臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,100,簡上,102,20120222,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度簡上字第102號
上 訴 人
即反訴原告 黃武雄
訴訟代理人 黃憲秋
被 上訴人
即反訴被告 翁令
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 廖耿璋
上列當事人間請求確認界址等事件，上訴人對於中華民國100年9月13日本院嘉義簡易庭99年度朴簡字第181號第一審判決提起上

訴，本院合議庭於中華民國101年2月8日言詞辯論終結，判決如
下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
甲、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即堪認有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，業經最高法院42年台上字第1031號判例闡釋甚明。
本件被上訴人以其所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段97-6地號土地（下簡稱系爭土地）與上訴人所有坐落嘉義縣義竹鄉○○段99、127-24地號土地（以下分稱99地號土地、127-24地號土地）因界址不明有爭執，請求確認系爭土地與99、127-24地號土地之界址，而上訴人不知悉上開土地界址之正確位置，是被上訴人所主張之上開土地界址即屬不明確，被上訴人對此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認被上訴人於原審提起本件確認界址訴訟有確認利益，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體事項：
一、本件被上訴人起訴主張：
（一）本訴部分：
1、被上訴人起訴主張：被上訴人所有之系爭土地與上訴人所有99、127-24地號土地間因界址不明有爭執，而有以訴訟確認之必要，爰依現況地籍圖為依據，請求確認兩造上開
土地之界址為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線。
另系爭土地既為被上訴人所有，爰依民法第765條、第767條規定，訴請上訴人不得阻擾、妨礙被上訴人在系爭土地如附圖二所示編號Ａ面積2.64平方公尺（下簡稱編號Ａ土地）範圍內建築圍牆。
2、被上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱上訴人所有99地號土地既非袋地，即無民法第789條之適用，且上訴人對於系爭土地如附圖二所示編號B部分土地
（下簡稱編號B土地）並無地役權存在等情，均經原審判
決查明，則本件被上訴人之請求即無權利濫用之情。另由
證人林秀昭證述可知，其既不知地役權之意義為何，應無
法證明上訴人係以行使地役權之意思占有使用編號B土地
。
（二）反訴部分：援引原審及上開主張及陳述。
二、本件上訴人之主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）本訴部分：
1、查系爭99地號土地為一袋地，係上訴人母親黃翁氣於民國77年間所購得，被上訴人則係於84年12月5日於系爭土地上創立新戶；
而包含編號B土地之同段127-25地號土地，係被上訴人於85年9月21日因判決共有物（即同段127地號土地）分割而取得登記，上訴人則取得同段127-24地號土地，嗣於88年3月5日，127-25地號土地被併入97-6地號土地而成為系爭土地，是上訴人系爭99地號土地進出編號B部分土地作為防火巷，再經由同段101地號土地逃生至馬路，乃被上訴人自85年分割時得為預見，故上訴人有民法第789條規定之通行權無誤。
次查上訴人所有坐落於同段127-24、101、100-2地號上之磚造房屋，係於5、60年代所建，且被上訴人亦自承兩造房屋現況已超過20年，故上訴人依民法第852條規定，取得不動產役權時效要件。
又於75年間，上訴人系爭99地號欲通行之巷道即編號B土地部分即已經存在，原先上訴人係透過通行編號B土地再經由同
段100-3地號土地而對外聯絡，然被上訴人於100-3地號土地興建圍牆，使上訴人無法藉由100-3地號土地通行，上訴人遂改由101、100-2地號土地通行，惟上開通行方法皆須先經由編號B土地始能通行，而被上訴人明知編號B土地係上訴人唯一逃生出入通道，若興建圍牆，將使上訴人無
出路，而必須破壞上訴人之廚房與外牆，是被上訴人所為
顯係權利濫用，有違誠信原則。
況如附圖二編號A2土地是坐落於系爭土地之角落，面積僅0.000136公頃，為三角畸零地，可供一人通過，對於被上訴人就系爭土地整體之利
用，影響非鉅，而被上訴人主張之通道均有圍牆及牆壁等
建物阻隔，實無法對外聯絡通行，故上訴人須通行被上訴
人之系爭土地，再經由上訴人所有101地號土地對外通行，始符通行權制定之目的，充分發揮袋地之經濟效用，以
促進物盡其用之社會整體利益。至於通行之範圍及方法，
則應於必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法
為之。
此外，上開坐落於同段127-24、101、100-2地號上之磚造房屋，係上訴人繼承取得，且系爭127-24土地上之磚造房屋於75年間即已存在，則原審判決認係因上訴人以往任意行為所致，顯與事實不符，自有違誤。
2、承上所述，上訴人已居住系爭99地號土地上房屋並通行編號B土地約有40年之久，早已取得不動產役權，且依土地登記規則第118條第1款、第5款規定，提出以行使不動產役權意思占有文件等證明文件，若被上訴人抗辯真正，應
提出資料舉證證明。
（二）反訴部分：查系爭99地號為袋地及須藉由通行編號B土地以對外聯絡之事實，於75年時既已存在，上訴人通行編號B土地於85年間判決共有物分割前係本於共有人身份，行使所有權之意思而通行，然判決共有物分割後，即係以通
行編號B土地為繼續表現之事實，而被上訴人自85年後可預見該通行事實，卻均未表示，且證人林秀昭之證述亦可
證上訴人通行編號B土地已有多年，是依民法第851條、第852條、第944條、第772條準用第769條及第770條規定，上訴人已依法取得時效規定而取得不動產役權登記請求權
，故上訴人主張就編號B土地有通行權，被上訴人不得妨
害其通行及就系爭土地有不動產役權登記請求權等情，實
屬有理由。
三、本件原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並確認被上訴人所有系爭土地與上訴人所有99、127-4地號土地間之經界線，為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線（編號4至編號5距離為2.38公尺）；
及判命上訴人不得阻擾、妨礙被上訴人在系爭土地如附圖二所示編號Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築寬度15公分、高度2公尺之磚造圍牆，並駁回被上訴人其餘之訴，及就被上訴人勝訴部分依職權宣告得假執行。
上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明為：（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：（一）上訴駁回。
（二）上訴費用由上訴人負擔《原審判決被上訴人上開敗訴部分（即被上訴人請求上訴人不得阻擾其在系爭土地如附圖二所示編號Ａ1，面積0.15平方公尺及Ａ3範圍，面積1.13平方公尺土地上建築寬度15公分、高度2公尺之磚造圍牆之部分），兩造均未提起上訴，此部分之判決業已確定，不在本院審理範圍》。
另本件上訴人於原審提起反訴聲明：（一）確認上訴人就被上訴人所有編號Ｂ土地有通行權存在。
（二）被上訴人不得在編號Ｂ土地上興建建築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為。
（三）確認上訴人就系爭土地有不動產役權登記請求權存在；
被上訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人。
被上訴人則於原審聲明：上訴人於原審之反訴駁回。
嗣經原審判決駁回上訴人反訴之請求，茲上訴人不服提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。
（二）上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有編號Ｂ土地有通行權存在；
被上訴人不得在上開土地上興建建築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為；
確認上訴人就上開土地有不動產役權登記請求權存在；
被上訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人。
（三）反訴第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人則聲明：（一）反訴之上訴駁回。
（二）反訴第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點為：
（一）兩造不爭執之事項：
1、被上訴人所有之系爭土地與上訴人所有99、127-24地號土地間之經界線，為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線。
2、系爭99地號與127-24地號土地上之建物，係上訴人所有門牌編號均為嘉義縣義竹鄉六桂村201號，上訴人在該址業已居住40年之久。
3、如附圖二所示編號B土地一部分原為127之25地號土地，與127之24地號土地原均屬原127地號土地之一部，係於85年9月21日判決共有物分割始登記為單獨地號之土地，而上訴人為原127地號土地共有人之一，嗣127之25地號土地於分割後再於88年3月5日被併入97之6地號而成為系爭土地。
（二）經兩造協議簡化之爭點：
1、上訴人所有之99地號土地是否為袋地？又本件有無民法第789條之適用？
2、上訴人是否以行使不動產役權之意思，占有、使用編號B土地？
3、本件被上訴人有無權利濫用之情？
4、本件被上訴人主張上訴人不得阻擾、妨礙其在系爭土地如附圖二所示編號Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築寬度15公分、高度2公尺之磚造圍牆，有無理由？
5、上訴人於原審提起「確認上訴人就被上訴人所有編號B土地有通行權存在」、「被上訴人不得在上開土地上興建建
築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為」，及「確
認上訴人就上開土地有不動產役權登記請求權存在；被上
訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人」之反訴請求
，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）查被上訴人所有系爭土地與上訴人所有99、127-24地號土地間之經界線，為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線乙情，業經原審囑託嘉義縣朴子地政事務所派員會
同履勘現場，經地政機關依據地籍圖實地進行勘測並作成
複丈成果圖，有原審100年5月2日勘驗筆錄及嘉義縣朴子地政事務所100年5月6日朴地測字第1000003343號函所附複丈成果圖附卷可稽（詳原審卷二第1-3、1-4頁、第15、17頁），並為兩造所不爭執，則被上訴人所有系爭土地與上訴人所有99、127-24地號土地間之經界線，為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線（編號4至編號5距離為2.38公尺）乙節，堪以認定。
（二）上訴人所有99地號土地是否為袋地？又本件有無民法第789條之適用？
1、按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行
周圍地以至公路。」
，民法第787條第1項固定有明文。
惟按「民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決
與公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有
最近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人
之土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行
被上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地
有通行權存在」，最高法院95年度台上字第2653號判決意旨參照。
2、查上訴人所有99地號土地除與被上訴人所有之系爭土地相鄰外，尚與同段127-24地號土地相毗鄰，而127-24地號及其旁同段101及100-2地號土地均為上訴人所有，有土地登記第二類謄本及地籍圖附於原審卷可參（見原審卷一第80-84頁），且為兩造所無異詞，堪信屬實，益證上訴人所有之99地號土地並非袋地，而難逕認有民法第787條第1項袋地通行權之適用，是上訴人主張其所有之99地號為袋地，非經編號Ｂ土地無法對外通行云云，尚難採信。又上訴
人在其所有127-24地號土地上興建廚房、部分為空地、101及100之2地號上建有磚造房屋，101地號土地直接臨接道路，道路寬約10公尺乙節，已據原審會同兩造履勘現場，並製有100年5月2日勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第1-3、1-4頁），足認上訴人可經由自己之土地聯絡公路，雖其主張以往均係經由編號Ｂ土地再經過127-24及101地號土地對外通行，惟參諸上開判決意旨，其仍不得執此通行
方式較為便利即主張對被上訴人所有之編號Ｂ土地有通行
權存在。
至上訴人另主張99、127-24地號土地上，為上訴人所有門牌編號均為嘉義縣義竹鄉六桂村201號之建物，且上訴人在該址業已居住40年之久，99地號土地上之建物因127-24地號土地上之建物而無法直接通行乙節，雖為被上訴人所不爭執，惟查，兩造原均係127地號之土地所有權人，原127地號土地於85年9月21日經法院判決分割後，由上訴人取得127-24地號土地，被上訴人取得127-25地號土地，嗣127-25地號土地於88年3月5日被併入97-6地號土地而成為系爭土地等情，有嘉義縣朴子地政事務所100年8月25日朴地登字第1000006438號函後附之人工土地登記謄本及地籍圖在卷可佐（見原審卷二第105-153頁），並為兩造迭次到庭所不爭執，堪信為真實，是上訴人於上述127地號土地判決分割時，原可預見127-25地號土地分割予被上訴人後，日後其所有99地號土地上之建物恐有通行困難之情，卻不為反對之主張，則此不利益自應由上訴人自
行承受排除障礙，尚不能適用民法第787條第1項有關必要通行權之規定，乃屬當然。
3、又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行
周圍地以至公路；因土地一部之讓與或分割，而與公路無
適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路
，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土
地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而
與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項
情形，有通行權人，無須支付償金。
民法第787條第1項、第789條分別定有明文。
又民法第789條規定之通行權，係因土地所有人為土地一部之讓與或分割，對於致生不通公
路之土地者，得為預見，可期先為合理解決，自不能因當
事人之任意行為，而加重其他鄰地所有人之負擔。故凡因
土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公
路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或
他分割人之所有地。此項通行權性質上為土地之物上負擔
，隨土地而存在，於土地所有人將其一筆土地同時分割成
數筆，再同時讓與數人之情形，亦有其適用（最高法院85年台上字第396號裁判意旨可資參照）。
惟查，與本件被上訴人所有之系爭土地出於同源者，乃上訴人所有之127-24地號土地，已如前述，又上訴人自承本件需役地即其所有之99地號土地與被上訴人所有系爭土地，所有權各自單獨，是系爭99地號土地既非自被上訴人所有之系爭土地分割或一部讓與而來，即與上開民法第789條之規定要件不合，而無該規定之適用。
從而，上訴人主張其所有之99地號土地日後將進出編號Ｂ部分土地，乃被上訴人在原127地號土地於85年分割時所得預見，故系爭99地號土地對編號Ｂ土地有袋地通行權存在，亦無理由。
（三）上訴人是否以行使不動產役權之意思，占有、使用編號B土地？
1、按「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的
之權。」
，民法第851條固定有明文；
惟不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限，同法第852條第1項亦有明定，考其立法理由：「‥‥繼續並表見之地役權，使
其得因時效而取得，並非不當，然不繼續之地役權或不表
見之地役權則否。蓋不繼續之地役權，其供役地之所有人
所受妨害甚微，有時地役之成立，初非有成立之原因，第
由供役人寬容允許而已，若因此遽推定為設定或讓與，殊
覺未協。又表見之地役，其供役地之所有人，多年並不拒
絕，推定其為既已設定或讓與，固屬無妨，至不表見之地
役，則無此推定之基礎，故亦不得因時效取得之」。再按
「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應
提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰
證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實
之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即
公告。
公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。
土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2項規定處理。
前4項規定，於因主張時效完成申請不動產役權、農育權登記時準用之。」
，土地登記規則第118條定有明文。而其立法理由謂：『按主張時效取得地上權
者，依民法第772條準用同法第769條或第770條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一段之期
間，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上
權之意思者，非有變更為以行使地上權之意思而占有之情
事，其取得時效，不能開始進行。又占有土地建築房屋，
有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸
之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以
行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年度台上字第2552號判例、84年度台上字第748號判決、87年度台上字第1284號判決及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議參照）。又所稱「以行使地上權意思而
占有之證明文件」，例如當事人間已有設定地上權之約定
，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申
請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設
定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即
將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等
之相關證明文件。』，準此，主張不動產役權者，仍須以
行使地役權之意思而占有他人之土地，並以他人土地供自
己土地便宜之用者為要件，是上訴人主張其因長期通行編
號Ｂ土地，依時效取得該地之不動產役權，仍應證明其係
以行使不動產役權之意思而占有編號Ｂ土地等主觀要件，
始足當之。
2、查上訴人主張其長期居住於嘉義縣義竹鄉六桂村201號房屋，固據其提出自來水公司、臺灣電力公司100年1月17日書函、嘉義縣財政稅務局房屋稅籍證明書為證，證明其於
56年8月29日即裝置自來水、45年3月上開房屋即裝表供電、57年即開始課徵房屋稅，暨提出嘉義縣義竹鄉公所、六桂村辦公處證明書證明，表示其自39年4月15日遷入設籍上開地址，目前確實居住現址（見原審卷一第102-104、107-109頁），惟依上訴人所提出之上開資料，充其量僅能證明其早期即已居住在該門牌地址之事實，惟尚難逕予推
論上訴人斯時即有以行使不動產役權之意思而占有編號Ｂ
土地。
3、再者，上訴人雖提出由證人林秀昭及訴外人翁振興出具之「以行使不動產役權意思占有之證明」各1紙為證（見本
院卷第29、30頁），以證明其係以行使不動產役權之意思而占有編號Ｂ土地。
惟查，編號Ｂ土地一部分原為127-25地號土地，與127-24地號土地原均屬原127地號土地之一部，係於85年9月21日判決共有物分割後，始登記為單獨地號之土地，而上訴人為原127地號土地共有人之一，嗣127-25地號土地於分割後再於88年3月5日被併入97-6地號而成為系爭土地乙節，已如前述，足認原127地號土地分割前上訴人即本於共有人之地位在其上建屋居住，縱因此
占有、使用編號Ｂ土地，亦係本於系爭土地共有人之身分
為土地之使用，尚難認其係以行使不動產役權之意思而占
有系爭土地至明。
又上訴人於另案即本院96年朴簡字第139號拆除地上物事件中，就被上訴人訴請其拆除本件編號
Ｂ土地其中3.3平方公尺土地上之鐵架造遮雨棚時，曾抗辯未占用該範圍土地，亦不認為該地上物有越界等語，亦
據本院依職權調取該案卷宗閱明無訛（參原審卷一第88頁本院96年朴簡字第139號拆除地上物民事判決），是上訴人既否認無權占有編號Ｂ土地，則其顯係以「所有之意思
」使用該範圍之土地，而非以「行使不動產役權之意思」
而占有編號Ｂ土地乙情，亦可認定。
4、末按「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請
求登記為所有人。」、「前5條之規定，於所有權以外財
產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」，民
法第770條、第772條固定有明文。
查證人林秀昭雖到庭證述其確有出具「以行使不動產役權意思占有之證明」1紙
為證（見本院卷第29頁，第115頁，101年1月10日準備程序筆錄），以證明上訴人係以行使不動產役權之意思占有
編號Ｂ土地，姑不論證人林秀昭是否確實知悉地役權之意
義為何，惟上訴人於另案即本院96年朴簡字第139號拆除地上物事件中已否認無權占有編號Ｂ土地，是其顯係以「
所有之意思」使用該範圍之土地，而非以「行使不動產役
權之意思」而占有編號Ｂ土地乙情，已如前述，而上開民
事判決係於97年3月31日宣判，縱認上訴人於斯時即開始以行使不動產役權之意思而使用編號Ｂ土地，且占有之始
為善意並無過失，然依上開民法第770條、第772條規定，仍須10年間和平、公然、繼續占有編號Ｂ土地，始得主張依時效取得編號Ｂ土地之不動產役權，是自上開民事判決
宣判迄今，既未滿10年，則時效顯未完成，準此，上訴人主張其係以行使不動產役權之意思而占有，且已因時效完
成而取得編號Ｂ土地之不動產役權云云，亦難認可採。
（四）本件被上訴人有無權利濫用之情？
1、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，為民法第148條第1項所明定。
而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取
得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，
比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而
他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他
人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋
。」
（最高法院89年度台上字第855號判決意旨參照）。
2、查本件上訴人所有之99地號土地因與其所有之127-24地號土地相鄰，故99地號土地並非袋地，是上訴人理應經由自己所有之相鄰其他土地對外通行乙節，已見前述，則上訴
人既無正當權源占有、使用系爭土地，而被上訴人本於所
有權之作用，並基於所有權人之地位，欲在其所有之系爭
土地上興建圍牆，揆之上開最高法院見解，應屬權利之正
當行使，難謂被上訴人於主觀上係以損害上訴人為主要目
的而提起本訴。又客觀上綜合比較衡量，被上訴人因權利
行使所能取得之利益亦大於其權利之行使對於上訴人及社
會國家整體可能造成之損失，是認被上訴人並無權利濫用
之情事。
從而，上訴人主張編號Ｂ土地為其所有99地號土地上房屋逃生通行防火巷道，被上訴人欲在其上建築圍牆
行為顯然非行使權利，其目的專以損害他人、違反公共利
益、誠信原則，而屬權利濫用云云，核不足採。
（五）本件被上訴人主張上訴人不得阻擾、妨礙其在系爭土地如附圖二所示編號Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築寬度15公分、高度2公尺之磚造圍牆，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨
害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，
得請求防止之，民法第767條定有明文。
又所謂妨害所有權之虞，係就既存之危險狀況加以判斷，所有人之所有權
在客觀上被妨害之可能性極大，而有事先妨範之必要者。
本件被上訴人欲在系爭土地北側與上訴人所有之99、127-24地號土地沿邊界建築磚造圍牆，惟上訴人以其有通行之需求為由，反對被上訴人在編號Ｂ土地範圍內建築圍牆，
並提起反訴，然上訴人並無合法使用該部分土地之權能，
既據前述，則依上開情況判斷，被上訴人就編號Ｂ土地部
分之所有權在客觀上受妨害之可能性極大，故被上訴人依
民法第767條規定，行使妨害預防請求權，訴請上訴人不得阻擾、妨礙被上訴人在編號Ｂ土地範圍內如附圖二編號
Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築圍牆，核屬有據，應予准許。
（六）上訴人於原審提起「確認上訴人就被上訴人所有編號B土地有通行權存在」、「被上訴人不得在上開土地上興建建
築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為」，及「確
認上訴人就上開土地有不動產役權登記請求權存在；被上
訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人」之反訴請求
，有無理由？查本件被上訴人所有之99地號土地對於編號Ｂ土地並無民法第787條或第789條之袋地通行權存在；
又被上訴人就編號Ｂ土地部分之所有權在客觀上受妨害之可
能性極大，故被上訴人依民法第767條妨害預防請求權，訴請上訴人不得阻擾、妨礙被上訴人在編號Ｂ土地範圍內
如附圖二編號Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築圍牆，核屬有據；再者，本件上訴人既就其係以行使不動產役
權之意思而占有、使用編號Ｂ土地，且時效業已完成乙節
，無法舉證以實其說，則上訴人主張已符合時效取得不動
產役權要件云云，亦乏其據，均如前述，是本件上訴人於
原審提起反訴，請求（1）確認上訴人就被上訴人所有編
號Ｂ土地有通行權存在；（2）被上訴人不得在上開土地
上興建建築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為；
（3）確認上訴人就上開土地有不動產役權登記請求權存
在；被上訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人，均
乏依據，應予駁回。
六、綜上所述，本訴部分，原審判命確定被上訴人所有系爭土地與上訴人所有99、127-24地號土地間之經界線，為如附圖一所示編號1－2－3－4－5之連接實線（編號4至編號5距離為2.38公尺）；
上訴人不得阻擾、妨礙被上訴人在系爭土地如附圖二所示編號Ａ2部分面積1.36平方公尺土地上建築寬度15公分、高度2公尺之磚造圍牆，並依職權宣告假執行，及為上訴人准予供擔保免為假執行之宣告，於法並無不合；
反訴部分，被上訴人所有之99地號土地對於編號Ｂ土地並無民法第787條或第789條之袋地通行權存在，且上訴人亦就其係以行使不動產役權之意思而占有、使用編號Ｂ土地乙節，無法舉證證明，是上訴人訴請（一）確認上訴人就被上訴人所有編號Ｂ土地有通行權存在；
（二）被上訴人不得在上開土地上興建建築物、設置圍牆或其他妨害上訴人通行之行為；
（三）確認上訴人就上開土地有不動產役權登記請求權存在；
被上訴人應容忍上訴人申請登記為不動產役權人，洵非正當，原審駁回上訴人之反訴，理由或有些微不同，但結論並無二致，核無不合。
上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
民事第二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 黃仁勇
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 2 月 22 日
書記官 黃意雯