臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,99,簡上,36,20100331,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度簡上字第36號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 張雯峰律師
奚淑芳律師
黃曉薇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院嘉義簡易庭99年度嘉簡字第188號中華民國99年2月5日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度毒偵字第1680號），提起上訴，本院合議庭為第二審判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實 及 理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審簡易判決以上訴人即被告甲○○犯持有第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，扣案之海洛因驗餘淨重0.615公克沒收銷燬之，上開海洛因包裝袋1個沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審簡易判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、訊據被告就前揭持有第一級毒品海洛因之犯行坦承不諱，惟其暨辯護意旨辯稱：（一）被告自民國97年9月2日起在行政院衛生署指定之臺北市立聯合醫院昆明院區請求接受美沙冬替代療法之治療，其治療期間橫亙至被查獲為供吸食之用而持有海洛因之時，而其購買海洛因係為吸食之用，故此因購買進而持有海洛因，僅可論及施用未遂，而就行為之階段論之，施用毒品行為既為持有之後階段行為，本於吸收關係，其應吸收持有毒品之行為部分，而應有毒品危害防制條例第21條之適用，始符合該條之立法目的，斷無理由認為其持有而未及施用之輕度行為，竟不符合該條規定。

（二）被告曾向警方供出毒品來源為呂文馨，如因此查獲自有同條例第17條減輕其刑之適用。

（三）考量被告指證呂文馨，且目前仍在接受美沙冬治療中，已有相當之成效，使用之美沙冬劑量已相當低，請求再減輕刑度云云。

三、經查：

（一）按毒品危害防制條例第21條係鼓勵施用毒品者，在未被查獲前，主動向醫療機構請求使用合法藥物取代及減輕對毒品依賴之治療方式，代替由刑事司法程序之觀察勒戒、強制戒治，達到戒斷毒癮之目的。

故對治療中被查獲者予以寬典，顯係指於請求治療前之施用行為，並非指凡在治療中又繼續施用毒品之行為，均有該條之適用，否則一面自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，另在治療期間又恣意施用毒品，如遭查獲則以同條例第21條第2項規定藉資免責，顯非立法本意。

又因該條第2項係規定「依前項規定治療中經查獲之被告……」，而同條第1項規定是指犯罪未發覺前請求治療之該次犯罪，從而該條第2項但書所指「但以1次為限」，依法條之文意，應認犯罪未發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前所犯該次施用毒品犯行，可依該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定，但以1次為限。

嗣後如再行施用毒品，即不得因於未被發覺前請求治療，於治療中被查獲治療前之該次施用毒品犯行，而得援用該條第2項為不起訴處分或不付審理之裁定。

況毒品危害防制條例並無施用毒品「未遂」之罪名，被告辯稱其為施用而持有海洛因之行為，應構成施用第一級毒品「未遂」罪，並有同條例第21條之適用云云，並不足採。

（二）又按毒品危害防制條例第17條得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。

申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。

若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

本件被告固於警詢時供稱其毒品係向呂嫌購買（見警卷第3頁），該人現亦因涉嫌販賣海洛因案件遭羈押（見本院卷第34頁至第35頁），然在被告98年11月3日供出前，檢警早已對該人進行偵查，並自98年9月17日起持續對該人使用之行動電話實施通訊監察及跟監，且於98年11月3日執行現譯臺現譯時，發現被告與該人以電話約定交易毒品，再配合跟監，進而於2人交易完成後，隨即查獲被告持有海洛因等情，業經本院依職權調取該案之聲請搜索及通訊監察相關案卷核閱無誤。

足認被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。

被告此部分所辯，亦不足採。

（三）末按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越或濫用法律所規定裁量之外部及內部性界限，並符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則，即不得任意指為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例參照）。

而原審基於調查審理所認定之事實，審酌本件查獲被告持有海洛因之數量，潛在危害性及其犯罪後坦承犯行之態度，前有毒品等案件之素行暨其智識程度等一切情狀，在法定刑度內加以考慮而判處被告有期徒刑6月（檢察官亦於聲請簡易判決處刑書內建議判處有期徒刑6月），併諭知易科罰金之折算標準，已妥適反應其所認定之犯罪事實與全案情節，罰當其罪，並未失之過重，厥無瑕疵可指。

而被告本件犯行，衡量原審所考慮之全案情節，迨本院言詞辯論終結時，與原審並無二致，被告請求再減輕刑度云云，殊無可採。

四、綜據上述，本件被告上訴所辯理由俱無足採，其以此指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官林俊良到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡憲德
法 官 梁淑美
法 官 吳育霖
上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
書記官 陳俊男
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。