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臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度簡上字第211號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 吳朝慶
選任辯護人 黃文力律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國99年10月25日99
年度嘉簡字第1568號第一審簡易判決處刑（起訴書案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4685號，審理中改依簡易判決處刑），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳朝慶犯如附表編號1 至10所示之罪，各處如附表編號1 至10所示之刑。
處執行有期徒刑貳年陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、吳朝慶於民國95年10月10日，自任會首，邀集張淑娟、潘麗蘭等人參加合會，約定合會會期自95年10月10日起，至98年5 月10日止，會員包括會首共計32會，每月10日20時許在附表編號1 至10所示之地點開標，採內標制，每會會款新臺幣（下同）2 萬元。
惟吳朝慶因遭人倒會而缺錢週轉，竟各別基於意圖為自己不法之所有，利用各會員彼此不盡熟識，且全體會員未必到場參與開標之機會，於附表編號1 至10所示之時間、地點，於開標時以口頭告知金額之方式或僅書寫投標金額在標單上之方式為之，並當場告知到場會員或嗣後告知未到場會員，各該次係由其他活會會員以附表編號1 至10所示之標息得標（惟均未明確告知會員係何人得標），以此冒標之詐術，向張淑娟、潘麗蘭等活會會員詐稱當期係由其他活會會員得標，致尚未得標之張淑娟、潘麗蘭等其他活會會員因而陷於錯誤，各自依約將扣除標息後之當期會款交付吳朝慶，吳朝慶則以上揭方式冒標如附表編號1 至10所示之會款。
嗣於98年3 月10日由羅宗榮以5700元得標後，吳朝慶即於98年4 月6 日，宣布上揭合會及其他其所召集之所有合會均不再繼續進行而止會後，張淑娟、潘麗蘭發現上揭合會至98年4 月6 日止會時，應僅剩2 個活會，然於處理合會中止後之還款事宜所舉行之協調會中卻有12名活會會員到場，始查知上情。
二、案經張淑娟、潘麗蘭訴經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本件被告吳朝慶及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院卷第104 、154 頁），復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見（見本院卷第163 至172 頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
另辯護人認檢察官僅泛稱原審量刑過輕，上訴未具具體理由，應予駁回檢察官之上訴云云，惟按對於簡易判決有不服者，得上訴於管轄之第二審地方法院合議庭。
第一項之上訴，準用第三編第一章及第二章除第三百六十一條外之規定，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項定有明文。
又法院逕以簡易判決處刑之案件，既可不經開庭程序，且簡易判決書記載較為簡略，其上訴程式宜較依通常程序起訴之案件簡便，俾由第二審地方法院合議庭審查原簡易判決處刑有無不當或違法。
刑事訴訟法第455條之1第1項規定，對於簡易判決有不服者，係上訴於管轄之第二審地方法院合議庭，是對於簡易判決不服之救濟程序，簡易程序編已有明文規定，則第361條第1項之規定，自無準用餘地。
且第455條之1第3項亦明文規定「除第361條外」，故對簡易判決不服提起上訴，亦無準用第361條第2項、第3項之餘地。
上訴書狀必須敘述具體上訴理由，乃通常程序起訴案件之必備程式，惟簡易程序編第455條之1第3項已明文排除第361條規定之準用，縱簡易判決不服提起上訴，上訴人未記載具體上訴理由，亦不生影響其上訴權益之效果，從而對簡易判決不服提起上訴，記載上訴理由非簡易判決上訴之必備程式（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第40號討論意見參照）。
準此，對於第一審簡易判決提起上訴時，並無準用刑事訴訟法第361條規定，須附具具體理由為必要。
再者，觀諸本件檢察官之上訴理由，係以被告詐欺金額高達550 萬元，拒絕提供合會會員身分、聯絡方式，以及並無還款真意為由，認原審量刑過輕，是其上訴亦非無具體理由，是辯護人稱本件檢察官上訴未具具體理由，應予駁回云云，尚屬有誤，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（98年度交查字第1240號影卷第10至11、35頁、98年度交查字第1154號影卷第99至100 頁、99年度交查字第319 號影卷第6 至7 頁、原審卷第74至76頁、本院卷第172 至175 頁），核與證人即告訴人張淑娟、潘麗蘭於偵查、原審及本院審理中證述（98年度交查字第1240號影卷第34至34-1頁、99年度交查字第319 號影卷第5 至6 、34至35頁、本院卷第154 至162 頁），及證人即會員陳金治、陳聖龍及劉居祥於偵查中證述（98年度交查字第1562號影卷第10至14頁、98年度交查字第1240號影卷第39頁），均屬相符。
此外，並有告訴人張淑娟所提參加合會資料影本1 紙、合作金庫存摺內頁影本（見98年度交查卷第1154號影卷第53-1、58至62頁）、會單影本1紙、會員名單影本1份、「神安女兒」倒會金額明細1紙（見98年度交查字第1240號影卷第42至44頁）、計算被告各會積欠金額及詳細資料影本（見原審卷第43至45頁），告訴人潘麗蘭所提會單影本1紙、倒會金額明細、於99年3月9日刑事陳報狀所載上開合會被告陳稱之各期得標金額（98年度他字第855號影卷第3、6頁、99年度交查字第319 號影卷第36至37頁），及98年4月30日被告與證人劉居祥簽訂之分期清償協議書、會員名單、委託書影本各1紙（98年度交查字第1154號影卷第92至94頁），被告所提應付款編號名冊（置於原審卷證物袋）、還款資料（見本院卷第39至85、143至148頁）等存卷可參。
是被告上揭自白均核與事實相符，應堪採信。
三、至被告雖於原審審理中供承：係於96年年中某月冒標3 次，96年年底約2 次，97年年初約2 次，97年年中約1 次，97年年底約2 次等語（見原審卷第75頁），惟觀諸被告於偵查中另稱：於97年年初開始冒標等語（分別見98年度交查字第1154號影卷第100 頁、99年度交查字第319 號影卷第7 頁），復於本院審理中陳稱：冒標的時間忘記了，不知道何時開始冒標等語（見本院卷第174 頁），是被告究竟何時開始冒標，即非無疑。
而上開合會於98年4 月6 日止會後，尚有2 會未標取（98年4 月10日、98年5 月10日之會），且實際上仍有12名活會會員，另證人張淑娟亦於本院審理中證述：98年3 月10日係由會員羅宗榮以5700元得標等語明確（見本院卷第161 頁），是被告冒標時間，即應於98年2 月10日以前。
參以被告如附表編號1 至10之各次詐欺取財金額之計算方式，係會金減去標息後，乘以當期活會人數，依據有疑惟利被告原則，上開計算方式中，對於被告各次詐欺金額活會人數最有利之認定，則為僅存之12名活會會員，加上98年3 月10日得標之會員劉宗榮，共計13名活會會員，是本件被告冒標時間，依據上開對被告最有利活會人數13人之認定，即應以98年2 月10日起往前回溯10會（即至97年5 月10日止）為準。
又關於被告各次冒標之標息，被告亦無法明確供陳，僅略述：差不多2 千多，最多1 、2 會超過3 千元等語（見本院卷第175頁）。
此部分既有疑義，亦僅能依據有疑為利被告原則，參諸各項證據，對被告做最有利之認定。
是參以證人潘麗蘭所提出上開被告陳稱之各期得標金額之記載，其中97年7 月為3500元，97年8 月為4500元，97年12月為4100元，均較被告所述最高額之3000元為高，是上開月份，即應以證人潘麗蘭所提出之數額為據。
又98年2 月之標息，證人潘麗蘭所提出之上開記載為4300元，然證人張淑娟於偵查中證稱：被告告知伊98年2 月標4900元等語（見99年度交查字第319 號影卷第34頁），是98年2 月10日之標息，即應以4900元對被告最為有利。
再證人張淑娟於偵查中證稱：被告告知伊98年1 月標4500元等語（見99年度交查字第319 號影卷第34頁），是98年1 月10日之標息，較被告所述3000元為高，即應以4500元對被告最為有利。
至其餘月份，即無其他證據足以對被告為有利之認定（證人潘麗蘭所提上開記載，98年10月為「4 」，因記載未完全，無法認定金額，無以援用該部分之記載），自均應以被告上開所述之3000元計算，最為有利。
從而，本件事證已臻明確，被告上開如附表編號1 至10所示之詐欺取財犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
四、按民間合會已標取會款者（即一般所稱之死會），於標取會款後不問何人得標，至完會止，本有向會首按時交付會款（含標息）之義務，會首冒標會款時，除對於活會會員有冒標施詐（即佯稱某某人得標），使活會會員陷於錯誤，誤認係被冒標之人得標而交付會款，成立詐欺取財罪外，對於已標取會款之會員（即死會會員），因按時繳付會款本為其標取會款後之義務，並無施詐或使其陷於錯誤可言，自無成立詐欺罪之餘地，是已標取會款之會員對於嗣後會首之冒標會款，不能認係詐欺之被害人（最高法院92年度台上字第1138、1485號、93年度台上字第5895號判決意旨均可參照）。
查被告上開合會會首，多次在投標單上記載標金金額（未於投標單上明確記載或口頭明確表示以何人名義投標），冒稱係他人得標，以此詐術，使告訴人張淑娟、潘麗蘭等13名活會會員陷於錯誤，而交付扣除當期標息之會款予被告，是核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
被告如附表編號1 至10所示之詐欺取財犯行，其各次犯罪時間均相隔1 月，已有明顯時間差異，其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告就附表編號1至10所示之冒標時間，分別於偵查及原審審理中陳述相左，原審對此疑義之處，未能適用有疑為利被告原則，作對被告最有利之認定，逕予採認被告於原審審理中之供述，尚非妥適。
㈡原審就被告各次詐欺金額中活會人數之計算，係以12人為準，然除98年4 月6 日止會後，實際尚存之12名活會會員外，98年3 月10日係由會員羅宗榮得標，而被告各次冒標時間，均為98年2 月10日以前，是各次冒標之時，活會會員人數，即應加計98年3 月10日始得標之羅宗榮，合計為13名活會會員。
是此部分原審之認定，亦有疏漏。
㈢原審就被告各次詐欺金額標息之計算，係以平均3000元為準，然此部分除被告偵查及原審審理中之供述外，尚有告訴人潘麗蘭所提出之上開被告陳稱各期標息記載、告訴人張淑娟於偵查中之證述可資佐證，是經核三者，自亦應依據有疑為利被告原則，以各月中標息最高者，為被告最有利之認定。
原審均以3000元標息計算，亦有未當。
檢察官雖以被告詐欺金額高達550 萬元，且被告拒絕提出其他會員名單，及被告脫產並無還款真意，原審量刑顯屬過輕為由，提起上訴，惟揆諸上開最高法院判決意旨，死會會員本有繳納會款予會首之義務，是本件被告各次冒標行為對於死會會員，並無使其等死會會員陷於錯誤交付會款之情形，自不得論以詐欺取財而將死會會員交付之會款併計入詐欺取財金額所得。
另亦無證據足以顯示被告無法提出合會會員名單，或無法還款，係屬惡意，是此部分檢察官應告訴人請求提起本件上訴，指摘原審判決量刑過輕，並無理由。
然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
爰審酌被告尚無構成累犯之犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，於本院審理中自承：小學1 年級之智識程度，已婚，5 個小孩，2 男3 女，均已成年，與妻經營雜貨店，1 個兒子經營印刷公司，1 個女兒在市政府上班，另外2 個做生意，雜貨店生意不好，父母均已往生，還有1 個弟弟，家中無人需伊扶養等家庭狀況，考量被告利用與上開合會會員間親友之信賴關係，邀集各會員成立上開合會，竟因自身財務無法周轉，即偽寫標單，冒標會款，並一再為之，多達10次，詐欺活會會員之金額高達2 百餘萬元，其惡性顯非輕微，然事發之後，尚知與多數會員成立和解，依時還款，且於偵審期間均坦認犯行，令本院尚可見其略有悔悟之意，判處易科罰金之刑度，仍不得解免被告對於各活會會員民事賠償責任等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，及定其應執行之刑，併均諭知易科罰金之折算標準（按民國98年6 月19日公布之司法院釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」
本件被告為如附表編號1 至10之詐欺取財犯行時，大法官釋字第662 號解釋尚未公布，修正前刑法第41條第2項尚屬有效法律，則被告犯如附表編號1 至10所示之各罪，各宣告刑雖均得易科罰金，定應執行之刑逾有期徒刑6 月，即不得易科罰金。
惟被告上開行為後，刑法第41條第8項於99年1 月1 日修正公布施行，其應執行之刑逾6月，仍有同條第1項規定之適用得易科罰金，而得否易科罰金之易刑處分，關係行為人人身自由是否受拘束，其刑罰權效果不同，要屬刑法第2條第1項所稱之法律變更，且適用新舊法結果，對於行為人造成利或不利之情形，自應依刑法第2條第1項但書規定，比較新舊法，適用較有利於被告之新法即裁判時法律，依修正後刑法第41條第8項，爰併諭知易科罰金之折算標準），以示懲儆。
至於被告各該偽造之標單均未扣案，參酌互助會標單率於開標後即當場丟棄未再留存之一般標會慣例，並無積極證據證明尚存在，為免將來執行上之困難，爰不宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項後段、第339條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第一庭 審判長法 官 許進國
法 官 呂美玲
法 官 張志偉
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 張子涵
附 表
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│編│會期及總會數│每會會金│冒標時間│ 冒標姓名 │得標金│冒標詐欺所得款項│罪名 及 宣告刑 │
│號│（含會首） │數 額│ │ 冒標地點 │額 │【計算式：（會金│ │
│ │ │ │ │ │ │－標息）x 活會人│ │
│ │ │ │ │ │ │數】 │ │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│1 │95年10月10日│20,000元│97年5月 │未具名冒標 │3000元│ 221,000元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,000)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│2 │95年10月10日│20,000元│97年6月 │未具名冒標 │3000元│221,000元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,000)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│3 │95年10月10日│20,000元│97年7月 │未具名冒標 │3500元│214,500元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,500)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│4 │95年10月10日│20,000元│97年8月 │未具名冒標 │4500元│201,500元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-4,500)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│5 │95年10月10日│20,000元│97年9月 │未具名冒標 │3000元│221,000元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,000)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│6 │95年10月10日│20,000元│97年10月│未具名冒標 │3000元│221,000元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,000)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│7 │95年10月10日│20,000元│97年11月│未具名冒標 │3000元│221,000元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-3,000)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
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│8 │95年10月10日│20,000元│97年12月│未具名冒標 │4100元│206,700元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-4,100)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
├─┼──────┼────┼────┼──────┼───┼────────┼────────┤
│9 │95年10月10日│20,000元│98年1月 │未具名冒標 │4500元│201,500元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-4,500)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
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│10│95年10月10日│20,000元│98年2月 │未具名冒標 │4900元│196,300元 │吳朝慶犯詐欺取財│
│ │起會，共32會│ │10日 │嘉義市民生南│ │【(20,000-4,900)│罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │路938巷10號 │ │ x 13 】 │月，如易科罰金，│
│ │ │ │ │ │ │ │以新台幣壹仟元折│
│ │ │ │ │ │ │ │算壹日。 │
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│註：因吳朝慶冒標時間早於羅宗榮98年3月10日所標得之會，是吳朝慶冒標詐欺之活會會員，應為實際上羅 │
│宗榮（98年3月10日所標得之會）、羅宜芳、潘麗蘭、何玉霜、羅宗榮（參加2會，98年3月10日標得1會後，│
│尚有1活會）、陳聖龍、吳敏華、劉居祥、張淑娟、黃素2會、陳金治2會共13會活會。共冒標2,125,500元（│
│原審於判決書附表註記欄記載被告冒標金額合計為2,448,000元，然如依原審所認定各次詐欺金額為204,000│
│元計算，乘以10次，所冒標金額亦僅為2,040,000元，是原審此部分計算有誤，附此敘明）。 │
└───────────────────────────────────────────────┘
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