臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,113,訴,116,20240705,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度訴字第116號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 鍾秋菊




指定辯護人 張育瑋律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第2818號、第3558號），本院判決如下：

主 文

鍾秋菊犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。

其餘被訴部分（即被訴販賣第二級毒品部分）均無罪。

犯罪事實

一、鍾秋菊知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國112年12月24日17時許，在嘉義縣○○鄉○道0號民雄交流道附近，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（置於玻璃球吸食器內，無證據足認淨重達10公克以上）給謝振丁。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分

壹、程序部分

一、本判決參考司法院107年3月28日「刑事判決精簡原則」製作。

二、證據能力部分因當事人均未爭執，依上開原則，不予說明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告鍾秋菊於偵訊及本院審理時均坦白認罪（113年度偵字第2818號卷【下稱偵卷】第197頁，本院卷第227頁），核與證人謝ＯＯ於警詢、偵訊時之證述（偵卷第84、109頁）相符。

被告上開自白，自堪採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告轉讓禁藥之犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣。

又甲基安非他命同時亦屬藥事法所稱之禁藥，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。

故行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上字第1089號判決意旨參照）。

查，本案被告轉讓甲基安非他命與謝振丁之犯行，尚無證據證明有毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重情形，故依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷。

二、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告轉讓前持有第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之行為，因高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，自不能再行割裂適用而論以毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，是被告持有禁藥甲基安非他命部分，自無庸予以處罰，併予指明。

三、按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決參照）。

犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告於偵查及本院審理中，就其轉讓甲基安非他命之犯行均自白認罪，已如前述。

爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自身有施用甲基安非他命之習慣，當已知悉此類毒品對人身心戕害之嚴重性，倘轉讓他人施用毒品，對人體戕害甚重，卻無視政府杜絕毒品流通之禁令，無償轉讓甲基安非他命與友人謝振丁施用，所為危害他人身心健康，更助長甲基安非他命之氾濫，危害社會治安。

復慮及被告自始坦承轉讓甲基安非他命之犯行，犯後態度尚可。

再考量被告轉讓之甲基安非他命，僅足供謝振丁單次施用，份量尚微。

暨被告於審理中所陳之教育程度、職業、家庭、經濟、生活狀況（本院卷第267頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之甲基安非他命2包、吸食器1個、手機2支，固為被告所有之物，惟依卷內現存證據尚不足以認定該等物品與被告本案轉讓禁藥犯行具有直接關連，故不予沒收。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：

一、被告基於販賣第二級毒品之犯意，於112年12月5日19時40分許，以行動電話門號0000000000號（下稱甲門號）與張雅雯使用的行動電話門號0000000000號（下稱乙門號）通話後，於翌（6）日9時23分至14時48分間某時，使用通訊軟體LINE（下稱LINE）與張雅雯連繫後，在嘉義縣民雄鄉ＯＯ村Ｏ00線停車場路旁，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣甲基安非他命1包與張ＯＯ，張ＯＯ則交付1000元與鍾秋菊。

二、被告基於販賣第二級毒品之犯意，於112年12月19日10時22分許，以甲門號與張雅雯使用的乙門號通話後，於翌（20）日10時26分至17時14分，使用LINE與張ＯＯ聯繫後，在上開停車場路旁，以2500元之價格，販賣甲基安非他命1包與張ＯＯ，張ＯＯ則賒帳。

三、因認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定。

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。

又購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，是購毒者之指證有為邀輕典而為不實陳述之可能，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，仍應認為有補強證據之必要性。

所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。

是販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

（最高法院112年度台上字第2623號刑事判決意旨參照）。

參、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵訊中之供述、證人張ＯＯ於警詢及偵訊中之證述、本院通訊監察書、甲門號與乙門號之通訊監察譯文、本院搜索票、嘉義縣警察局中埔分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、張ＯＯ持用手機內之LINE擷取照片及相簿照片（拍攝日期112年12月6日14時56分）等證據為其主要論據。

肆、訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：我與張ＯＯ見面時，沒有交易甲基安非他命等語。

辯護人則以：本案檢察官聲請核發通訊監察書所依據之張ＯＯ警詢筆錄，係中埔分局偵査隊分隊長余ＯＯ未採問答方式而「自製」 之筆錄，無證據能力。

本院據此核發通訊監察書，有違通訊保障及監察法（下稱通保法）第5條第3項，依通保法第18條之1第3項，本案通訊內容、通訊監察譯文及所衍生證據均不得採為證據使用。

本案通訊監察譯文未有被告與張ＯＯ談到甲基安非他命交易數量及價格之記載，且卷內資料中張ＯＯ所拍攝之甲基安非他命照片至多僅能說明拍攝時間係112年12月6日，而並無法證明該照片中之毒品係向被告購買，亦無法證明是何時購買，甚至無法證明該白色粉末確實係甲基安非他命，並無法作為補強證據。

本案事證之建構完全倚賴張ＯＯ單方面之說法，而欠缺其他積極證據得以證明被告有販賣甲基安非他命與張ＯＯ之事實等語，為被告辯護。

伍、經查：

一、本案尚無陷害教唆之情事，說明如下：㈠張ＯＯ於000年00月間，提出其與被告之LINE對話紀錄截圖及其所拍攝之甲基安非他命照片，向偵查佐陳ＯＯ檢舉被告涉嫌販賣毒品，陳ＯＯ遂將張ＯＯ所提供之上開情資轉交由偵查佐余ＯＯ偵辦。

余ＯＯ依據上開情資製作聲請通訊監察偵查報告書（下稱A偵查報告）後，由檢察官依中埔分局之聲請，於112年11月28日檢附A偵查報告及相關證據，向本院聲請對被告所持用之甲門號實施通訊監察，並經本院以112年聲監字第180號核發通訊監察書等事實，業據證人陳ＯＯ（本院卷第229-231頁）、余ＯＯ（本院卷第248頁）於審理中證稱明確，並有A偵查報告（本院卷第275-282頁）、本院112年聲監字第180號通訊監察書影本（偵卷第46頁正反面）附卷可資佐證，自堪認定。

㈡中埔分局於112年12月2日至同年月30日對被告所持用之甲門號實施通訊監察期間，張ＯＯ先後於112年12月5日、同年月19日使用乙門號撥打電話或傳送簡訊予被告，向被告表示欲購買毒品等情，業據證人張ＯＯ於偵訊時證稱：112年12月5日19時40分、112年12月19日10時22分是我用吳ＯＯ的手機打給鍾秋菊，要跟鍾秋菊買安非他命等語（偵卷第65、67頁），並有甲、乙門號之通訊監察譯文在卷可參（偵卷第15-18頁）。

是以，張ＯＯ顯有刻意於檢舉被告販毒後，主動撥打電話誘使被告進行毒品交易之行為。

㈢然按「陷害教唆」係指行為人原不具犯罪之故意，純因國家偵（調）查機關或具司法警察權者之主動設計教唆，始萌生犯意，並於其實行犯罪行為時，再加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，所取得之證據應無容許性可言。

倘司法警察係利用依警察職權行使法第12條、第13條規定及警察遴選第三人蒐集資料辦法中經核准與警察合作關係之第三人，或事先受警察委託、指使，非出於私人動機協助偵查犯罪工作之線民，配合實施挑唆引誘無犯罪傾向之人著手犯罪之查緝行為，因已違實質正當性，且可歸責於警察，仍在警察職權行使法第3條第3項規範「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」

之列。

惟若舉發人出於私人動機主動設計教唆犯罪，司法警察僅被動地接收所通報之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，則與誘捕偵查之情形，尚屬有間（最高法院103年度台上字第972號判決意旨參照）。

且查，警方接獲張ＯＯ之檢舉後，係由與張ＯＯ全不相識之余ＯＯ負責偵辦被告涉嫌販賣毒品一案，余芳毓僅取得張ＯＯ所提供之情資，但事後未曾再與張ＯＯ聯絡，亦不曾告以警方偵辦之方式及進度，更從未指使、委託張ＯＯ挑唆、引誘被告犯罪等情，業據證人余ＯＯ於審理中證稱：我跟張ＯＯ不認識，完全沒有任何接觸，一直到113年3月5日才看到張ＯＯ本人，中埔分局的同仁在對被告上線期間沒有跟張ＯＯ做任何接觸等語（本院卷第249、253、254頁）。

從而，張ＯＯ於本案中固有於檢舉被告後，誘使被告進行毒品交易之舉，惟此為張ＯＯ私人主動設計教唆犯罪，司法警察並未涉及挑唆亦無事實上支配犯罪，自與「陷害教唆」之情形有別，先予敘明。

二、檢察官所提出之甲、乙門號於112年12月5日、同年月19日之通訊內容及其譯文，不得採為認定被告有罪之證據，說明如下：㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。

一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪（第1項）。

前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發。

聲請書應記載偵、他字案號及第11條之事項，其監察對象非電信服務用戶，應予載明；

並檢附相關文件及監察對象住居所之調查資料，釋明有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且曾以其他方法調查仍無效果，或以其他方法調查，合理顯示為不能達成目的或有重大危險情形。

檢察官受理聲請案件，應於4小時內核復；

如案情複雜，得經檢察長同意延長4小時。

法院於接獲檢察官核轉受理聲請案件，應於48小時內核復。

審判中由法官依職權核發。

法官並得於通訊監察書上對執行人員為適當之指示（第2項）。

前項聲請不合法定程序、不備理由、未經釋明或釋明不足者，法院應予駁回。

其聲請經法院駁回者，不得聲明不服（第3項）。

通保法第5條第1項至第3項定有明文。

又違反第5條、第6條或第7條規定進行監聽行為所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據或其他用途，並依第17條第2項規定予以銷燬。

通保法第18條之1第3項亦有明文。

㈡參諸A偵查報告可知檢察官向本院聲請對被告實施通訊監察時，最主要之憑據即為證人張雅雯112年11月7日警詢筆錄（本院卷第283-287頁）。

惟查：⒈針對警方接獲張ＯＯ檢舉被告販賣毒品後之偵辦經過，以及警方製作上開警詢筆錄之過程，證人陳ＯＯ於審理中證稱：我的檢舉人張ＯＯ跟我說她有跟被告買毒品，檢舉人跟被告買毒品後有把交易的相片傳給我，我就把檢舉人檢舉的經過跟中埔分局的同事余ＯＯ講，並問要不要接辦試看看，我把檢舉人跟被告買毒品的事證跟余ＯＯ講，再由余ＯＯ接手去接洽與處理，案子全部移轉余ＯＯ後，我就沒有再介入。

我收到檢舉時，交給余ＯＯ檢舉筆錄，除此之外，偵查報告內的2張照片（即本院卷第278頁之照片）好像是我給余ＯＯ的，（經提示張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄）這份筆錄是小隊長做的，打字是我打的，地點在中埔分局等語（本院卷第229-231、242、243頁）；

證人余ＯＯ則於審理中證稱：一開始張ＯＯ是跟竹崎分局檢舉，竹崎分局的學長陳ＯＯ問我有沒有興趣要辦這個毒品案件，我剛好有時間可以來辦案件，我就試試看。

陳ＯＯ找我時，只有傳一個LINE的照片截圖給我看，即是A偵查報告第4頁的2張照片，陳ＯＯ只有傳這2張照片給我而已，陳ＯＯ有跟我講一些案情，我製作完警詢筆錄之後再給檢舉人簽名。

之後寫了偵查報告報請檢察官聲請通訊監察。

（經提示A偵查報告、張雅雯112年11月7日警詢筆錄）這份偵查報告書是我打的，調查筆錄是我製作的，那時候給張ＯＯ方便，是我打完後，再拿過去給張ＯＯ簽名，張ＯＯ沒有在中埔分局現場，筆錄詢問人沒有蓋到章，但這份確實是我製作的，筆錄的製作過程是我跟竹崎分局討論案情之後，我打完筆錄再拿過去給張ＯＯ簽名，那時候沒有跟張ＯＯ一問一答，實際上張ＯＯ是跟竹崎分局接觸，人在竹崎分局，我在中埔分局自己製作完筆錄之後，想說就不要再讓張ＯＯ跑到中埔分局來，我製作完再拿去竹崎分局給張ＯＯ簽。

製作檢舉筆錄前，我沒有跟張ＯＯ本人面對面或透過電話做任何的詢問或溝通，我都是透過竹崎分局同仁瞭解的。

我做完筆錄後拿到竹崎分局，那時因為剛好我有事情，我是請竹崎分局的學長幫我拿給張ＯＯ簽名的，我就先回中埔分局，我沒有遇到張ＯＯ本人，直到收案的3月5日那天，我才看到張ＯＯ本人，在此之前我沒有跟張ＯＯ聯繫過，筆錄內容是竹崎分局提供給我的等語（本院卷第248-254頁）。

⒉互核證人陳ＯＯ、余ＯＯ上開證述，可見其等2人就本案係因張ＯＯ向陳ＯＯ檢舉，經陳ＯＯ將所得情資提供給余ＯＯ偵辦而成案乙節，所述相符。

然就張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄作成之過程，其等所述大相徑庭。

參以張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄中「筆錄詢問人」一欄，未經任何承辦警員簽名，該份筆錄亦無一般警詢筆錄應有之「紀錄人」欄（本院卷第287頁），以及證人余ＯＯ上開證稱：張ＯＯ檢舉時均身處竹崎分局，未曾前往中埔分局乙節，並否認陳ＯＯ曾提供其張ＯＯ之警詢筆錄等情。

另參諸證人余ＯＯ上開自承違反製作筆錄法定程序，而自陷違法遭懲處之風險一節以觀，顯見證人陳ＯＯ證稱：這份筆錄是小隊長做的，打字是我打的，地點在中埔分局等情，實與前開事證有違，尚屬有疑，而不可採。

另依據證人余ＯＯ上開證述，足認余ＯＯ接收陳ＯＯ所提供之檢舉情資後至到113年3月5日通知張ＯＯ到案前，其均未與張ＯＯ見面，亦未曾以其他方式直接與張ＯＯ本人釐清或確認被告涉嫌販毒與張ＯＯ之事。

其全係根據陳ＯＯ所提供之資訊，一人逕自完成張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄之全部內容，並未當場親自以問答方式對張ＯＯ製作筆錄。

而該份筆錄雖經張ＯＯ簽名，然余芳毓未予以張ＯＯ確認該份筆錄（係余ＯＯ聽聞他人轉述或自行想像情節而製成）正確性及補充意見之機會，亦未親自確認張ＯＯ於簽名前，是否已閱覽筆錄以確認內容均符合其真意。

是以，上開筆錄之內容是否確出於張雅雯之真意，實有可疑。

⒊綜上，堪認張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄之製作過程，核與警察偵查犯罪手冊第119點第1項：「實施詢問，應當場製作調查筆錄」；

同手冊第121點第1項：「實施詢問，應採問答方式…」；

同手冊第122點第1項本文：「筆錄不得竄改、挖補或留空行，如有增刪更改，應由製作人及受詢問人在其上蓋章或按指印，其刪除處應留存原字跡，並應於筆錄左方空白處記明更改字數。

繕妥後應先交受詢問人閱覽或向其朗讀，並詢其有無錯誤及補充意見，在場之辯護人得協助其閱覽，並得對筆錄記載有無錯誤表示意見」；

同手冊第123點第1項：「筆錄經受詢問人確認無誤後，應由受詢人於緊接其記載之末行簽名、蓋章或按指印，再於次行由詢問人、記錄人、通譯及在場人等簽章（用職名章，如僅簽名，應記載職稱）」等規定有違。

該筆錄之作成顯不符法定程序，其內容真實性實值存疑。

⒋余ＯＯ於A偵查報告中，針對陳ＯＯ所提供之LINE對話紀錄照片，加註：「【藥腳張ＯＯ提供與毒販「秋菊」LINE對話紀錄，幫忙聯絡有另一名藥腳綽號「碰弟」要找她，隨即用語音通話，鍾嫌之後於10/12私下「請」（無償提供）其施用第二級毒品」等語（本院卷第278頁）。

然而，證人張ＯＯ業於審理中證稱：（經提示A偵查報告書第4頁右下方對話紀錄照片）這是我跟陳ＯＯ的對話，我跟陳ＯＯ說那一包是被告私下拿來請我的。

那時候被告好像要去屏東工作時拿過來的，她要請我幫忙丟垃圾，然後被告就拿1包安非他命請我等語明確（本院卷第158-159頁）；

證人余ＯＯ於審理中亦證稱：（經提示A偵查報告書第4頁）2張翻拍照片是陳ＯＯ給我的，那時候陳ＯＯ傳這2張照片給我，說他們是靠LINE在聯絡，可是後來張ＯＯ到案之後，經我詳細詢問，張ＯＯ說「碰弟」是她兒子，我才釐清「碰弟」不是藥腳，而是張ＯＯ的兒子，可能是當時我判斷上有點落差等語甚明（本院卷第250-251頁）。

據此，可認余芳毓接獲張ＯＯ檢舉之情資後，並未實際與張ＯＯ釐清具體情節，即擅自將張ＯＯ與被告間之LINE對話紀錄內容曲解為被告仰賴張ＯＯ居中協助聯絡藥腳「碰弟」。

是以，A偵查報告中所載之上開內容，顯然悖於事實，不足採信。

⒌據上各節，可知A偵查報告及張ＯＯ112年11月7日警詢筆錄各有前述瑕疵，已足以影響偵查報告及筆錄內容之可信性。

㈢然而，警方卻提出該等內容有疑及程序違法之偵查報告及警詢筆錄，聲請檢察官向本院聲請通訊監察，以致檢察官誤認上開偵查報告、警詢筆錄之內容為屬實，持以向本院聲請通訊監察，使本院於書面審查後，誤依憑該等不實內容，遽認檢察官之舉證及釋明均已充足，而核發通訊監察書，准予警方對被告執行通訊監察。

警方以上開方式取得通訊監察書，進而對被告進行監聽，所為顯有違通保法第5條之規定，是以，依通保法第18條之1第3項規定，因上開違法監聽行為所取得之通訊內容及譯文，於審判程序中自不得採為證據。

㈣至檢察官雖主張聲請通訊監察之程序縱有違法，經依刑事訴訟法第185條之4權衡後，本案通訊監察所得之內容，仍應有證據能力。

惟通保法第18條之1第3項規定關於證據排除規定，既無但書或附加例外，又未授權法院作個案判斷其違法情節是否重大，顯然立法者係有意採取更為嚴格的態度，以釜底抽薪方式，抑制不法調查作為，將違反同法第5條規定進行監聽所取得之證據，悉予排除；

經核此性質，即為刑事訴訟法第158條之4所稱「法律另有規定」的情形，應予優先適用，自無庸依刑事訴訟法第158條之4另加權衡認定證據能力之有無。

從而，檢察官提出之甲、乙門號通訊監察譯文，自不得採為本案證據。

三、排除前述通訊監察譯文後，檢察官提出用以證明被告販賣第二級毒品與張ＯＯ之證據主要有證人張ＯＯ之指述、張ＯＯ與被告間之LINE對話紀錄、張ＯＯ所拍攝之甲基安非他命照片。

經查：㈠被告被訴於112年12月6日販賣甲基安非他命部分：⒈證人張ＯＯ於偵訊時證稱：我的手機內有安非他命的照片，是12月6日拍的，照片是12月6日下午2點56分，我大概就是5分鐘前跟鍾秋菊拿到安非他命的。

我跟鍾秋菊約在ＯＯ村鍾秋菊租房子的附近，嘉80線的停車場，交易1千元買安非他命。

我當場給鍾秋菊1千元，鍾秋菊當場也拿安非他命1包給我被告。

12月6日我是用LINE跟鍾秋菊連絡交易時間、地點等語（偵卷第67頁）。

復於審理中證稱：112年12月6日14時56分拍攝的甲基安非他命是我跟被告買的等語（本院卷第152頁）。

而被告亦自承：於112年12月6日有與張ＯＯ見面等情（本院卷第266頁），並有其等2人於112年12月6日之LINE對話紀錄為證（警卷第37頁）。

據此，堪認被告與張雅雯於112年12月6日確有見面。

然被告始終否認見面時交付甲基安非他命給張ＯＯ。

⒉依證人張ＯＯ於審理中證稱：我特別拍攝毒品照片，有一半的原因是為了提供警方當作證據，拍完就傳給警察看。

我有個習慣，假設我今天跟被告拿，當下或當天會拍起來等語（本院卷第155、156、159頁）。

輔以證人陳ＯＯ於審理中證稱：張ＯＯ平時有在施用毒品，可能怕跟購買對象發生像重量不足的狀況、也可能是習慣會拍毒品是跟誰買的。

我會認為張ＯＯ有此習慣，是因為張ＯＯ之前好像也有寄照片過去給詹ＯＯ檢察官。

張ＯＯ傳照片給我，我就看看，如果可以辦的話就辦，不可以辦就放著。

有些案件目前審核比較嚴格，有基本要件，所以不是聲請就會過，不過張ＯＯ所傳的，我大概都知道張ＯＯ的交往對象是誰。

除了我之外，張ＯＯ有跟地檢署詹檢察官、民雄分局檢舉，很多派出所也有。

我把本案轉移給中埔分局之後，張ＯＯ有傳其他的照片給我，就本案張ＯＯ有傳幾次照片給我，我忘記了。

第一次起案時，張ＯＯ傳的照片有註明是被告賣給他的，這一次張ＯＯ在檢舉被告的案件時也有註明，我印象中比如密封袋裡有毒品安非他命，相片會寫鍾秋菊，然後會寫這一包是買1000元或2000元等語（本院卷第234-237、241頁）。

可知張ＯＯ時常有向檢、警檢舉他人販毒之行為，且其習慣於取得毒品後，將毒品拍照存證，並在照片上註記交易對象及交易金額，以期提供給警方偵辦。

再者，據證人張ＯＯ於審理中證稱：之前我是跟一個叫「陳ＯＯ」（音譯）拿甲基安非他命，後來就跟被告拿甲基安非他命等語（本院卷第158頁），亦可認除被告外，張ＯＯ另有其他毒品來源。

承上，張ＯＯ向來有將其向不同交易對象所購入之毒品拍照並附註來源、價額之習慣乙節，應堪認定。

⒊觀諸張ＯＯ112年12月6日14時56分所拍攝之甲基安非他命照片（警卷第41頁），其上並未附註來源或價額，此核與張ＯＯ之習慣不符。

再參酌張ＯＯ長期以來取得毒品之管道並非單一，其有從其他對象取得毒品之機會。

故縱有上開甲基安非他命照片，亦僅能認定張ＯＯ於112年12月6日拍照時持有甲基安非他命，尚不足以逕認該包甲基安非他命係於當日向被告所購得。

⒋從而，張ＯＯ112年12月6日所拍攝之甲基安非他命照片、被告與張ＯＯ於112年12月6日使用LINE聯絡之紀錄，均不足以作為證人張ＯＯ指證被告涉嫌於同日販賣甲基安非他命一事之補強證據。

本院自不得僅憑證人張ＯＯ上開指證，逕認被告於112年12月6日9時23分至14時48分間某時，有販賣第二級毒品與張ＯＯ之行為。

㈡被告被訴於112年12月20日販賣甲基安非他命部分：⒈依據證人張ＯＯ於偵訊時證稱：（提示刑案照片2-3頁張雅雯手機內LINE對話紀錄後，問：這是你手機內與鍾秋菊的對話紀錄？）是。

（問：這對話紀錄是12月20日，該日你們做何事？）我打電話給鍾秋菊，就是要跟鍾秋菊買安非他命，19日也是要跟鍾秋菊買安非他命，應該是20日有買到安非他命，因為鍾秋菊不一定每天都會回來。

對話中的陳碰弟是我兒子，對話紀錄中我是在等鍾秋菊來。

（提示對話紀綠後，問：你寫「25」是什麼意思？）這是我要跟鍾秋菊買2500元的安非他命。

後來有買到安非他命，都約在剛剛講的停車場那邊，我看對話紀錄5點14分，鍾秋菊有打1通6秒的電話給我，大概就是那時候跟鍾秋菊買到安非他命的。

（問：所以從LINE對話紀錄來看，你是12月20日跟鍾秋菊買到安非他命的？）要以照片為準。

照片是12月25日下午5點23分。

（問：確定是12月20日不是12月25日？）是12月25日買2500還是1千元的安非他命，後改稱我忘了。

不是12月20日等語（偵卷第69、71頁）。

足見張ＯＯ於偵查中針對其於112年12月20日有無向被告購買甲基安非他命一事，所述即有反覆不一之情形。

且其當時主要係憑藉自身所拍攝之甲基安非他命照片回想購入甲基安非他命之時間。

而檢察官則係藉由被告與張ＯＯ間之LINE對話紀錄，試圖向張ＯＯ確認其與被告交易毒品之時間。

⒉然細究被告與張ＯＯ間之LINE對話紀錄，可知張ＯＯ於112年12月20日僅有撥打語音通話給被告2次，且2次均未獲被告接聽（警卷第38頁圖2）。

而檢察官於偵訊時向證人張ＯＯ逐一確認之文字對話內容（警卷第38-39頁圖2至圖5），其對話時間均顯示為「昨天」，堪認該等內容實為張ＯＯ在擷取對話紀錄畫面前一日方才與被告聯繫之對話，並非112年12月20日之對話。

顯見張ＯＯ於112年12月20日未曾使用LINE與被告取得聯絡。

是以，被告與證人張ＯＯ於112年12月20日究竟有無見面，實非無疑。

⒊張ＯＯ就其入手之甲基安非他命，有拍照存證之習慣乙節，業經認定如前。

據此習慣，張雅雯若確於112年12月20日購入甲基安非他命，其理應亦會拍照留存。

惟證人張ＯＯ於偵訊時已明確證稱：（問：你12月20日有無拍照）沒有等語（偵卷第71頁）。

再參以其於偵訊時亦認為交易毒品之時間應以自身拍攝之甲基安非他命照片為主要憑據。

足認張ＯＯ於112年12月20日當係未取得甲基安非他命，始未拍照存證。

⒋承上各節，堪認證人張ＯＯ指證被告於112年12月20日販賣價額2500元之甲基安非他命給張雅雯一事，實有諸多瑕疵及可疑之處，且無其他補強證據可資佐證，自不得單憑證人張雅雯之指證，遽為不利被告之認定。

陸、綜上所述，公訴意旨雖認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟綜據全案事證及辯論意旨，本案就被告客觀上是否曾與張ＯＯ進行毒品買賣乙節，尚存有合理之懷疑。

公訴意旨所舉事證尚無法說服本院就被告被訴販賣第二級毒品部分形成有罪之心證。

被告此部分犯罪既屬不能證明，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官葉美菁到庭執行職務。

中 華 民 國 113 年 7 月 5 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉

法 官 鄭諺霓

法 官 陳盈螢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 113 年 7 月 9 日
書記官 蕭佩宜
附錄本案論罪科刑法條：藥事法第83條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。