臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,100,訴,610,20120224,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 100年度訴字第610號
原 告 陳木田
被 告 陳建宏
訴訟代理人 陳黃好
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，本院於民國101年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將原告所有坐落嘉義市○段○○段一一九地號，地目建，面積七十一平方公尺之土地，其中六十二平方公尺全部，於民國九十七年四月廿二日由嘉義市地政事務所以九十七年嘉地字第○四五三四○號所設定之地上權登記，予以塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

原告假執行之聲請駁回。

事實及理由

一、原告主張：緣坐落嘉義市○段○○段119地號土地（下稱系爭土地），地目建，面積71平方公尺為原告所有，原告就系爭土地設定不定期限之地上權（下稱系爭地上權）予訴外人黃蕭美蘭，權利範圍為62平方公尺全部，並約定每年應繳納地租予原告，而租金經鈞院以89年度簡上字第31號民事確定判決，調整為每年新臺幣（下同）14萬7994元。

惟訴外人黃蕭美蘭自民國96年6月起即未再給付地租，並於97年4月22日將系爭地上權讓予被告，被告亦未給付租金，並已積欠逾三年之租金總額，依民法第440條第1項之規定及最高法院68年台上字第777號判例意旨，原告已多次催告被告應給付歷年積欠之地租，被告均不予置理。

再者，因被告所有之地上房屋業已破舊，原告無意願承租或購買，亦不同意調降租金。

而原告已前於100年1月10日以嘉義埤仔頭郵局第8號存證信函通知被告撤銷系爭地上權，並催請被告辦理塗銷系爭地上權之登記，被告仍未置理，原告自得本於物上請求權之規定，訴請被告塗銷地上權之登記等語，並聲明：被告應將原告所有系爭土地，面積62平方公尺之土地全部，於97年4月22日由嘉義市地政事務所以97年嘉地字第045340號所設定之地上權登記，予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：被告之母親陳黃好與訴外人蕭黃美蘭係姊妹，訴外人蕭黃美蘭乃將系爭地上權讓予被告，惟因系爭房屋所處地點無法經營生意，故被告未曾居住使用，而未繳納租金。

又兩造於二、三年前曾就調降租金租金進行調解，但因原告不同意調降，而致調解不成立，被告雖願意支付積欠之租金，然原告所要求之租金過高，於前揭調解時亦有向調解委員反映，因附近土地、房屋之行情，每月租金各約2萬元、5000元，顯見本件租金確有過高之情事，希望原告可以減少部分租金，或由原告承租或購買系爭房屋。

因此，被告不同意塗銷系爭地上權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回、訴訟費用由原告負擔。

三、本件原告主張系爭土地為其所有，原與訴外人即原地上權人蕭黃美蘭設定不定期限之地上權，權利範圍為62平方公尺全部，並經本院89年11月8日以89年度簡上字第31號民事判決，自88年12月1日起調整租金為每年14萬7994元確定在案；

嗣於97年4月22日訴外人蕭黃美蘭將系爭地上權讓予被告，並辦理地上權讓與登記，惟被告受讓後迄今均未給付租金，已積欠租金逾三年之總額，經原告於100年1月10日以嘉義埤仔頭郵局第8號存證信函催告被告未繳納租金及應塗銷系爭地上權登記，被告仍未繳納租金等情，為被告所不爭執，並有原告提出本院89年度簡上字第31號民事判決及確定證明書影本、土地登記謄本、異動索引一覽表、郵政存簿儲金簿明細影本、郵局存證信函暨掛號郵件收件回執等在卷可稽（見本院卷第4至6、20至34、57頁），而參以前揭郵局存證信函暨掛號郵件收件回執確經被告簽受無訛，自堪信為真實。

四、按地上權人積欠地租達二年之總額，除另有習慣外，土地所有人得定相當期限催告地上權人支付地租，如地上權人於期限內不為支付，土地所有人得終止地上權；

第一項終止，應向地上權人以意思表示為之，民法第836條第1、3項定有明文，並有最高法院68年台上字第777號判例意旨可資參照。

經查，本件被告於97年4月22日受讓系爭地上權後，均未繳納系爭土地之地租，經原告於100年1月10日催告，被告未予置理或繳納租金，原告復提起本件訴訟，並為撤銷（終止之意思）系爭地上權，前揭催告及本件起訴狀繕本均經被告簽收或已合法寄存送達，亦有送達證書附卷可憑（見本院卷第15頁），揆諸前揭說明，原告主張撤銷（終止）系爭地上權，洵屬有據。

再者，地上權消滅後，無論其消滅之原因為何，地上權人均負有塗銷地上權登記與返還土地之義務，此法理所當然（謝在全著，民法物權論上冊第453頁參照）。

是以，原告於終止系爭地上權後，訴請被告塗銷系爭地上權之登記，洵屬有據。

五、綜上所述，原告本於民法第767條物上請求權，訴請被告應將系爭土地，面積62平方公尺之土地全部，於97年4月22 日由嘉義市地政事務所以97年嘉地字第045340號所設定之地上權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。

六、又原告另陳明願供擔保，聲請宣告假執行。惟按，為執行名義之判決係命債務人為一定之意思表示，而債務人不為表示者，視為自判決確定時債務人已為該意思表示，強制執行法第130條第1項定有明文。

本件原告請求被告塗銷系爭地上權登記，乃請求命被告為一定之意思表示，於判決確定時，即視為被告向地政機關為申請之意思表示，無待於法院之執行，而於判決未確定前，尚無執行之可言，其性質顯不適於強制執行，自不得為假執行之宣告。

原告聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，其假執行之聲請應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造間其餘攻擊、防禦方法，與被告、提出之租賃契約、存證信函及郵政匯票影本等證據資料，經核對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
民事第一庭法 官 李文輝
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 王博昭