臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,易,50,20220225,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度易字第50號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 呂堅瑋


上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度毒偵字第1571號），本院判決如下：

主 文

甲○○犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年7月28日中午12時47分為警採尿回溯96小時內某時許，在不詳處所、以不詳方式施用甲基安非他命1次。

嗣經員警持臺灣嘉義地方檢察署核發之鑑定許可書，於109年7月28日中午12時47分採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應。

二、程序事項被告甲○○前於因施用毒品案件，經本院以106年度毒聲字第134號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於107年2月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度毒偵緝字第13號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內再犯本案施用第二級毒品犯行，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序而應直接訴追處罰，是檢察官就被告本件施用毒品犯行提起公訴，程序自屬合法。

三、證據能力刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官及被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何施用甲基安非他命之犯行，辯稱：當時員警是以證人身分通知我，我認為員警驗尿程序不合法，而且我也沒有施用毒品等語。

㈠本件採集尿液鑑驗程序合法：⒈刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。

然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。

而同法第205條之1所列舉之採取出自被鑑定人身體之尿液等鑑定採樣行為，為實施尿液等鑑定之必要處分，屬檢查身體之範疇，依此規定，鑑定人（包括鑑定機關）因鑑定而有採樣之必要時，須經法官、檢察官許可始得為之。

是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。

從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。

⒉本件係因員警偵辦李富凱涉嫌販賣毒品案件，發現被告與李富凱間有使用MESSENGER互通訊息因而懷疑被告亦涉犯嫌毒品案件，遂持檢察官所核發之鑑定許可書將被告帶回嘉義縣警察局朴子分局偵查隊進行採尿鑑定處分，有卷附被告警詢筆錄（警卷第1頁至第4頁）及臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書可考(警卷第9頁)，此部分事實首堪認定。

⒊依卷附鑑定許可書所載鑑定事項為「鑑定排放之尿液是否殘留有毒品陽性反應」，執行期間則為109年7月27日6時起至109年8月7日18時止，而員警對被告採集尿液時間為109年7月28日中午12時47分許，亦有嘉義縣警察局朴子分局採集尿液編號姓名對照表可佐（警卷第13頁），被告既係經檢察官依法核發鑑定許可書於許可時間及事項內採集尿液送請鑑定有無毒品反應，核無違法可言，被告此部分辯解，無從憑採。

㈡被告有施用甲基安非他命之事實： ⒈被告於109年7月28日為警採集送驗之尿液瓶，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有立人醫事檢驗所109年8月14日濫用藥物尿液檢驗報告可憑(警卷第11頁)⒉上開檢驗報告係先以酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，結果呈安非他命類陽性反應，且以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認，檢出甲基安非他命陽性反應。

上開檢驗報告載明係以液相層析串聯式質譜法作為確認檢驗之方式，而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜議偵測，後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近。

又尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，不致產生偽陽性反應，此為本院職務上已知悉之事項，是檢驗報告結果應屬精確而堪採信。

⒊甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦為本院職務上已知悉之事項，被告之上開檢驗報告結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，足證被告於109年7月28日中午12時47分為警採尿回溯96小時內某時許，曾施用甲基安非他命之事實堪以認定，被告辯稱未施用甲基安非他命顯屬卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，被告犯行堪以認定，本件事證明確，應依法論科。

五、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告因施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒猶不知悔改，竟再犯本件施用毒品犯行，顯見未能悔改並記取教訓，且被告否認犯行之態度（被告固得基於防禦權之行使而否認犯行，本院亦不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、坦承全部犯行的案件相較，自仍應在量刑予以參酌、區別，以符平等原則），惟念及施用毒品犯罪之本質，為戕害自我身心健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，與配偶離婚、育有1名未成年子女，從事太陽能，家境勉持，獨居等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)，判決如主文。

本案經檢察官王輝興偵查起訴，由檢察官楊麒嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第八庭 法 官 盧伯璋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 曹瓊文
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。