臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,112,訴,349,20240306,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度訴字第349號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 梁宇翰




指定辯護人 吳惠珍律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第5366號），本院判決如下：

主 文

梁宇翰犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。

扣案如附表編號一、二所示毒品均沒收。

事 實

一、梁宇翰明知愷他命、氟-去氯-N-乙基愷他命（包含其異構物2-Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketaimne、3-Flouro、4-Flouro，起訴書漏載，應予補充）、去甲基愷他命（起訴書漏載，應予補充）、氯甲基卡西酮（CMC）、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有，竟先基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年3月25日至26日間某時，在嘉義市友愛路之歌神KTV之包廂內，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）9萬元之代價購入其內混合第三級毒品愷他命、氟-去氯-N-乙基愷他命（包含其異構物2-Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketaimne、3-Flouro、4-Flouro）、去甲基愷他命成分之愷他命白色晶體1大包，及以1,500元購入混合第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分、外觀為哈密瓜包裝之毒品咖啡包10包，並受贈1包，欲供己施用而持有，又將愷他命白色晶體1大包分裝為19包。

詎其於購入後，可預見毒品咖啡包內可能混合二種以上毒品成分，竟基於縱持有混合二種以上毒品亦不違背其本意之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，萌生將上開愷他命白色晶體19包及哈密瓜包裝毒品咖啡包11包俟機販賣予不特定人以牟利之念頭而持續持有之，惟未及著手販賣，即於112年4月22日晚間10時許，與其不知情之友人洪嫚璟一同搭乘不知情之友人施騌穎所駕駛之車輛行經嘉義市友愛路與中興路交岔路口時，因違反交通規則為員警攔查，員警於攔查過程中查獲梁宇翰持有上開毒品之情事，並扣得如附表編號一、二所示前揭愷他命白色晶體19包、毒品咖啡包11包及如附表編號三所示之物，始悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告梁宇翰及辯護人均同意有證據能力（見本院訴字卷第51至52頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。

又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。

二、被告有於上開時間、地點購買如附表編號一、二所示愷他命及毒品咖啡包後，萌生將如附表編號一、二所示愷他命及毒品咖啡包俟機販賣予不特定人以牟利之念頭，然尚未著手販賣，即於112年4月22日晚間10時許，與洪嫚璟一同搭乘施騌穎所駕駛之車輛行經嘉義市友愛路與中興路交岔路口時，因違反交通規則為員警攔查，並遭員警查獲其持有如附表編號一、二所示愷他命及毒品咖啡包等情，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉市警一偵字第1120702456號卷【下稱警卷】第2至6頁，112年度偵字第5366號卷【下稱偵字卷】第23至24、90至91頁，本院訴字卷第46至49、82頁），並經證人施騌穎（見警卷第11至12頁，偵字卷第71頁）、洪嫚璟（見警卷第18至19頁，偵字卷第97至99頁）於警詢及偵訊時證述明確，復有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案白色晶體、毒品咖啡包照片等件在卷可稽（見警卷第25至28、32、34、36、43至50頁）。

又扣案如附表編號一所示愷他命白色晶體19包及如附表編號二所示哈密瓜包裝毒品咖啡包11包經送鑑定之結果，如附表編號一所示愷他命白色晶體中，有3包檢出第三級毒品愷他命、氟-去氯-N-乙基愷他命（包含其異構物2-Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketaimne、3-Flouro、4-Flouro）成分，有5包檢出第三級毒品愷他命、去甲基愷他命成分，有11包檢出第三級毒品愷他命成分，另如附表編號二所示哈密瓜包裝毒品咖啡包，經抽樣均檢出第三級毒品氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，估算愷他命總純質淨重為7.9939公克，氯甲基卡西酮總純質淨重為2.7223公克等情，有衛生福利部草屯療養院鑑驗書等件在卷可稽（見偵字卷第33至41頁），足認被告意圖販賣而持有之愷他命白色晶體及毒品咖啡包確實均含有第三級毒品成分，且所持有之第三級毒品之純質淨重已逾5公克，另有如附表編號一至二所示愷他命白色晶體及毒品咖啡包扣案可證，是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

復以：㈠毒品危害防制條例第9條第3項規定，犯前5條（第4條至第8條）之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

立法理由說明修正增訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。

行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪（最高法院112年度台上字第4385號判決意旨參照）。

被告及辯護人雖均辯稱被告不知悉所持有之毒品為混合二種以上之毒品等語，然被告所持有如附表編號一、二所示愷他命白色晶體及毒品咖啡包，含有二種以上之第三級毒品成分，業如前述，足認被告客觀係意圖販賣而持有混合二種以上之第三級毒品。

又被告所持有如附表編號二所示毒品咖啡包，屬新興毒品之一種，此等毒品咖啡包為求滿足施用者之新奇感及追求效果，常混合多種不同種類與級別之毒品成分，此已經媒體多所報導而為一般社會大眾得以認知，遑論毒品咖啡包之使用者。

又被告於本院準備程序及審理時供稱：其在本案遭查獲約1年前有施用過一次毒品咖啡包，該次是在KTV購買的，施用之後整個人飄飄的，之後都只有施用愷他命，本案是其微信的好友對其發送廣告，其購買愷他命，對方說毒品咖啡包要便宜賣其，其想說放鬆一下，才購買如附表編號二所示毒品咖啡包，其沒有詢問對方毒品咖啡包使用後的效果為何，也沒有詢問對方內容物為何等語（見本院訴字卷第49至50、82至84頁），堪認被告於本案遭查獲前即有施用毒品咖啡包及其他種類毒品之行為，屬於毒品慣用者，其對於市面上新興毒品大部分為混合多種毒品成分之情形，當可知悉並預見，其於購入如附表編號二所示毒品咖啡包時，未見有何刻意避免取得內含混合多種毒品之毒品咖啡包之行為，亦未多加詢問賣家有關毒品咖啡包之內容物、效果，可徵其對於所購入之毒品咖啡包裡面含有二種以上毒品成分乙事，並不在意，並於購入後持有之，甚而起意販賣，則被告有意圖販賣而持有混合二種以上毒品之毒品咖啡包之不確定故意乙節，應堪認定。

㈡行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。

經查，被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均供稱：其買比較多，價格比較便宜，後來發現太多了，才想要賣給別人，其還在想交易的方式，只有在想，都還沒有開始找買家，也沒有刊登廣告等語（見警卷第5至6頁，偵字卷第24頁，本院訴字卷第46、49、82頁）明確，堪認被告僅有起意販賣第三級毒品，然客觀上尚未有何實際著手販賣之行為，亦未有何諸如刊登廣告、招攬買家等預備販賣之行為，依據上開說明，被告應構成意圖販賣而持有毒品罪。

綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

㈡公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

㈢被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。

㈣被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包，其內混合有二種以上之第三級毒品成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑，並加重其刑。

㈤犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。

經查，被告就前揭意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之客觀行為，於偵訊及本院審理時均已自白，詳如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

被告同時有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後減之。

㈥辯護人雖又為被告之利益主張本案應依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本院訴字卷第87、90至91頁），惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項。

又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

是倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第5371號判決意旨參照）。

審酌被告本案意圖販賣而持有之愷他命有19包，毒品咖啡包有11包，愷他命驗前毛重合計為55.23公克，毒品咖啡包之驗前毛重合計則有81.58公克（見警卷第28頁），數量不少，給予被告法定刑度內之評價，並無不當之處，況被告本案之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，於減輕後可量處之刑度已大幅降低，本院於量刑之際亦可就被告之犯罪情狀及一般情狀，於法定刑度內為適當調整，無過重之處，本院綜觀被告犯罪之情狀，難認被告有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是本案尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁止持有毒品之規誡，於購入愷他命及毒品咖啡包後，萌生販賣所持有之愷他命及含第三級毒品成分之毒品咖啡包，他人如購入並加以施用，將影響身心健全發展，進而助長新興毒品濫用之歪風，對社會秩序形成潛在危害，擴大毒品戕害範圍，所為實有不該；

被告意圖販賣而持有如附表編號一至二所示愷他命白色晶體及毒品咖啡包分別為19包、11包，毛重分別為55.23公克、81.58公克，數量並非甚鉅；

如附表編號一、二所示毒品中部分各含有二種以上不同成分之第三級毒品，混合後之效果難以預測，更可能造成使用者不可預期之身體傷害，具有其危險性；

被告持有之期間約1月，危害規模普通，由上開犯罪情狀，應給予被告中度偏向輕度之刑度非難；

被告犯後始終坦承意圖販賣而持有第三級毒品之行為，然否認持有之毒品為混合二種以上毒品之主觀認知，不因此為更不利於被告之量刑考量；

兼衡被告於本院審理時自承之智識程度與生活狀況（見本院訴字卷第86頁）等節，於量刑上並不為特別之斟酌等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

四、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院訴字卷第13至14頁），本院審酌被告於本案前並無任何與毒品相關之前科犯罪，此觀諸上開臺灣高等法院被告前案紀錄表甚明，又本案僅為持有大量第三級毒品後萌生販賣之意，尚未有何實際準備販賣之行徑，堪認被告此次應係因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯毒品相關犯罪之虞，又考量被告目前育有一名6歲年幼子女，且有正當工作，此經被告供述明確（見本院訴字卷第86頁），並有戶籍謄本及服務證明等件附卷可參（見本院訴字卷第93至95頁），本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年。

又為免被告存有僥倖心理，督促被告反省自身行為，確保緩刑之宣告能收具體之成效，並斟酌本案犯罪情節及被告之生活狀況，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，以期符合本案緩刑目的，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。

五、沒收部分：㈠扣案如附表編號一、二所示愷他命白色晶體19包及毒品咖啡包11包，經送鑑定之結果，分別檢出第三級毒品愷他命、氟-去氯-N-乙基愷他命（包含其異構物2-Fluorodeschloro-N-ethyl-Ketaimne、3-Flouro、4-Flouro）、去甲基愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，業如前述，核係被告所為本案意圖販賣而持有第三級毒品犯行之第三級毒品，為違禁物，依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。

又盛裝前開第三級毒品之包裝袋19個、11個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之外包裝袋析離，亦無析離之必要，應將之一體視為毒品併予沒收。

至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。

㈡扣案如附表編號三所示手機1支為被告所有，然為被告私人使用之手機，此經被告供承明確（見本院訴字卷第80至81頁），核與本案犯行無直接關連，亦難認係供本案犯罪所用、預備之物或犯罪所生之物，爰不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第3項、第9條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官吳心嵐到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 官怡臻
法 官 余珈瑢
法 官 方宣恩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 3 月 6 日
書記官 林亭如
附表：
編號 物品名稱 備註 一 愷他命白色晶體19包（含包裝袋19個，檢驗前總毛重55.23公克，檢驗後總淨重51.3035公克） 違禁物，檢驗結果見衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵字卷第33至41頁） 二 毒品咖啡包11包（哈密瓜包裝，含包裝袋11個，檢驗前總毛重81.58公克，檢驗後總淨重65.0558公克） 違禁物，檢驗結果見衛生福利部草屯療養院鑑驗書（偵字卷第33至41頁） 三 蘋果手機1支 顏色為玫瑰金，與本案無關。
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第5條第3項
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。