臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,537,20220223,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第537號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李佳修



選任辯護人 張顥璞律師
洪懷舒律師
上列被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第9240號），本院判決如下：

主 文

甲○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國110年4月間，明知被害人甲 （97年生，真實姓名年籍詳卷，警偵代號BN000-Z000000000）於當時係12歲以上未滿18歲少年，其判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思，竟基於引誘未滿18歲之少女製造猥褻行為物品之接續犯意，於110年初某日起，以其所有之行動電話1支（含SIM卡1枚）上安裝之通訊軟體「LINE」（下稱LINE）與被害人聊天，兩人熟識後，引誘被害人製造其裸露之猥褻行為電子訊號即拍攝自己裸露下體(肚子及陰毛)之照片傳送予被告，供其觀覽。

被害人因思慮未周，因而於放學返家（地址詳卷）後，以其持用之行動電話，自行拍攝其正面肚子包含下體（陰毛部位）之猥褻行為電子訊號（下稱電子照片），利用LINE傳送給被告所持用之行動電話內供其觀覽，後兩人隨即各自將照片刪除，因認被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院110年度台上字第4043號判決意旨參照）。

又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第5282號判決意旨參照）。

三、刑事法上所謂之猥褻，係指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之顯現聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化者為限（司法院釋字第617號解釋意旨參照）；

且有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同（司法院釋字第407 號解釋意旨參照）。

法院就猥褻行為之電子訊號圖片為審查時，自應就具體個案中之電子訊號圖片內容與藝術性、醫學性、教育性圖片等物之區別，依該電子訊號圖片整體之特性及其目的而為觀察，並按當時之社會一般觀念定之。

於自拍之裸露下體陰毛電子訊號圖片內容，除出現臉部及陰毛外，成像大小、比例、清晰程度、有無攝入面部五官、表情、其他衣著情形與肢體動作、及光影、背景如何，畫面是否凌亂無重點，或意在凸顯特定之身體部位，抑或欲呈現其他情境、印象等，亦即就該電子訊號圖片整體之特性為何，與藝術性、醫學性、教育性等圖片究有無區別等攸關其內容是否足以刺激或滿足性慾，且引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，並妨礙社會風化等之判斷事項，且得以進而認定其間有何猥褻行為之成像者，均需依證據詳加調查審認，並為必要之說明論述（參照最高法院109年度台上字第549號判決意旨）。

四、公訴人認被告涉犯引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪嫌，無非係以被告之供述、被害人、告訴人即被害人之母（真實姓名詳卷，警偵代號：BN000-Z000000000A）之證述、被告與被害人之LINE對話內容及擷圖等，為主要論據。

五、訊據被告固供承知悉被害人為未滿18歲之少年，有要求被害人拍攝並傳送露出陰毛之電子照片1張等情，惟辯稱：我是跟甲 說請她把內褲拉下來，拍攝露出陰毛的照片給我，她沒有問我原因，過一陣子後她就傳送1張露出陰毛的照片給我，她沒有說照片的人是她，照片不會勾起我的性慾，我並沒有要求她拍攝露出胸部、性器官的照片給我。

我不確定露出陰毛的照片是否構成猥褻行為的照片，如果構成的話，我願意認罪等語。

六、經查：

(一)被害人因被告之請求，拍攝並以LINE傳送露出陰毛之電子照片1張給被告等情，此據被告於警詢、本院準備程序及審理時均供承不諱（見嘉民警偵字第1100028161號卷，下稱警卷，第1-3頁；

110年度訴字第537號卷，下稱訴卷，第30-31、106-107、125、149-151頁），並經被害人於警詢及本院審理時證述明確（見警卷第5-9頁；

訴卷第126-141頁）。

然被害人於警詢時證稱其所傳送之上開照片已經刪除（見警卷第7頁），於本院審理時證稱：我傳送照片給被告，因為覺得留著有點奇怪，我傳送給他後就把照片刪除了等語（見訴卷第140頁），告訴人於警詢及偵訊時，亦陳稱其係從被害人處才得知被害人有拍攝並傳送露出陰毛之電子照片給被告，其不曾看過該電子照片（見警卷第11頁；

110年度偵字第9240號卷第13頁），而檢察官所提出卷附被告與被害人之LINE及MESSENGER對話紀錄與截圖（見警卷第20-25頁），被害人亦未傳送電子照片給被告，且未具體就被害人先前傳送露出陰毛之電子照片議題為討論，故檢察官起訴時，卷內並無任何被害人露出陰毛之電子照片扣案，縱依被告及被害人所述，僅能認定被害人確實有因被告之引誘，拍攝露出陰毛之電子照片1張並傳送給被告之客觀事實，但該照片中告訴人所呈現露出陰毛之內容及舉動，是否符合刑事所稱之猥褻行為，已非無疑，仍需依其他證據加以判斷。

(二)被告雖於本院審理過程中，提出電子照片檔案（見訴卷證件存置袋），並於本院準備程序及審理時，供稱該照片即被害人當時所拍攝並傳送之露出陰毛電子照片，被告係利用筆記型電腦開啟LINE程式之後，將其與被害人之對話紀錄中關於被害人所傳送之照片下載並提供給法院（見訴卷第106-107、150頁）：1.然本院於審理時，將上開列印之照片提示給被害人辨識，被害人否認該照片為其所傳送給被告之電子照片（見訴卷第130頁），並證稱：我印象中我不是以該照片的姿勢拍攝的，我記憶中有拍到內褲，我不記得當時拍攝時內褲的顏色，我拍攝時，內褲只有往外拉一點點，沒有向被告提出來的照片拉得那麼開，所以我確定這張照片的人不是我等語（見訴卷第130-131、133、139頁），則被告所提出之電子照片，是否為被害人所拍攝並傳送之電子照片，已非無疑。

2.縱認被告所提出之照片，確實為被害人所拍攝，並傳送給被告，然細究該照片之拍攝內容（見訴卷證件存置袋），畫面模糊不清晰，拍攝者下半身穿著白色內褲，並未穿外褲或裙子，不清楚有無穿著上衣，但有露出腹部，其一隻手將內褲往外拉，再從腹部斜上方朝斜下方拍攝，故僅拍攝到肚子、部分大腿、內褲、拉內褲之手臂及部分陰毛，並未拍攝到臉部、胸部、臉部、下體，更無其他撩人或特別足以引起他人淫慾之肢體動作，整體構圖呈現凌亂，感覺不出重點所在，且因畫面過於不清晰，就陰毛之部分亦僅呈現黑色，如非仔細觀察，亦難以判斷哪些部位為陰毛，哪些部位僅係內褲與身體間，或是以坐姿拍攝時所產生之陰影，是該照片中當事人所做出之舉動，客觀上實不足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡而侵害性道德感情，而與刑事法上之猥褻行為不符，故該照片亦無從認定屬於猥褻行為之照片或電子訊號。

(三)就被害人所拍攝並傳送之電子照片內容：1.被害人於本院審理時，證稱其拍攝露出陰毛之照片時，並未拍攝臉部、胸部、性器官（見訴卷第126-140頁），而其所拍攝之上開照片，關於成像大小、比例、清晰程度、其他衣著情形與肢體動作、及光影、背景如何，畫面是否凌亂無重點，或意在凸顯特定之身體部位，抑或欲呈現其他情境、印象等，均因照片已刪除，是否客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥心或厭惡而侵害性道德感情，已難以認定。

2.況被害人於本院審理時證稱：我當時是在房間拍攝的，我坐在床上，雙腿伸直，背部靠牆，拍的時候有穿短袖上衣跟胸罩，我右手拿手機，把上衣往上撩起來一點點，露出一截肚子，我把短褲脫掉，左手把內褲往外拉一點點，並非往下拉，也沒有全部拉開，有露出部分陰毛，我就用右手拿手機拍攝1張，有拍到上衣、肚子、內褲跟陰毛，拍攝完我就直接傳給被告。

且我拍攝的時間很短暫，沒有任何準備就拍了，照片沒有拍到胸部，也沒有臉，一般人看到照片不知道這個人是我，我拍照時臉上沒有甚麼表情，沒有刻意要擺出不雅或引起性慾的姿態，就正常坐著拍，沒有想說要擺甚麼姿勢或拍得很美，也沒有要引起被告的性慾，沒有要裸露胸部或性器官，我想說給他一個交代就好。

而我拍攝時，內褲只有往外拉一點點，沒有像被告提出來的照片拉得那麼開，所以我確定那張照片不是我，我忘記我拍攝的照片是否清楚，我拍攝露出陰毛的照片時，沒有想到這是猥褻的照片等語（見訴卷第130-131、136-137、139-141頁），是依被害人所述，其所拍攝之部位亦僅為上衣、肚子、內褲跟陰毛，復參以其係坐在床上，身穿內褲，將內褲往外拉一點（往外拉的程度不若被告所提出之電子照片中所呈現之程度），則其所露出陰毛之程度，且未拍攝到胸部、下體，更無任何刻意要挑逗觀看者性慾之舉動或姿態，僅係為應付被告之要求而隨便拍攝，就其所陳述拍攝之照片內容而言，客觀上尚非屬足以刺激或滿足性慾，引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性道德感情，而非屬於刑事法上所稱之猥褻行為，則其所拍攝之電子照片亦無從認定為猥褻行為之電子訊號。

(四)被告要求被害人拍攝並傳送之電子照片，並非猥褻行為之電子照片：1.被告於警詢時供稱：一開始我叫甲 拍手、腳、鎖骨的照片給我，最後一次我有要求對方稍微將褲子拉下露出陰毛拍攝，對方就拍攝傳送由肚子往私密處拍攝露出陰毛的照片給我，並沒有拍攝到性器官，就只有這一次等語（見警卷第2頁）；

於本院準備程序時供稱：我曾經叫甲 拍她的腿、鎖骨、肚子的照片，露出陰毛的照片是因為我跟她說把褲子拉下來一點，露出一點點毛，她就說OK，我並沒有叫她露三點給我看等語（見訴卷第31、107頁），於本院審理時供稱：我是跟甲 說請她把內褲拉下來，拍攝露出陰毛的照片給我，只要有露出陰毛就好，沒有要她露出胸部或性器官等語（見訴卷第125、150頁），表示僅有請被害人將內褲拉下一點，拍攝露出一點點陰毛之照片，並未要求其拍攝胸部、性器官之照片。

2.被害人雖於警詢時證稱：被告說要看我的照片，說要我拍腳、肚子還有私密部位（下體）的照片給他等語（見警卷第6頁），表示被告當時有要其拍攝及傳送下體照片，然再經員警確認，其證稱：我有傳腳、小腿、肚子跟私密部位照片給對方，腳是有穿褲子露出腿跟小腿，私密部位是指下半身，沒有穿褲子，有穿內褲，只有露出陰毛等語（見警卷第7頁），足見其於警詢時第一次所表示之私密部位，係指下半身，而非下體，與被告供稱並未要求被害人拍攝性器官等下體部位電子照片之陳述相符。

3.被害人嗣於本院審理證稱：被告叫我拍肚子跟大腿的照片，還有露毛的照片，但他沒有說提到私密部位、下體，也沒有說要針對陰部或胸部拍攝。

我只記得被告叫我拍露毛的照片，但我忘記當時他是如何講的，我忘記有沒有問他為何要拍，也忘記他有沒有說要我拍的原因，他並沒有說他需要我的照片自慰或滿足他的性幻想，我當時有猶豫，但他說他自己看而已，保證不會流出去，他說只要露出陰毛就好，沒有講到要有上半身、臉或全身之細節，我覺得沒有露出性器官，才勉強答應他的要求，是我決定只拍攝陰毛的部位，我只有拍攝1張露出陰毛的電子照片給他，我沒有印象他有何回應，之後他也沒有要求希望看更多，要我進一步拍攝裸露胸部或性器官的照片給他等語（見訴卷第128-129、131-132、135-136、138頁），則依被害人所述，被告僅要其拍攝並傳送露出陰毛之電子照片，並未要求其拍攝並傳送「私密部位」、「下體」、「生殖器」、「胸部」等電子照片，且其雖有請被害人拍攝露出陰毛之照片，惟亦未具體要求陰毛露出之程度、是否要看到臉部或其他部位，或要求其以何姿態拍攝，就如何拍攝及拍攝之內容均由被害人自行決定，則被告雖有要求被害人拍攝露出陰毛電子照片，但並不足以認定其要求被害人拍攝單純「露出陰毛」之電子照片，屬於刑事法上「猥褻行為」之電子照片，則其引誘被害人為上開行為，亦不足認已達兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之著手行為，自無從論以該條第5項、第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號未遂罪。

七、綜上所述，被告雖有提出電子照片檔案，並表示該電子照片為被害人所拍攝並傳送之露出陰毛照片，然依該照片呈現之內容，並不足引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性之道德感情，有礙於社會風化，而為刑事法上所稱之猥褻行為；

況被害人否認被告所提供之露出陰毛照片為其拍攝並傳送給被告，其亦把照片刪除無法提供給本院判斷，依其所述之拍攝過程及拍攝內容，不足認定構成刑事法上之猥褻行為，則其所拍攝並傳送露出陰毛之電子照片，無從認定為猥褻行為之電子訊號。

至於被告利用被害人年輕識淺，心智尚未成熟之際，要求被害人拍攝及傳送露出陰毛之照片，對於被害人身心健康與人格發展有不良影響，其行為固有不當，然其並未就照片細節、構圖等為具體說明，亦未要求被害人照片中需顯示臉部、胸部、生殖器，不足認為其所為已達誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號之著手，自不構成引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號未遂罪。

此外，檢察官所舉之上揭證據，均不足以證明被告有引誘使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪犯行，則被告犯罪既屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 卓春慧
法 官 林家賢
法 官 吳育汝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 蘇春榕