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臺灣嘉義地方法院刑事判決
113年度訴字第123號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 張芷華
選任辯護人 曾翔律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官追加起訴（112年度偵續字第126號、112年度偵續字第127號），本院判決如下：
主 文
張芷華共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、張芷華明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條所列第三級毒品、2-氯-2氯甲基苯丙酮屬第四級毒品，均不得非法販賣，竟基於參與犯罪組織之犯意，加入由柯寬申所發起以嘉義市○○路00號為販毒據點，販賣愷他命、單種或混合上開二種第三級毒品或混合上開第三、四級毒品之咖啡包為手段及利用通訊軟體「微信」成立「八德生命禮儀有限公司」之群組（下稱八德禮儀公司群組）作為販賣毒品聯繫之管道，並於通訊軟體中發送隱含有販售毒品意涵之簡訊廣告予不特定多數人求售上開毒品而具有持續性及牟利性之有結構性之販毒集團，擔任組織犯罪成員，負責持工作機與購毒者聯絡後告知郭秉睿前往指定地點與購毒者交易之工作。
張芷華、柯寬申、郭秉睿即共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三、四級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由柯寬申於民國112年4月16日持用Ａ手機在通訊軟體發送於販售毒品簡訊廣告後，並由張芷華於同日晚間7時許，在嘉義市○○路00號之據點接聽不詳藥腳來電後，即轉知郭秉睿攜帶毒品駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）外出進行交易，郭秉睿則持用其所有之智慧型行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1枚，下稱Ｂ手機）與張芷華聯絡確認交易地點及對象，於同日晚間9時30分許，行經嘉義市友愛路、友和路交岔路口時，因形跡可疑，為警察盤查後徵其同意進行搜索，而扣得如附表一編號1至3所示之其所攜帶3包愷他命、25包「我發」毒品咖啡包（混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等二種成分）、25包「魷魚遊戲」毒品咖啡包（混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品2-氯-甲基苯丙酮等二種成分），及如附表二編號1所示之Ｂ手機（均業經本院以112年度訴字第487號判決宣告沒收），張芷華、柯寬申、郭秉睿因未及交付毒品給藥腳而販賣未遂。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
一、證據能力部分：本判決下列認定事實所引用之所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告張芷華及辯護人等對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意有證據能力（見本院卷第158頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，而該等證據之取得並無違法情形，且與本件待證事實具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應具證據能力。
二、本件犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷第146、159至160、197頁），其於偵查中亦供承有接聽電話後再告訴郭秉睿去哪裡找對方等語（見112年度偵續字第126號卷第37至39頁），核與共犯郭秉睿於警詢陳述：被告在群組暱稱「希韓（老婆）」，係擔任控機，獲利約1萬元等語相符（見嘉市警一偵字第1120704743號卷第12頁），並有自願受搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、扣案物品照片19張（見嘉市警一偵字第1120702314號卷第12至17、24至29頁）在卷可查。
而當時查獲另案扣押如附表一編號1所示晶體3包，經送檢驗結果確均含有第三級毒品愷他命成分；
如附表一編號2所示橘色粉末（即「我發」毒品咖啡包）25包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等混合二種以上毒品成分；
如附表一編號3所示橘色粉末（即「魷魚遊戲」毒品咖啡包）25包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第四級毒品2-氯-2氯甲基苯丙酮等混合二種以上毒品成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第OOOOOOOOOO、0000000000號鑑驗書（報告日期112年5月5日）（見112年度偵字第5160號第63至65頁）、内政部警政署刑事警察局112年7月12日刑鑑字第1120094799號鑑定書（見112年度偵字第5160號第91至92頁）各1份在卷可佐。
㈡按毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
查同案被告郭秉睿亦供稱賣出4-甲基甲基卡西酮400元，可抽100元，賣出1,400元愷他命，可抽200元等語（見112年度訴字第487號卷第262、271、89、90頁），而被告亦知悉其男友即同案被告郭秉睿販賣毒品係為賺錢等語（見本院卷第210頁），已認被告主觀上有從中牟利之意圖甚明。
㈢足認，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
綜上，本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
查被告行為後，組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定於112年5月24日修正公布，並於同年月00日生效施行，修正前同條例第8條第1項後段規定「於偵查及審判中自白者」，即可減輕其刑，修正後則規定：「於偵查及歷次審判中均自白者」，始得減輕其刑，依刑法第2條第1項前段之規定，經新舊法比較結果，應以修正前之規定對被告較為有利。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。
㈡被告與郭秉睿、柯寬申於本次販賣第三級毒品未遂前，而持有純質淨重五公克以上第三級毒品之低度行為，應為該販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告張芷華與柯寬申、郭秉睿間，就本案犯行具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣本件係被告加入本案販毒集團後，首次參與販毒之犯行，係於參與犯罪組織行為繼續中，基於同一犯罪決意，共同販賣第三級毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂及販賣第三、四級毒品而混合二種以上之毒品未遂，該等犯行雖在自然意義上非完全一致，然仍有部分合致，應認屬一行為而觸犯上開數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈤刑之加重事由：被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，除適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑外，並依法加重其刑。
㈥刑之減輕事由： ⒈未遂犯部分：被告與共犯於本件犯行雖已著手於犯罪行為之實行，惟因未及售出即遭警查獲，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定按既遂犯之刑減輕之。
⒉偵審自白部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是一般而言，被告固須於偵查及審判中皆行自白，始有該減刑規定之適用。
然訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，並予以辯明犯罪嫌疑之機會，刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條定有明文。
而上揭規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。
從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵訊時辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上揭程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。
故於員警、檢察官未行警詢、偵訊，即行結案、起訴之特別情狀，縱被告祇於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。」
（最高法院108年度台非字第139號判決意旨參照）。
查被告於本院準備程序及審理中均自白有本件販賣毒品未遂犯行，已如前述，惟其就本件犯行於偵查中未曾受詢問或訊問，堪認就此部分犯行被告未獲得於偵查中自白之機會，依上開說明，被告本件犯行應有上開規定之適用，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加重後遞減之。
⒊另按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；
若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑。
為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明（最高法院88年度台上字第1862號、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。
經查：本案被告明知第三級毒品依法不得販賣，仍無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，參與具有相當規模之販毒集團，查獲毒品數量高達甚多，已具有中盤或大盤商之規模，影響社會風氣甚深，造成社會治安重大影響，惡性難謂輕微；
又被告經前開未遂、偵、審自白之減刑事由減輕其刑後，所涉販賣毒品罪之法定刑均已大幅減輕，即無情輕法重之情形。
至辯護人雖以被告曾受時任男友郭秉睿性侵害及誘使而加入組織，然國內毒品問題近年來有愈益嚴重、泛濫的趨勢，業經各大媒體長期廣泛報導，且政府整合社政、教育、醫療、勞政、警政及司法保護等各單位力量廣為宣導，檢警機關更投入大批人力、社會資源掃蕩毒品，應為社會大眾所共知，被告應知之甚詳，竟仍參與販毒集團供其時任男友郭秉睿營利，實不足取，甚為不該。
是依本案犯罪情節、被告之個人情狀及危害社會治安程度等考量，審酌被告犯案當時並無特殊之原因與環境，致使在客觀上足以引起一般同情，復無顯可憫恕之處。
是以，辯護人為被告主張依刑法第59條減輕其刑部分，尚難憑採，附此敘明。
㈦科刑： 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品氾濫可能造成社會隱憂，竟因感情因素而參與本案販毒集團，負責接聽藥腳來電並將交易訊息轉知共犯郭秉睿前往交易，造成毒品流通，且其等販賣毒品規模已堪稱屬大盤或中盤商等級，毒品數量並非零星小額，對社會造成之不良影響甚鉅，所為殊值非難，應予嚴懲，惟念被告犯後終能坦承犯行，悔意殷殷，暨考量被告自述教育程度、職業、家庭經濟生活狀況、身體狀況（詳本院卷第211頁之審判筆錄）、本案販賣毒品次數僅1次、負責接聽電話之角色分工、販賣毒品之種類、查扣毒品數量及尚未販賣成功等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案毒品部分：另案扣案如附表一所示之物，經鑑驗結果，分別含有第三級毒品愷他命、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，詳如前述，堪認確均屬第三級毒品無訛，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之，然上揭毒品業經本院以112年度訴字第487號判決宣告沒收，為免重複沒收，爰不予宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查另案扣案如附表二編號1所示手機，為共犯郭秉睿用以本案販賣毒品使用，不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定宣告沒收，然上揭手機業經本院以112年度訴字第487號判決宣告沒收，為免重複沒收，爰不予宣告沒收。
㈢犯罪所得部分：查被告為本案犯行後尚未獲取任何報酬，業據被告供承在卷（見本院卷第210頁），復無其他證據證明被告有取得任何犯罪所得，故不予宣告沒收。
㈣至本案扣押之手機1支，雖為被告所有，然未用以本件犯罪使用，復查無事證認與本案相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯德人追加起訴，檢察官徐鈺婷到庭執行職務。
中 華 民 國 113 年 8 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 康敏郎
法 官 沈芳伃 法 官 黃美綾
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
書記官 李承翰
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
前項第一款之未遂犯罰之。
附表一：扣案毒品部分
編號
名稱及數量
鑑驗結果
愷他命3包
⒈共3包，予以編號1至3。
⑴檢品編號：B0000000 (編號1)
檢品外觀：晶體
送驗數量：1.7689公克（淨重）
驗餘數量：1.7206公克（淨重）
檢出結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)
⑵檢品編號：B0000000 (編號2)
檢品外觀：晶體
送驗數量：3.7200公克（淨重）
驗餘數量：3.6876公克（淨重）
檢出結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)
⑶檢品編號：B0000000 (編號3)
檢品外觀：晶體
送驗數量：4.7194公克（淨重）
驗餘數量：4.6132公克（淨重）
檢出結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)
⑷檢品編號：B0000000 (取樣自檢品編號B0000000-B0000000)
檢品外觀：晶體
送驗數量：10.2083公克（淨重)
驗餘數量：10.0214公克（淨重）
檢出結果：第三級毒品愷他命(Ketamine)
純質淨重：愷他命(Ketamine)檢驗前淨重10.2083公克，純度86.4%，純質淨重8.8200公克。
⒉證據出處：衛生福利部草屯療養院鑑驗書112年5
月5日草療鑑字第1120400566、0000000000號鑑驗書（見112年度偵字第5160號第63至65頁）。
第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮毒品咖
啡包25
(「我發」字樣黑白
色包裝，褐色粉
末）
⒈「我發」字樣黑白色包裝，25包，予以編號A1至
A25，驗前總毛重121.51公克(包裝總重約23.25公克），驗前總淨重約98.26公克。
⒉隨機抽取編號A17鑑定：經檢視內含何色粉末。
淨重3.86公克，取0.77公克鑑定用罄，餘3.09公克。檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-m
ethylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”甲基-N,N-二甲基卡西酮”(Methyl-N,N-Diraetbylcathjnone)等成分。
測得4-甲基甲基卡西酮純度約4 %。另檢出非毒品成分：C
affeine及Theobromine。
⒊依據抽測純度值，推估編號A1至A25均含4-甲基
甲基卡西酮之驗前總純質淨重約3.93公克。
⒋證據出處：內政部警政署刑事警察局鑑定書112
年7月12日刑鑑字第1120094799號（見112年度偵字第5160號第91至92頁）。
第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮毒品咖
啡包25包
(「魷魚遊戲」圖樣
褐色包裝，橘色粉
⒈「魷魚遊戲」圖樣褐色包裝，25包，分別予以編
號B1至B25，驗前總毛重62.84公克(包裝總重約30.25公克），驗前總淨重約32.59公克。
⒉隨機抽取編號B20鑑定：淨重1.37公克，取0.77公克鑑定用罄，餘0.60公克。檢出第三級毒
(續上頁)
附表二：扣案物品部分
末）
品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methyhnethcathinone、Mephedrone、4-MMC)成分。
純度約14 %。
另檢出微量第四級毒品：毒品先驅原料”2-氯-2氯
甲基苯丙酮”(2-Chloro-methylpropiophenone)〈包含其異構物4-methyl、2-methyl、3-methyl〉等成分。
⒊依據抽測純度值，推估編號B1至B25均含4-甲基
甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.56公克。
⒋證據出處：內政部警政署刑事警察局鑑定書112
年7月12日刑鑑字第1120094799號（見112年度偵字第5160號第91至92頁）。
編號
名稱及數量
備 註
行動電話1支（廠牌IPhone11，
含門號0000000000 號SIM 卡1
枚、IMEI：000000000000000）
（即Ｂ手機）
共犯郭秉睿用以本件犯罪聯絡使用，
已於另案宣告沒收，不再重複沒收。
（於112年4月16日執行搜索扣押）
行動電話1支（廠牌IPhone11，
含門號0000000000 號SIM 卡1
枚、IMEI：000000000000000）
被告張芷華所有，與本案無關，不予
宣告沒收。
(續上頁)
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