臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,110,訴,6,20210728,2

臺灣嘉義地方法院刑事判決
110年度訴字第6號
110年度訴字第140號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 周宏昇



指定辯護人 劉興文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3012號）及移送併辦暨追加起訴（109年度偵字第5101號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯如附表所示各罪，各宣告附表所示之刑及沒收；

又幫助犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。

應執行有期徒刑拾伍年拾月。

犯 罪 事 實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持門號0000000000號手機作為聯繫工具，分別於附表所示之時間、地點，將海洛因售與吳章豪、華棋文、沈長生、李正亮、李坤敏、蘇智勇得逞（詳細販賣的時間、地點、金額，詳附表所示）。

二、甲○○另基於幫助施用海洛因之犯意，於民國108年12月3日某時，持上揭門號與鄧惠馨通話相約見面後，協議每人出資新臺幣（下同）1,000元，再由甲○○向身分不詳、綽號「如意」之人聯繫購買海洛因。

談妥後，甲○○便與鄧惠馨共同驅車前往嘉義縣朴子大橋旁某統一超商前，由甲○○下車以2,000元之價格，向「如意」購買數量不詳之海洛因，購得後與鄧惠馨當場朋分施用，以此方式幫助鄧惠馨施用海洛因。

三、案經嘉義市政府警察局第二分局、嘉義縣警察局竹崎分局分別報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦暨追加起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠108年9月17日、19日之通訊監察譯文（即附表編號10、11「證據名稱及出處」欄所示之譯文），具有證據能力：⒈按「於103年6月29日修正後通訊保障及監察法第18條之1第1項規定施行起，被告本身因違反槍砲彈藥刀械管制條例實施通訊監察後所得關於違反森林法之通訊監察譯文，均屬因其他案件所取得內容之「另案監聽」，而該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。

但通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，斟酌執行機關著重在被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未陳報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意；

而違反森林法第52條本屬通訊保障及監察法第5條第1項第17款所得實施通訊監察之罪名，且竊取森林主產物對國家森林資源及水土保持與生態平衡均產生嚴重影響，是執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，認通訊監察譯文有證據能力（最高法院107年度台上字第2345號判決意旨參照）」。

又「於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。

逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。

而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據（最高法院107年度台上字第3052號判決意旨參照）」。

由上可知，另案監聽所得之證據，如未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，並不當然認無證據能力，仍得依前揭審查標準，依刑事訴訟法第158條之4規定，予以綜合判斷後決之。

⒉108年9月17日、19日之通訊監察譯文，係臺灣嘉義地方檢察署檢察官以蘇智勇因涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經法官核發通訊監察書後對其所持用之行動電話實施通訊監察而取得（見嘉竹警偵字第1090009885號卷【下稱警9885卷】162至163頁之本院108年度聲監字第355號通訊監察書影本1份）。

是對被告甲○○而言，上開通訊監察譯文，均屬因其他案件所得內容之「另案監聽」，且該部分均未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可。

惟被告所涉販賣第一級毒品給蘇智勇之犯行，既屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽被告之必要。

另參以販賣毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本件執行機關如依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將上開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖，應屬出於過失而未陳報。

加以被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，但上開通訊內容僅與販賣毒品之不法行為有關，未涉及被告其他私密性談話，情節難謂嚴重。

況被告亦坦承此部分犯行，且被告及其辯護人於審理時亦表示同意該等譯文之證據能力（本院訴6卷220至224頁、385頁）。

從而，基於另案扣押相同之法理及善意例外原則，本院審酌此部分通訊監察譯文作成時之情況，並無違法取證之情形，且與本案有關連性各情後，認上開譯文，均有證據能力。

㈡本案以下其餘作為判決基礎所引用的證據，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據（本院訴6卷220至224頁、385頁），本院審酌該等證據之取得，並無違法或不當等不適宜作為證據的情形，自均具有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告坦白承認（警9885卷10至16頁、19至21頁、嘉市警二偵字第1090701065號卷【下稱警1065卷】5頁反面至7頁反面、核交卷83至87頁、偵5101卷144至145頁、本院訴6卷167至168頁、216頁、387頁），並有本院108年度聲監字第390號、108年度聲監續字第507號、第544號、第612號、108年度聲監字第355號通訊監察書、嘉義市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可憑（警9885卷144至145頁、147至148頁、150至151頁、153至154頁、162至163頁、警1065卷20至22頁）。

另就犯罪事實一之部分，尚有附表「證據名稱及出處欄」所示之證據資以佐證；

犯罪事實二之部分，則核與證人鄧惠馨於偵訊時證述之情節相符（偵5105卷152頁正反面），復有通訊監察譯文1則附卷可考（本院訴6卷284頁）。

此外，被告自承販賣本案毒品，均是為賺取量差等語（本院訴6卷216頁），故就犯罪事實一之部分，其具有販賣毒品以牟利之犯意，甚為明確。

從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。

修正後毒品危害防制條例第4條第1項將得併科罰金之數額自2,000萬元以下，提高為3,000萬元以下。

另修正前同條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。

是以，經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項對於被告並未比較有利，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項之規定。

㈡核被告犯罪事實一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

犯罪事實二所為，則係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助犯施用第一級毒品罪。

㈢被告販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品前持有毒品之低度行為，分別為其販賣毒品、幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

另被告所犯11次販賣第一級毒品罪、1次幫助施用第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應分別論罪處罰。

㈣刑之加重、減輕：⒈被告前因5次施用毒品、多次竊盜等案件，經本院以101年度聲字第231號裁定應執行有期徒刑5年4月確定，甫於108年3月27日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌被告於前案執行完畢僅數月後，竟再犯本件多次犯行，且前案有部分係自己施用毒品之案件，而本案為販賣第一級毒品、幫助施用第一級毒品之案件，仍與毒品相關，更助長毒品擴散，堪認其主觀上具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱。

從而，本院認本案各罪均依刑法第47條第1項累犯規定對被告加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑之部分，依法不得加重），應符司法院釋字第775號解釋意旨。

⒉被告於偵查及審判中就附表編號1、3至11之部分，均自白有販賣海洛因以牟利之事實，自應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。

另審酌被告販賣海洛因之對象、數量均不多，對社會造成之危害尚難與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，又被告自陳販賣毒品之目的，僅係為賺取量差而已（本院訴6卷216頁），實際獲取之利益亦不多。

從而，本院認附表編號2之部分，量處法定最低本刑無期徒刑，以及附表編號1、3至11之部分依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之後，如量處法定最低刑度，均猶嫌過重，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，均減輕其刑，並依法加重後遞減之（附表編號2之部分，乃先加重後減之）。

⒊被告就犯罪事實二之部分，係基於幫助施用第一級毒品之故意，而為犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。

再依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕其刑。

㈤本院審酌被告：⑴國中肄業之智識程度；

⑵未婚無子，父親在療養院，入監服刑前係獨自居住之生活暨家庭狀況；

⑶從事臨時工，生活勉能維持；

⑷除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其另有強制性交、違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜、施用毒品、詐欺等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，足見其素行不佳；

⑸無視政府嚴禁毒品之禁令，除任意持有海洛因外，竟再販賣與他人施用，助長毒品氾濫之風及戕害他人身心健康；

⑹販賣毒品之量不多，價值在500元至3,000元之間，尚無從與大盤、中盤毒梟相比，又其販賣之對象，亦係認識且已沾染毒品之人，與四處向不認識之人兜售毒品之毒販相較之下，犯罪之情節較為輕微；

⑺以合資之方式，幫助鄧惠馨施用毒品之犯罪情節暨犯罪動機；

⑻犯後均坦承犯行，犯後態度尚稱良好等一切情狀。

本院認各罪分別量處如主文所示之刑，應屬適當。

㈥本院認販賣海洛因罪之規範目的，在防止毒品泛濫，危害國民健康，考量被告販賣之次數共計11次、對象合計6人，且其販賣毒品之期間均在108年9月至109年1月，期間非長，出於相同之犯罪動機，侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大，故認本案如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其等行為之不法內涵，而違反罪責原則。

衡以被告本案之犯罪模式單純且固定等整體犯罪之非難評價，如因此過錯而受此重刑，造成其更生絕望之心理，長期刑之效用亦隨年紀增大而遞減，致其人格遭受完全性之抹滅。

爰審酌被告販賣毒品各罪刑度，並綜合上開各情，以及所犯程度較為輕微之1次幫助施用第一級毒品部分之刑度為有期徒刑7月等加以判斷，認就被告上開部分定應執行之刑為有期徒刑15年10月，應為適當。

四、沒收部分：㈠被告為犯罪事實一所示販賣毒品犯行實際所得之價金，分別為附表「金額」欄所示乙節，業據被告坦認在卷（本院訴6卷216頁），此即為被告各次之犯罪所得，雖未扣案，仍應於各次販賣毒品之主文項下，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

㈡扣案之門號0000000000號手機（含SIM卡1張），為被告所有（此據被告供陳在卷，見本院訴6卷168頁），且均供本案犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項（犯罪事實一部分）、第38條第2項前段（犯罪事實二部分）等規定，分別在各罪之主文項下，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第10條第1項、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳則銘提起公訴、檢察官吳咨泓移送併辦暨追加起訴、檢察官陳志川到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳育霖
法 官 方宣恩
法 官 張佐榕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 110 年 7 月 28 日
書記官 連彩婷
附錄本判決論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

附表：
編號 購毒者/ 聯絡電話 販賣時間/ 販賣地點 金額 （新臺幣） 證據名稱及出處 所犯罪名及宣告刑、沒收 1 吳章豪/ 0000000000 108年12月13日19時25分許/ 嘉義市○○路○段000號 3,000元 （惟實際僅收到2,500元） ⑴證人吳章豪之證述（核交卷7至8頁、偵5105卷123至124頁）。
⑵108年12月13日之通訊監察譯文3則、109年1月1日之通訊監察譯文2則（本院訴6卷280至281頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年玖月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 吳章豪/ 0000000000 109年1月1日20時5分許/ 嘉義市○○路○段00號 1,000元 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 華棋文/ 0000000000 109年1月14日21時許/ 嘉義市北興街市場 500元 ⑴證人華棋文之證述（警1065卷71至72頁反面、核交卷17至19頁）。
⑵109年1月14日之通訊監察譯文2則、109年1月29日、30日之通訊監察譯文3則（本院訴6卷282至283頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 華棋文/ 0000000000 109年1月29日10時20分許/ 嘉義縣○○鄉○○路○段000號之統一超商 1,000元 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 沈長生/ 0000000000 109年1月8日12時許/ 嘉義市博愛路與北興街口之統一超商 500元 ⑴證人沈長生之證述（核交卷53至55頁、61至63頁）。
⑵109年1月8日之通訊監察譯文1則（本院訴6卷284頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 沈長生/ 0000000000 109年1月8日17時許/ 嘉義市博愛路與北興街口之統一超商 500元 （被告尚未收到本次價金）（被告及證人沈長生均證稱本次交易金額為500元，起訴書誤載為1,000元，應予更正） 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收。
7 李正亮/ 0000000000 108年12月18日17時57分通話後不久/ 嘉義縣水上鄉萬能工商附近圖環某處 1,000元 （惟實際僅收到600元） ⑴證人李正亮之證述（警9885卷80至82頁、偵5105卷92至93頁）。
⑵108年12月18日之通訊監察譯文3則（本院訴6卷285頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
8 李坤敏/ 0000000000 108年11月6日17時許/ 嘉義市○○路000號旁 1,000元 ⑴證人李坤敏之證述（警9885卷102至105頁、偵5105卷78至79頁）。
⑵108年11月6日之通訊監察譯文2則、108年12月3日之通訊監察譯文2則（本院訴6卷286頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
9 李坤敏/ 0000000000 108年12月3日13時45分許/ 嘉義縣水上農會旁 1,000元 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
10 蘇智勇/ 0000000000 108年9月17日8時45分許/ 嘉義市博愛路二段與中興路路口 1,000元 （惟實際僅收到700元） ⑴證人蘇智勇之證述（警9885卷130至133頁、偵5105卷167頁）。
⑵108年9月17日之通訊監察譯文3則、108年9月19日之通訊監察譯文1則（本院訴6卷288頁）。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
11 蘇智勇/ 0000000000 108年9月19日10時45分許/ 部立嘉義醫院前 500元 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
扣案之門號○○○○○○○○○○號手機壹支（含SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。