臺灣嘉義地方法院刑事-CYDM,99,訴,986,20110517,1

臺灣嘉義地方法院刑事判決 99年度訴字第986號
公 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 林哲瑋
選任辯護人 張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第6187號），本院判決如下：

主 文

林哲瑋犯如附表罪刑欄所示之罪，各處如附表罪刑欄所示之刑；

應執行有期徒刑陸年；

未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

犯罪事實

一、林哲瑋前於民國96年間因恐嚇案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第7139號判處有期徒刑2月確定，於97年7月16日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復基於販賣第三級毒品愷他命（Ketamine）以營利之犯意，於附表所示之時間、地點，以附表所示之方式販賣如附表所示數量之愷他命予張嘉翔，嗣經警方查獲張嘉翔施用第三級毒品愷他命，進而查獲上情。

二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本件證人張嘉翔於警詢中未經具結所為陳述，乃屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而證人張嘉翔於偵查及本院審理時均有到庭具結作證，其於警訊中之陳述，難認有何必要性或不可替代性，辯護人就此聲明異議，為有理由，應認其無證據能力。

二、另通訊監察錄音之譯文，僅屬依據通訊監察錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認通訊監察所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物。

而刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其通訊監察所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而通訊監察錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。

查本件卷內之通訊監察譯文，係警方依法取得通訊監察書而進行監聽，此有通訊監察書2份等件附卷為佐（見警卷第13頁至18頁），而警方依通訊監察錄音所製作之譯文內容，業經本院勘驗作部分修正後提示予公訴檢察官、被告及辯護人辨認、表示意見並為辯論，是依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。

三、另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件公訴檢察官及被告、辯護人於本院準備程序及審理時除上述證人張嘉翔於警詢中未經具結所為陳述外，對於卷內其他相關具傳聞性質之證據資料，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌前揭證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，自得作為證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告林哲瑋矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊僅於99年3月28日在嘉義市○○路○段租屋處有轉讓1次愷他命給張嘉翔施用外，並無販賣愷他命給張嘉翔之情事云云。

惟查：

（一）被告林哲瑋有為如附表編號一之販賣第三級毒品愷他命犯行，業據證人張嘉翔於偵查中結證述：「（問：99年2月10日的2通譯文，是否有買毒品？）買1次而已，買了新台幣（下同）3、4百元，地點在嘉義市○○路那邊。」

等語（見偵查卷第12頁），復於本院審理時結證述：於檢察官偵訊時，對於99年2月10日購買毒品之回答是正確（見本院卷第62頁），99年2月10日是在嘉義市○○路被告之住處購買的，金額大約3、4百元，當日先打電話給被告，再過去被告之住處找被告等語（見本院卷第70頁至第71頁）甚詳，而證人上開證述，核與本院勘驗證人張嘉翔所持用之門號0000000000號之行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於99年2月10日下午8時43分許之通聯譯文記載：「B：講話。

A：方便過去找你嗎？B：你要叫昨天那個傳播的喔？（原勘驗誤聽為「板仔的傳播」，後經證人張嘉翔證述為「昨天那個傳播」）A：嘿啊。

B：你要叫昨天那個傳播的喔。

（原勘驗誤聽為「板仔加傳播」，後經證人張嘉翔證述為「昨天那個傳播」）A：對。

B：要晚一點，要等一會，他還沒上班，我晚一點再打給你，好嗎？A：好。」

及99年2月10日下午9時47分許之通聯譯文記載：「B：你在哪裡？A：在人家那裡。

B：10分鐘過去阿賢那裡。

A：好。」

（見警卷第20頁及本院卷第49頁）等語相符，又經本院當庭播放當時之監聽錄音，證人張嘉翔亦明白指出那是伊與被告林哲瑋之對話，昨天那個傳播係指愷他命（見本院卷第63頁），並有嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄（見警卷第3頁至4頁）在卷可稽，故被告此部分之犯行，足堪認定。

又就販賣毒品之金額，證人雖不確定為3百元或4百元，然此部分自應為有利於被告之認定，而認定為3百元，附此敘明。

（二）如附表編號二之犯罪事實亦據證人張嘉翔於偵查中證述：「（問：99年3月28日的2通譯文，是否有買毒品？）買1次而已，買了3、4百元，地點也是在世賢路附近。」

等語（見偵查卷第12頁），復於本院審理時證述：於99年3月28 日有跟被告購買愷他命，金額約3、4百元，是99年3月28 日下午9時55分許在嘉義市○○路與北社尾路交叉路口購買（見本院卷第71頁至第72頁），當時是打0000000000號之電話，該支電話有時是林哲瑋拿，有時是他的朋友在拿，因不確定接電話的人會是誰，伊都會先問「是阿成嗎？」，伊有時候稱林哲瑋叫「阿成」等語（見本院卷第64頁）甚詳，而證人上開證述核與本院勘驗證人張嘉翔所持用之門號0000000000號之行動電話與被告所借用之門號0000000000號行動電話於99年3月28日上午9時42分許之通聯譯文記載：「B：喂、喂。

A：阿成啊？阿成啊？阿成？B：你要找誰？A：阿成嗎？B：嘿，我是。

A：方便我過去找你嗎？我要跟你那種。

B：好。」

及99年3月28日上午9時55分許之通聯譯文記載：「B：喂。

A：喂，我要到了。

B ：好，我要下去了。

A：好」（見本院卷第49頁）等語相符，被告及辯護人雖否認99年3月28日通聯記錄證人張嘉翔之對話相對人「阿成」為被告，然經本院當庭播放當天之監聽錄音，證人張嘉翔亦明白證述那是伊與被告林哲瑋之對話，阿成即為被告林哲瑋，當日有跟被告購買3、4百元之愷他命等語明確（見本院卷第71頁），而被告亦自承99年3月28日當日證人張嘉翔確實有到嘉義市○○路伊租的住處，當日伊有提供愷他命與證人張嘉翔施用（見本院卷第92頁），亦見當日證人張嘉翔確有打電話與被告聯絡，並至被告世賢路之租屋處，故被告與辯護人辯稱，該通電話非打給被告云云，難認可採，此外並有嘉義縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄（見警卷第3頁至4頁）在卷可稽，故被告此部分之犯行，亦足堪認定。

又就販賣毒品之金額，證人雖不確定為3百元或4百元，然此部分自應為有利於被告之認定，而認定為3百元，附此敘明。

（三）被告雖以前詞辯稱，然查，被告於99年9月15日偵查時曾供稱：「（問：99年2月10日張嘉翔又打電話與你聯絡，在嘉義市○○路向你買3、4百元愷他命？）沒有，我們都是一起施用，我會提供他一點，由他自己加入香煙施用。

」等語，曾坦承於99年2月10有提供愷他命予張嘉翔施用（見偵卷第20頁），於本院審理時卻翻異前詞，否認於99年2月10有轉讓愷他命予張嘉翔施用有，所辯前後矛盾，難認可採。

而辯護人雖辯稱證人張嘉翔證詞前後矛盾，無足可採云云，然查，證人張嘉翔與被告並無過節，業據被告於本院審理時供述在卷（見本院卷第90頁），故證人張嘉翔並無虛偽證述之理，而觀諸證人張嘉翔對於如附表所示之犯行之證述，除了部分細節因記憶業已模糊，而稱業已忘記外，其中關於購買愷他命之地點、次數、金額及聯絡方法，前後證述均相互吻合，並無矛盾之處，至於起訴意旨所載於99年1月28日之販賣愷他命犯行，證人於本院證述：事後並未交易等語，雖與其於偵查及警詢時之證述不符，然證人張嘉翔已於本院解釋，之前於偵查及警詢時會這樣說，是誤記成別次，是以證人張嘉翔對於其自身證述之歧異處，業已證述如上，本院自得採信證人張嘉翔之證詞。

此外，證人張嘉翔於本院證述時，猶一再澄清其與被告在99年1月28日時並無完成毒品交易，之前於警詢及偵查時之證述有所違誤等語，更見證人於本院所為之證述，非在誣陷被告，而是確有其事。

故被告否認有販賣如附表所示之愷他命2次予證人張嘉翔，顯屬卸責之詞，尚難令人採信。

（四）我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人張嘉翔並無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

復按刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為1罪評價外，各複次行為當本於1行為1罪1罰之原則予以論處。

而毒品販賣或轉讓行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論（最高法院98年度台上字第1845號判決意旨參照）。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公訴認應論以集合犯，尚有未合。

又被告前於96年間因恐嚇案件，經台灣高雄地方法院以96年度簡字第7139號判處有期徒刑2月確定，於97年7月16日易科罰金執行完畢一情，有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

爰審酌被告國中畢業之智識程度，其自述：從事鑄造業，未婚，家裡尚有父、母親、哥哥、妹妹之生活狀況，其年輕力壯，四肢健全，竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，販賣毒品予他人，戕害國人健康惡性非輕，且犯後未能坦承犯行，不知悔悟，及其所販賣毒品之次數、數量非大等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。

三、復查，未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），為被告為附表編號一所示販賣第三級毒品行為時，與購毒者聯繫購毒事宜時所使用之工具，其為被告所有業據被告供承在卷，故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（最高法院99 年度第5次刑事庭會議參照）；

再查，被告未扣案之如附表所示各次販賣第三級毒品所得價金合計600元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另未扣案之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），雖為被告為附表編號二所示販賣第三級毒品行為時，與購毒者聯繫購毒事宜時所使用，然無證據證明該電話為被告所有，爰不宣告沒收，併此敘明。

四、末按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可為參照。

經查，公訴意旨雖另指訴被告林哲瑋於99年1月28日在嘉義市○○路附近之某家KTV附近販售300元之愷他命予張嘉翔云云，然查，此部分犯行為被告所堅詞否認，經查，公訴意旨此部分指述，無非係以證人張嘉翔於偵查時之證述及通聯記錄為其依據，然查，此部分實情業據證人張嘉翔於本院結證述：99年1月28日那天雖有打電話給被告，但被告事後並無回電給伊，故伊那天並未去找被告購買毒品，之前於偵查會說那天有跟被告購買3、4百元之愷他命，是記錯成別次等語（見本院卷第58頁、59頁、第69頁），此核對公訴人所提出之監聽譯文所示，99年1月28日當時張嘉翔雖有打電話聯絡被告，然被告回答等一下再打給張嘉翔，此外並無被告再聯絡張嘉翔之通聯記錄（見警卷第19頁）一情相符，是就此部分，難認有足夠之證據，足以證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，此部分不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知。

然此部分公訴意旨既認與前開有罪部分，具有集合犯之實質一罪關係，就此部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官曹合一到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 沈福財
法 官 卓春慧
法 官 黃明展
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 張宇安
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│ 編號 │犯罪時間    │犯罪地點      │犯罪行為方式、數│宣告罪刑        │
│      │            │              │量及金額（新台幣│                │
│      │            │              │）              │                │
├───┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│一    │99年2月10日 │嘉義市○○路與│由張嘉翔先以門號│林哲瑋販賣第三級│
│      │22時許      │北社尾路交岔口│0000000000號之行│毒品，累犯，處有│
│      │            │附近          │動電話打給林哲瑋│期徒刑伍年陸月；│
│      │            │              │所持有之門號0983│未扣案之門號○九│
│      │            │              │245201號之行動電│00000000│
│      │            │              │話聯絡後，由林哲│號行動電話壹具( │
│      │            │              │瑋於左開世賢路租│含SIM卡壹張)沒收│
│      │            │              │屋處販售價值300 │，如全部或一部不│
│      │            │              │元之愷他命1包予 │能沒收時，追徵其│
│      │            │              │張嘉翔。        │價額；未扣案之販│
│      │            │              │                │賣第三級毒品所得│
│      │            │              │                │新台幣參佰元沒收│
│      │            │              │                │，如全部或一部不│
│      │            │              │                │能沒收時，以其財│
│      │            │              │                │產抵償之。      │
├───┼──────┼───────┼────────┼────────┤
│二    │99年3月28 日│嘉義市○○路與│由張嘉翔先以門號│林哲瑋販賣第三級│
│      │21時55分許  │北社尾路交岔口│0000000000號之行│毒品，累犯，處有│
│      │            │附近          │動電話打給林哲瑋│期徒刑伍年陸月；│
│      │            │              │朋友所持有之門號│未扣案之販賣第三│
│      │            │              │0000000000號之行│級毒品所得新台幣│
│      │            │              │動電話與林哲瑋取│參佰元沒收，如全│
│      │            │              │得聯絡後，由林哲│部或一部不能沒收│
│      │            │              │瑋於上開世賢路租│時，以其財產抵償│
│      │            │              │屋處販售價值300 │之。            │
│      │            │              │元之愷他命1包予 │                │
│      │            │              │張嘉翔。        │                │
│      │            │              │                │                │
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