臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,111,簡上,13,20220225,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度簡上字第13號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 謝政哲

上列上訴人因被告賭博案件，不服本院中華民國110年12月20日1
10年度朴簡字第350號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第10309號），提起上訴，本院管轄之第二審合議判決如下：

主 文
上訴駁回。

理 由
一、對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭；
第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章之規定；
又第二審法院認為上訴有上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第455條之1第1、3項、第367條前段及第372條分別定有明文。
次按判決之實體確定力，僅發生於主文。
若主文未記載，縱使於判決之事實或理由內已敘及，仍不生實質確定力，即不得認已判決，而屬漏未判決（最高法院99年度台上字第7566號刑事判決意旨參照）。
又按經起訴之犯罪事實，法院僅就其中一部分判決，未經判決事項，應屬漏判之補充判決問題，當事人僅得聲請原審法院補充判決，不得對之提起上訴（最高法院99年度台上字第7566號刑事判決意旨參照）；
當事人就未經第一審判決之部分提起上訴，即應認為違背法律上之程式，予以駁回（最高法院103年度台上字第152號判決意旨參照）。
再按依民國105年7月1日修正施行之沒收新制規定，沒收係刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，已非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理。
因之，第二審法院就關於被告犯罪所得沒收部分，如漏未判決，應屬補行判決之問題（最高法院107年度台非字第93號判決意旨參照）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決犯罪事實及理由欄記載扣案如附表所示之物爰宣告沒收，然主文漏未宣告沒收，主文與判決理由不符，顯係違法判決，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查，原審判決認被告謝政哲於110年6月上旬起至同年9月13日間，在其位於嘉義縣○○市○○里0鄰○○00號住所接受不特定賭客以撥打電話或使用LINE通訊軟體或親自到場之方式簽注，供給賭博場所、聚眾賭博及與不特定賭客賭博，嗣警於同年9月14日上午11時14分起，持搜索票前往被告住處執行搜索，扣得附表所示之物，而於犯罪事實及理由欄第五點敘明「扣案如附表所示之物，均是被告所有，並供其本案犯罪所用之物，業經被告供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。」
，然其主文僅諭知「謝政哲意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」
，未就扣案如附表之物諭知沒收。
因沒收並非刑罰（從刑），具有獨立性，而得與罪刑部分，分別處理，主文既未諭知，不得認已判決，依上開說明，此部分當屬漏判，而應由原審補行判決，不得對之提起上訴。
四、綜上，本件檢察官係對未經原審判決之「沒收」部分，提起上訴，其上訴應屬違背法律上之程式，且無從補正，爰不經言詞辯論程序，以判決駁回之。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第3項、第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
刑事第七庭 審判長法 官 蘇姵文
法 官 洪裕翔
法 官 凃啟夫
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 25 日
書記官 李宗軒

附表：
編號 扣案物品名稱、數量 1. ASUS廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 2. 六合樂透手冊1本 3. 簽單1本(非當期) 4. 簽單暨簽單總金額12份(非當期) 5. 收帳單2份(非當期)