臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,112,訴,402,20240130,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
112年度訴字第402號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 吳信賢




指定辯護人 張家慶(本院公設辯護人)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度少連偵字第39號），本院判決如下：

主 文

甲○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1及2所示之物，均沒收。

事 實

一、緣某真實姓名年籍不詳之成年人（無證據證明為兒童或少年）於民國112年5月17日某時，以暱稱「老字號營業中」登入通訊軟體微信，於同日上午11時37分許在微信群組「音樂教室」刊登「06營」等暗示販賣毒品之訊息，公開販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西嗣成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包），於同日中午12時46分許，桃園市政府警察局平鎮分局平鎮派出所警員陳俊錋網路巡邏時發覺上述訊息，遂喬裝買家向「老字號營業中」接洽，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬元之價格，購買毒品咖啡包30包，「老字號營業中」再提供微信暱稱「♣K」之甲○○與陳俊錋連繫，甲○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得販賣，竟與「老字號營業中」、少年方○森(00年0月生，真實姓名詳卷，所涉違反毒品危害防制條例等部分，由警移送至臺灣嘉義地方法院少年法庭)共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於同日下午5時19分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載方○森，抵達相約之地點即嘉義市西區健康十三路與湖子內路路口，由方○森交付毒品咖啡包30包予喬裝買家之陳俊錋，並收受現金1萬元，陳俊錋隨即表明警察身分，將甲○○、方○森當場逮捕，致未能完成交易毒品而未遂，並扣得如附表所示之毒品咖啡包30包(驗前淨重共計67.7518公克，總純質淨重共計5.4201公克)及IPHONE手機1支(IMEI：000000000000000號)。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據(本院卷第48頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序及審判中均坦承不諱(偵卷第17至18、21至27、123至124頁，本院卷第47至51、75、79至82頁)，並有員警職務報告、對話紀錄截圖、桃園市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案TELEGRAM譯文表、彰化縣警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、扣案物品照片在卷可按（偵卷第15至16、45至51、77至81、83至92、169至170頁），復有扣案之第三級毒品咖啡包30包及IPHONE手機1支(IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張)，而扣案之毒品咖啡包30包經送驗抽樣結果，檢出含有4-甲基甲基卡西酮成分，4-甲基甲基卡西酮之總純質淨重5.4201公克，有衛生福利部草屯療養院112年6月1日草療鑑字第1120500663號鑑驗書、112年6月28日草療鑑字第1120600384號鑑驗書在卷可證（偵卷第165至167頁）。

足認被告前揭具任意性之自白與事實相符，洵堪採信。

㈡販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。

復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

本件被告與本案購毒者（即警員）均非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將毒品咖啡包販賣並交付與購毒者，欲收取對價，倘交易成功，被告可獲得5,500元(購入成本為4,500元)，亦據被告於本院審理時供承在卷（本院卷第82頁）故被告就本案販賣毒品咖啡包之犯行，有從中獲利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑㈠成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。

但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。

該項所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確定故意，始足當之。

查被告於本案行為時係滿18歲之成年人，而共犯少年方○森於本件案發時，係12歲以上未滿18歲之少年等情，有少年方○森之基本資料在卷可佐（偵卷第95頁），而被告於本院準備程序及審理中均自承其知悉少年方○森為未成年人等語（本院卷第49、77頁），足認被告有故意與未成年人共同犯罪之犯意。

㈡按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。

經查，本案係員警向被告偽稱欲購買毒品，尚無實際購毒之真意，但被告既有販賣第三級毒品之故意並依約攜帶毒品前往交貨，即已著手實施販毒之行為，惟因員警佯裝買受毒品目的僅在辦案以求人贓俱獲，事實上彼此間無法完成買賣毒品之犯行。

㈢是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂罪。

起訴書誤載被告涉犯「毒品危害防制條例第4條第6項、第『2』項之販賣第三級毒品未遂罪」，雖有未洽，然起訴書所認被告之犯行，與法院所認定被告犯行之社會基本事實同一，且經公訴人當庭更正起訴法條為「毒品危害防制條例第4條第6項、第『3』項之販賣第三級毒品未遂罪」並論被告以上開罪名（本院卷第46頁），又公訴人更正起訴法條後認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，仍有未洽，惟基本事實同一，復經本院於審理時將更正後之起訴法條及變更起訴法條之意旨告知被告，已充分保障被告之防禦權(本院卷第77頁)，爰依法變更起訴法條。

㈣被告販賣第三級毒品未遂前意圖販賣而持有第三級毒品之行為，與販賣第三級毒品未遂之行為間有法條競合之關係，不另論罪；

又被告販賣前持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。

㈤按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。

又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。

且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。

查本案先由被告與「老字號營業中」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，確認交易毒品事宜後，再與方○森共同前往約定之之地點，由方○森交付毒品咖啡包30包予喬裝買家之陳俊錋，足認被告係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、利用彼此行為，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

故核被告與「老字號營業中」、方○森就本案犯行，均具有有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈥刑罰加重、減輕事由： ⒈按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，而兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年或與之共同實施犯罪，或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人與兒童、少年共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院103年度台非字第306號判決參照）。

經查，被告為本案犯行時，係成年人，而與行為時未滿18歲之少年方○森共同犯本罪，已如上所述，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查，被告業於偵查及審理中，就本案犯罪事實均自白不諱，本院認符合上開規定，應依法減輕其刑。

⒊被告雖已著手實行販賣第三級毒品，惟因本案係警方喬裝買家查獲而無法完成交易，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋被告有各如前述之加重、減輕事由，爰依刑法第70條、第71條第1項、第2項規定，先加重，而後先依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑。

㈦被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。

而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決參照）。

惟查，被告於本院審理時始供稱「老字號營業中」本名係「涂郁翔」(本院卷第80頁)，然被告前於警詢、偵查中，從未供出共犯為「涂郁翔」，則職司偵查或調查之公務員即無從因而知悉並對「涂郁翔」發動偵查(調查)，並確認被告所述為真，且因而破獲之情形，是被告尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併此敘明。

㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁令，竟與未成年人共同販賣毒品咖啡包以供人施用，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長施用毒品之行為，危害社會之健全發展，所為實有不該，幸交易對象為員警而未遂，始未生讓毒品流通在外之結果，並念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告販賣毒品之種類、次數、數量、欲販售之金額、於本院審理時自陳其教育智識程度及家庭生活、經濟狀況(本院卷第83頁，涉及個人隱私不予公開)，暨其前科素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

四、沒收㈠第三級毒品之沒收：按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、101年度台上字第894號判決意旨及100年度第3次刑事庭會議決議參照）。

扣案如附表編號1所示之咖啡包30包，經鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，此有衛生福利部草屯療養院112年6月1日草療鑑字第1120500663號鑑驗書、112年6月28日草療鑑字第1120600384號鑑驗書在卷可參（偵卷第165至167頁），依前開說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

至盛裝上開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，亦無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，併依前開刑法規定諭知沒收。

至鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收，併予敘明。

㈡犯罪工具之沒收：扣案如附表編號2之IPHONE廠牌手機1支，係被告所有，用以聯絡販賣第三級毒品所用之物等情，業經被告供述甚詳（本院卷第81至82頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文)，判決如主文。

本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官陳則銘到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 林正雄
法 官 陳威憲
法 官 洪舒萍
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中 華 民 國 113 年 1 月 30 日
書記官 林可芯
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 第三級毒品咖啡包30包，均含外包裝袋 驗前淨重共計67.7518公克，總純質淨重共計5.4201公克，衛生福利部草屯療養院112年6月1日草療鑑字第1120500663號鑑驗書、112年6月28日草療鑑字第1120600384號鑑驗書在卷可參（偵卷第165至167頁） 2 IPHONE廠牌手機1支(IMEI：000000000000000號) 含門號0000000000號SIM卡1張