號 扣案物品名稱 件數 1 仿冒如附表一編號1所示商標之衣服 41件 2 仿冒如附表一編號1所示商標之褲子 54件 3 仿冒如附表一編號1所示商標之外套 6件 4 仿冒如附表一編號1、2所示商標之帽子 3件 5 仿冒如附表一編號3所示商標之衣服 6件 6 仿冒如附表一編號3所示商標之褲子 1件 7 仿冒如附表一編號4所示商標之衣服 10件 8 仿冒如附表一編號4所示商標之褲子 1件 9 仿冒如附表一編號5、6所示商標之衣服 6件 10 仿冒如附表一編號5、6所示商標之外套 3件 11 仿冒如附表一編號7所示商標之衣服 74件 12 仿冒如附表一編號7所示商標之褲子 52件 13 仿冒如附表一編號7所示商標之帽子 10件 14 仿冒如附表一編號8所示商標之衣服 70件 15 仿冒如附表一編號8、10所示商標之褲子 100件 16 仿冒如附表一編號8、9、10所示商標之外套 4件 17 仿冒如附表一編號9、10所示商標之帽子 11件