臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,101,勞訴,15,20130626,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度勞訴字第15號
原 告 洪清南
訴訟代理人 黃曉薇律師
被 告 玄泰工程行即廖淑媚
訴訟代理人 汪玉蓮律師
複 代理 人 汪銀夏
被 告 祥鎮營造工程股份有限公司
法定代理人 杜明綸
訴訟代理人 廖常雄
張智學律師
追加被告 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
訴訟代理人 劉烱意律師
複 代理 人 劉育辰
上列當事人間職災賠償事件，本院於民國102年6月17日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告玄泰工程行即廖淑媚、祥鎮營造工程股份有限公司應連帶給付原告新台幣壹佰零陸萬肆仟陸佰陸拾捌元，及被告玄泰工程行即廖淑媚自一○一年九月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，被告祥鎮營造工程股份有限公司自一○一年九月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告玄泰工程行即廖淑媚、祥鎮營造工程股份有限公司連帶負擔三分之一，餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新台幣參拾伍萬伍仟元供擔保後，得假執行，被告玄泰工程行即廖淑媚、祥鎮營造工程股份有限公司以新台幣壹佰零陸萬肆仟陸佰陸拾捌元供擔保後，得免為假執行。

原告其餘之假執行聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

本件原告起訴請求被告玄泰工程行即廖淑媚（下稱玄泰工程行）及祥鎮營造工程股份有限公司（下稱祥鎮公司）應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元及利息，嗣以書狀追加嘉義縣政府為被告，並擴張請求被告三人應連帶給付原告2,942,67 6元。

原告所為前揭訴訟行為，經核與法並無不符，應予准許。

二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件原告起訴原以民法第184條第2項、第193條、第195條為請求權基礎，嗣已書狀撤回民事侵權行為請求部分，並經被告同意，並改依勞動基準法（下稱勞基法）第59條、第62條之規定請求，核與前揭規定並無不符，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告自民國100年9月29日起受雇於被告玄泰工程行，從事擋土牆相關工程，約定在職期間以日計薪，每日工資1,700元，惟被告玄泰工程行並未替原告投保勞保。

又該工程係被告祥鎮公司向被告嘉義縣政府承攬阿里山茶山村擋土牆工程，將細部工程外包予被告玄泰工程行，原告於同年10 月9日進行灌漿工程時自工地跌落，因現場未設有必要之安全設備，致原告頭部受有外傷、右側顱內出血、肢體偏攤無力、顱骨骨折、頭部撕裂傷4公分及1公分、顏面撕裂傷3公分。

原告之雇主為被告玄泰工程行，且原告係於工作中受傷，自得依勞基法第59條之規定，自得向被告玄泰工程行請求職業災害補償。

而被告玄泰工程行及祥鎮公司分別為系爭工程之承攬人、最後承攬人，依勞基法第59、62條之規定應連帶負職業災害補償之責，原告爰提起本訴請求其等連帶賠償2,942,676元，茲將請求項目臚列如下：1.醫療費用：236,076元。

依勞基法第59條第1項第1款之規定及最高法院89年台上字第805號判決意旨，醫療費用中健保給付及醫療優免部份仍屬必要費用，故被告應給付原告聖馬爾定醫院健保部份155,640元、自費部份2,500元，慈濟醫院健保部份47,720元、醫療優免部份1,648元、自費部份28,568元，合計236,076元，至被告抗辯之證明書及膳食費部份已扣除。

2.工資補償：204萬元。

依勞基法第59條第1項第2款之規定，原告每日薪資1,700元，共40個月，合計204萬元。

3.殘廢補償：666,600元。

依勞基法第59條第1項第3款之規定，原告得請求，惟依勞基法施行細則第34條之規定，被告等未替原告投保、負擔保費，不得主張此部份應予抵充。

（二）依最高法院87年度台上字第1949號判決意旨「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人與中間承攬人，就各該承攬部份所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定僱主應負職業災害補償之責任」，故被告主張其非勞基法第62條連帶責任所拘束，並非可採。

又原告否認被告等主張「原告因飲酒跌落」乙節，且依最高法院87年度台上字第1949號、88年度台上字第508號判決、第四次民事庭會議決議意旨，縱原告與有過失（原告否認），被告等亦不得執此為由抗辯免除或減輕勞基法第59條之責任。

（三）對被告抗辯所為之陳述：1.原告於100年9月29日至10月9日發生事故，期間每日皆有上工，嗣101年8月24日經嘉義財團法人天主教聖馬爾定醫院勞工傷病診斷「左上肢肌力2-3左下肢肌力3-4分無法工作」、同年12月24日經該院勞工傷病診斷「器質性腦徵候群；

宜持續治療」，原告迄今尚在醫療中無法工作等情應堪認定，倘原告目前僅先行起訴至101年12月工資補償，未來勢必需再另行起訴請求，不僅訴訟曠日廢時，更浪費寶貴訴訟資源，既原告無法工作之事實已堪認定，為此原告不得不依民事訴訟法第246條將來給付之訴預先請求1,200天工資補償。

此外，對於工資補償之計算基準，可參照行政院勞工委員會92年11月5日勞動三字第0000000000號函、臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會意旨，且勞基法第2條第1項第4款明文「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。

工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。

工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資」，而被告玄泰工程行對於原告每日薪資1,700元不爭執。

2.依公路法第3、11、26條被告嘉義縣政府為系爭嘉129線之養護機關，被告嘉義縣政府將系爭嘉129線道路工程發包予被告祥鎮公司，再由被告祥鎮公司轉包予被告玄泰工程行，依行政院勞工委員會94年8月26日勞安一字0000000000號函、95年12月11日勞安一字第0000000000號令，嘉義縣政府所發包之系爭嘉129線工程係屬「公共行政業從事營造作業之事業」屬於適用勞動法規之事業單位無疑，故嘉義縣政府應依勞基法第62條、勞工安全衛生法第16條就職業災害補償負連帶責任。

3.因肢體偏癱與器質性腦症候群之認定期間、診斷醫師皆不同，故分別診斷、分別開立，被告祥鎮公司以「器質性腦症候群未載左側肢體偏癱」逕論左側肢體偏癱已復原等語，係有誤會。

再者，關於左側肢體偏癱乏力之勞動能力減損部分，原告持續治療，治療期間逾勞工保險認定肢體殘廢之期間，仍無法恢復，診斷醫師認治療後症狀固定，屬永久失能，為此終止治療，並開立勞工傷病診斷證明載明原告「左上肢肌力2-3分左下肢肌力3-4分無法工作」，勞保局並因此核發失能給付。

就左側肢體偏癱乏力之勞動能力減損部分，可堪認定，原告已盡舉證責任。

而原告現係治療器質性腦症候群，被告主張「原告仍治療中不得請求肢體殘廢給付」等語，容有混淆。

又就治療中之工資補償（勞基法第59條第一項第二款）乙節，由勞工傷病診斷證明、聖馬爾定醫院102年1月23日惠醫字第0096號函「故依其症狀評估，的確無法從事工作。

二、個案腦傷前雖領有中度精障手冊，但仍能工作，但腦傷後已無法工作…」可證，原告本可工作，惟因腦傷而無法從事工作，且原告現仍治療中，為此就治療中之工資補償乙節，可堪認定，原告已盡舉證責任。

4.原告因腦部外傷致「神經障害（左側肢體偏癱）」，逾勞工保險殘廢給付標準表規定之六個月治療期，仍症狀固定，再治療仍不能期待其治療效果，醫師始認為治療終止而開立勞工保險殘廢給付診斷證明。

經勞工保險局審查後，亦認為符合殘廢給付請領要件，始予以核發。

此可參諸勞工保險失能給付標準附表「失能種類2，失能審核：一、神經失能等級之審定基本原則：須經治療六個月以上，始得認定；

如經手術，須最後一次手術後六個月以上，始得認定；

…二、審定時，須由神經科、神經外科或復健科專科醫師診斷開具失能診斷書…」。

5.否認被告等給付200元保險費。

（四）依鑑定意見可知原告現仍「走路不穩易跌倒、小便失禁、記憶缺損」，由此狀態可知原告現無法工作，此與102年1月23日天主教聖馬爾定醫院惠醫字第96號函覆相符。

原告現就「器質性腦症候群」仍治療中，故可請求勞基法第59條第1項第2款治療中無法工作之工資補償。

又大腦慢性產生積水是屬大腦創傷之常見併發症，依上述行政院勞工委員會（89 ）台勞保三字第0000000號函文，手術數年後慢性產生之腦積水與原「腦外傷致神經障害」非同一傷病，故不得以手術數年後之腦部積水認「腦外傷致神經障害」治療尚未終止。

故原鑑定意見以現腦部存有積水逕認定100年間腦部創傷之神經障害治療尚未終止，應有誤會。

（五）聲明: 1.被告玄泰工程行即廖淑媚、被告祥鎮公司、被告嘉義縣政府應連帶給付原告2,942,676元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定利息、2.訴訟費用由被告等負擔、3.原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告方面：

（一）被告玄泰工程行即廖淑媚以：1.原告係屬按日計酬之性質，並非玄泰工程行長期雇用之員工。

本件事發時間係100年10月9日，當時係下班時間，然祥鎮公司之主任要灌漿，即要師傅林進良叫工人灌漿，而原告係林進良之班底。

據了解當時原告有喝酒，且本件事故經保險公司認定，係因原告於工作時飲酒，導致生理情況不適合工作，係因原告個人因素所導致。

此危險發生之原因非亦非被告玄泰工程行可控制之因素。

又「業務」之定義，通常是「勞工基於勞動契約在雇主支配下的就勞過程」。

本件事發時間因屬下班時間，且又係祥鎮公司要原告等灌漿，因此事發當時，原告所從事灌漿工作並非玄泰工程行所支配。

再者，從聖馬爾定醫院所檢送之病歷資料，其中100年10月18日之會診單，載明「History ofalcoholism was noted F/U at psy of慈濟醫院」（酗酒史紀錄於慈濟醫院病歷）；

「the pati ent had alcoholdrinking for more than ten years.h e had poorrecetn memiory and rigid thought for ma ny years」（病人喝酒已超過，他記憶空白，思想僵化也好多年），顯見原告喝酒已成癮，更可證明原告跌落之原因係原告個人因素所導致，故原告向玄泰工程行請求顯無理由。

況被告玄泰工程行已補貼原告200元保險費，此部份費用應予扣除。

2.並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.若受不利判決願供擔保，請准宣告免假執行。

（二）被告祥鎮公司以：1.原告於101年7月30日所診斷出之器質性腦症候群，與100年10月9日意外發生間隔14餘月，應無因果關係，且聖馬爾定醫院無法確認原告肢體有肌肉萎縮，骨質密度降低之現象，故原告現應無肢體傷癱，已回復正常，可以工作，如原告之醫療仍持續中，當不符勞基法第59條第1項第4款有關「治療終止後」之前提要件，不能請求殘廢補償。

又原告主張精神失能，參行政院勞工保險局全球資訊網，精神失能應於治療後病症固定，診斷為永久失能時開具（須診斷2年以上且經診斷為永久失能），原告並未經過2年以上期間治療，應非神經失能之殘障，聖馬爾定醫院之診斷證明違反勞工保險局的函釋，且由此可見原告身體狀況應尚可接受治療，復依台中榮總醫院嘉義分院102年5月7日病歷擇要，均無原告主張治療終止之情形，原告主張請求失能給付應不符勞基法規定，況原告目前應該可以從事輕便工作、自行獨立走路，亦可見原告提出之診斷證明內容上存有疑問。

2.醫療費用部份因原告業已申請勞災補償，損害已獲得填補，應不能再行請求給付。

又被告玄泰工程行給付原告之薪資應包涵原告投保勞工保險之費用，原告因本件事件已向勞工保險局領取之職業傷病事故傷病給付，被告玄泰工程行得以之抵充同一事故所生損害之賠償。

又原告主張相關診斷證明書費用既係作為申請勞工保險給付之用，與本件損害賠償無直接因果關係，應非本件損害賠償之範圍。

再者，聖馬爾定醫院100年10月9日至24日醫療費用收據所載之費用應包含100年10月9日醫療費用之收據；

100年4月30日大林慈濟醫院醫療費用收據包含證明書費250元、醫房膳食費4,020元，此二筆費用非屬必要醫療費用，且101年1月4日、7月23日該院醫療費用收據，應係單純申請證明書，非進行醫療行為，亦非必要之醫療費用。

3.原告係受雇於被告玄泰工程行，與被告祥鎮公司並無僱傭關係，依法應由被告玄泰工程行為其投保勞工保險，一旦發生職業災害，被告玄泰工程行自當依勞基法第59條支規定，提供必要之保障，故原告就本件職業災害，主張被告祥鎮公司應與被告玄泰工程行負擔連帶賠償責任，顯無理由。

又被告祥鎮公司係居於民法一般定作人之地位，非屬勞基法第2條第1向地5款「事業單位」，與同法第62條「事業單位以其事業招人承攬」之要件不符，故不應負職業災害連帶賠償責任。

4.原告主張意外發生係因模板搖晃或怪手碰到模板致灌漿板崩塌，並非真實，且違反一般工程施作慣例，而被告祥鎮公司有投保工地型保險，經保險公司認定本件事故為原告於工作時飲酒，導致生理情況不適合工作，無環境因素之介入，且灌漿現場安全及所屬勞工衛生安全係由被告玄泰工程行負責，現場亦無未設置安全設備之情形，本件意外發生係因原告飲酒跌落所致傷害。

5.並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

（三）被告嘉義縣政府以：1.原告是否屬職業災害容有調查之必要，倘原告係因醉酒而跌落致生損害，則與灌漿工程間便無相當因果關係，被告即無補償義務，且原告雖以最高法院86年度台上字第1905號、87年度台上字第2281、1440號判決等，主張被告嘉義縣政府為本件職災補償事件之事業單位，惟前揭判決所認定之事業單位分別為交通部高速公路局與交通處基隆港務局，與被告嘉義縣政府兩者間存在有本質上之差異，難以據此認被告嘉義縣政府為本件之事業單位，而依最高法院99年度台上字第1940號、台灣高等法院89年度勞上字第5號判決意旨，嘉義縣政府為政府行政公務部門，非以從事承攬工程或營造為其事業，亦非勞工安全衛生法及勞基法所稱事業單位，於本件中至多僅為承攬關係中之定作人，原告主張被告嘉義縣政府應負連帶賠償責任，容有誤會。

2.原告所主張之金額： （1）全民健保所提供之醫療給付與雇主所給付之職業災害補償，兩者同屬補償性質，且依勞基法第59條第1項之規定，勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必要之費用，而原告主張醫療費用中之健保部份，並非實際支出，此部份請求恐有疑義。

（2）依勞基法第59條第2款之規定，是否給付40個月平均工資係雇主之選擇權，非勞工所得主張，且原告自100年10月9日發生事故迄今未滿2年，不符該條文要件，原告此部份請求容有誤會。

又被告嘉義縣政府雖不否認原告每日工資為1,700元，惟原告要求以每月51,000元惟補償基準，顯與常情不符，蓋一般勞工並無通月工作不休假之可能，更遑論年節假日，原告均將之計入累計工資，顯屬無稽，請鈞院依法斟酌。

（3）勞基法第59條第1項第3款之殘廢補償與勞工保險條例第54條第1項規定之失能給付，兩者性質同一，依勞工保險條例第22條之規定，原告既已獲勞工保險局之失能給付，其所受失能損害業已填補，如得再依勞基法之規定向被告請求殘廢補償，恐有雙重受償、不當得利之嫌，故原告此項請求應屬無據。

（4）依被告嘉義縣政府與祥鎮公司所訂工程契約第13條，廠商應於履約期間投保雇主意外責任險，原告是否已受領被告祥鎮公司所投保之雇主意外險、其所請求之金額是否已扣除該筆款項，均需原告說明。

3.對台中榮民總醫院嘉義分院102年5月14日所為鑑定之意見皆無意見，惟該函（1）稱洪清南目前治療並未終止，（3）目前病患肌肉仍能活動（未萎縮），……，故建議手術後數月再評估是否可行輕便工作。

故原告主張勞動能力全部喪失及終生需人照顧，顯屬過快，應終止治療後再為判斷。

4.並聲明：1.原告之訴駁回、2.訴訟費用由原告負擔、3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項：1.原告受僱於玄泰工程行即廖淑媚，每日薪資1,700元，且並未替原告投保勞工保險，100年10月9日於嘉129線28K+200災害復建工程進行灌漿工程時跌落受傷，致原告頭部受有外傷，右側顱內出血，肢體偏癱無力，顱骨骨折，頭皮撕裂傷4公分、1公分，顏面撕裂傷3公分，當日先至嘉義財團法人天主教聖馬爾定醫院急診治療，並接受開顱血塊清除減壓手術，再轉至加護病房，100年10月13日轉入一般病房。

2.被告玄泰工程行同意給付醫療費用自費部分。

3.原告已領取勞工保險局失能給付66萬6600元。

（二）爭執事項：1.被告祥鎮公司是否屬勞基法第62條第1項之承攬人，被告嘉義縣政府是否屬該條項之事業單位?2.原告所受傷害是否屬職業災害? 是否因原告本身酗酒原因所造成?3.原告依勞基法第59條第1項第1款請求醫療費用，得否請求健保已給付及減免部份?4.原告依勞基法第59條第1項第2款請求工資補償之天數及計算日薪基準?5.原告是否屬「治療終止」? 勞工保險局已依勞工保險條例第54條核發失能給付，是否即可認定原告得領取依勞基法第59條第1項第3款之殘廢補償?

四、法院之判斷

（一）被告祥鎮公司是否屬勞基法第62條第1項之承攬人，被告嘉義縣政府是否屬該條項之事業單位?1.按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任。

勞動基準法第62條第1項定有明文，經查本件被告祥鎮公司自承向被告嘉義縣政府承攬阿里山茶山村擋土牆工程，將細部工程外包予被告玄泰工程行等情，自屬該條項所稱之「事業單位以其事業招人承攬」，應與被告玄泰工程行連帶負職業災害補償之責任。

2.復查原告雖主張被告嘉義縣政府為該條項之事業單位，惟查有關職業災害勞工保護法第31條「事業單位以其工作交付承攬者」，其所稱「事業單位」之認定，以該事業單位實際經營內容及所必要輔助活動，作個案認定；

至於「以其工作交付承攬」之「工作」係以事業之經常業務為範圍，不以登記之營業項目為限，與勞動基準法第62條及勞工安全衛生法第16條、第17條中之「事業單位以其事業．．．」之「事業」範圍相同。

有行政院勞工委員會91年9 月27日勞安一第0000000000函解釋可按，而勞工安全衛生法第16條所稱之事業單位，依同法第2、3條項規定，係指該法適用範圍內，僱用勞工從事工作之機構。

又勞基法第62條第1項所稱之事業單位，依同法第2條第5款規定，係指「適用本法各業僱用勞工從事工作之機構」。

本件河川局為政府之行政公務部門，並非上述規定之事業單位，乃原審所合法認定之事實，自不能令其負連帶賠償或補償之責任（最高法院台上字第1940號判決意旨參照）。

則被告嘉義縣政府並非以修築道路為其實際經營及必要輔助活動，故不能認定被告嘉義縣政府為本件之事業單位，原告請求被告嘉義縣政府亦應負連帶補償責任，為無理由，應予駁回。

（二）原告所受傷害是否屬職業災害? 是否因原告本身酗酒原因所造成?被告玄泰工程行、祥鎮公司雖抗辯原告所受傷害並非職業災害，係本身酗酒所造成等詞，經查原告係於100年10月9日工作時受傷為兩造所不爭執之事實，且經函財團法人天主教聖馬爾定醫院結果，原告於該日之前雖有中度精障，但仍有工作能力，但腦傷後已無法工作等情，有該院102年1月23日（102）惠醫字第0096號函可稽（本院卷第199頁），而被告主張原告係酗酒導致本件傷害，並未有證據足資證明，其等空言係原告酗酒所導致之本件傷害，並無所據，無從採信，故被告玄泰工程行、祥鎮公司應依勞基法第59、62條之規定負連帶補償之責。

（三）原告依勞基法第59條第1項第1款請求醫療費用，得否請求健保已給付及減免部份?原告既因本件職業災害導致本件傷害，自得依據勞基法第59條第1款之規定向被告玄泰工程行、祥鎮公司請求必需之醫藥費用，經查原告實際支出者僅有聖馬爾定醫院自費部份2,500元及慈濟醫院自費部份28,568元，合計31,068元，其餘聖馬爾定醫院健保部份155,640元及健保部份47,720元、醫療優免部份1,648元，係由健保費用支出，原告並未實際支出，自難認為係必須之醫療費用，故原告得請求被告玄泰工程行、祥鎮公司補償之醫療費用為31,608元，逾此部份之請求為無理由，不應准許，至被告玄泰工程行、祥鎮公司另抗辯原告已領取職災補償應予扣除，惟查原告所領取者係失能給付，非本項之醫療費用，被告玄泰工程行、祥鎮公司主張扣除，並無所據，附此說明。

（四）原告依勞基法第59條第1項第2款請求工資補償之天數及計算日薪基準?1.經查依勞基法第59條第1項第2款前半段規定: 「勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。」

，經查原告因前開職業災害無法工作等情，有前開聖馬爾定醫院之函件可稽，被告玄泰工程行、祥鎮公司雖辯稱依據台中榮民醫院嘉義分院之鑑定結果，原告尚有輕便工作能力，不得請求工資補償等詞，惟查該院之102年5月14日中總嘉醫企第0000000000回函: 「目前病患肌肉仍能活動（未萎縮），左上肢肌力約3-4分，左下肢約4分，仍能走路，但不穩易跌倒，小便失禁，記憶缺損，故建議手術後數月再行評估是否可行輕便工作」等情（本院卷第247頁），足證原告目前在尚未手術前之情況是無法工作之狀態，自得請求該款前半段不能工作之工資補償。

2.復查勞基法第59條第1項第2款後半段規定: 「但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

」，係指雇主之工資選擇權，並非原告得一次請求40個月平均工資之依據，況原告係100年10月9日受傷迄今，尚未滿兩年，亦不符合該款後半段之規定，故原告不得依後半段請求被告玄泰工程行、祥鎮公司給付一次40個月平均工資，僅得依前半段規定請求不能工作之工資補償。

3.再查原告之薪資為每天1700元，為兩造所不爭執之事實，雖被告玄泰工程行、祥鎮公司辯稱原告不可能每天都在工作，且薪資高於一般水準等詞，惟查經查依勞基法第59條第1項第2款前半段既規定係原領工資數額予以補償，被告玄泰工程行、祥鎮公司抗辯原告薪資高於一般水準，並無理由，且依行政院勞工委員會92年11月5日勞動三第0000000000函解釋: 「勞動基準法第59條第2款規定勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，旨在維持勞工於醫療期間之正常生活，則按日計酬勞工職業災害醫療中不能工作期間，雇主仍應按日補償。」

，故原告自得請求不能工作之按日工資補償，則其自100年10月9日受傷之次日起算至102年6月17日辯論終結日為止，計20個月又8天，共計得請求1,033,600元【計算式: （20×30＋8）×1,700＝1,033,600】，逾此部份之請求為無理由，應予駁回。

（五）原告是否屬「治療終止」? 勞工保險局已依勞工保險條例第54條核發失能給付，是否即可認定原告得領取依勞基法第59條第1項第3款之殘廢補償? 1. 原告雖主張已於101年8月6日依勞工保險條例第54條領得失能給付，故被告尚應給付該款之殘廢補償等情，經查勞工保險條例第54條第1項規定:「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」

，與勞基法第59條第1項第3款規定: 「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。

殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」

，要件並非相同，並非已請領失能給付即得請求殘廢補償。

2.復查原告自承尚在治療中（本院卷第280頁），與該款之「治療終止後」之要件不符，雖原告主張肢體偏癱已終止治療，而器質性腦症候群尚在治療中等情，從而主張仍得請求殘廢補償，惟查原告所受傷害既係因同一職業災害所引起，自無從割裂適用，而前開台中榮民醫院嘉義分院之回函亦顯示原告手術後尚有評估從事輕便工作之可能，亦不能稱治療已終止，故原告請求該款之殘廢補償為無理由，應予駁回。

五、承上所述，原告依據勞基法第59、62條之法律關係，請求被告玄泰工程行、祥鎮公司連帶給付1,064,668元（即醫療費用31,068元和工資補償1,033,600元），及自起訴狀繕本送達翌日（即被告玄泰工程行自101年9月22日、被告祥鎮公司101年9月19日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許，至逾越上開範圍之請求，尚屬無據，應予駁回。

至被告嘉義縣政府並非該條所稱之事業單位，原告請求與其他被告連帶補償之責，亦無理由，併予駁回。

六、原告及被告玄泰工程行、祥鎮公司均陳明願供擔保請求宣告假執行及免為假執行，爰定相當金額均准許之，至原告其餘之請求既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
民一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 26 日
書記官 葉昱琳