臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,101,簡上,110,20130508,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 101年度簡上字第110號
上 訴 人
即 被 告 張志輝
訴訟代理人 張志上
被 上訴人
即 原 告 涂雨路
王源賓（原名為王慶宏）
兼上列二人
訴訟代理人 王瑞坤
上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於民國101年10月30日本院嘉義簡易庭100年度朴簡字第154號第一審民事判決提起上訴，本院於民國102年4月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、被上訴人於原審起訴主張：

一、坐落嘉義縣朴子市○○段000地號土地為被上訴人所共有，而同段895之6地號土地則為上訴人所有（原證1、土地登記第二類謄本）。

然系爭915號地號土地係屬袋地，與公路無適宜之聯絡，非通行系爭895之6地號土地不能以至公路，依民法第787條之規定，被上訴人對系爭895之6地號土地自有通行權存在。

且系爭895之6地號土地為被上訴人通行6、70年之既成道路（原證2、相片），然近日上訴人於系爭895之6地號土地上設置鐵絲網，並擺設花盆、盆栽及雜物，阻攔被上訴人通行，影響被上訴人通行公路之使用權益，被上訴人無對外通行道路，一旦發生意外，救護車、消防車均無法進出，影響公共安全。

又除系爭895之6地號土地外，其餘周圍多數土地皆已建築房舍無法與公路相通，故被上訴人主張以對周圍私人土地損害最小及多年通行習慣之理由，選擇系爭895之6地號土地為通行道路。

故依民法第787條之規定，被上訴人對系爭895之6地號土地有通行權存在，並得依民法第788條第1項規定請求開設道路等語。

並聲明：(一)確認被上訴人就上訴人所有系爭895之6地號土地，如附圖甲、乙部分合計34.2平方公尺，有通行權存在。

(二)上訴人不得於前項土地上，為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在前項土地埋設：自來水、排水管、電信管線，鋪築水泥或柏油路面等設施，且不得禁止被上訴人等通行。

(三)上訴人應將系爭895之6地號土地上之鐵絲網拆除，並將該地上所有花盆、盆栽及雜物搬除，且不得在其上另置雜物，妨害被上訴人等之通行。

二、於本院補稱：利用系爭土地通行共有4戶，其中有坐輪椅的，年齡也都很大，僅1米寬度實無法供利用通行，若有人過世，亦無法出殯。

貳、上訴人則以：

一、系爭895之6地號土地係近幾年來自原895地號土地分割而來，該土地雖供道路使用，但並非道路用地，而係建築用地，其最近要蓋房子，實無法再讓被上訴人通行。

況被上訴人請求通行之範圍，已超過系爭895之6地號土地之一半，將導致其無法興建房屋。

且被上訴人可自同段916地號土地通行。

二、於本院補稱：

（一）被上訴人通行上訴人所有之系爭895之6地號土地，並非擇其周圍地損害最少之處所及方法。

故原審判決認被上訴人對系爭895之6地號土地有通行權，應非適法。

1、被上訴人可從上訴人所有895之6地號土地之現存空地通行至公路，亦可從916地號土地通行至公路，僅係從916地號土地通行至公路之路程較遠等事實，為兩造所不爭。

而916地號土地目前為空地，上訴人所有之系爭895之6地號土地現亦為空地（上證1、相片3張），但有建屋使用之計畫。

若被上訴人對系爭895之6地號土地有通行權，則上訴人前開建屋使用之計畫勢必破滅，影響上訴人之經濟利益甚鉅。

反之，若被訴人自同段916地號土地通行至公路，並不影響該土地之所有權人，況被上訴人王慶宏即利用該路通行至公路。

3、原審判決雖認由916地號土地通往公路之路程較遠，並非損害最少之處所及方法云云。

然依民法第787條第1、2項規定，袋地若有通行周圍地以至公路之必要，依法應「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，至袋地通行至公路之遠近，則非所問。

原審判決前開認事用法實屬率斷。

況被上訴人迄未舉證證明其通行系爭895之6地號土地相較於916地號土地，為損害最少之處所及方法，原審判決亦有未依證據認定之違背法令。

4、至被上訴人涂雨路之建物固除系爭895之6地號土地外，別無其他對外連絡道路。

然被上訴人涂雨路所共有之系爭土地本得由916地號土地通往公路，其建物無法利用916地號土地通往公路，係其任意行為所造成，且其亦得自設道路通行，是亦不得遽而認定其通行系爭895之6地號土地係損害最少。

（二）退言之，縱認被上訴人對系爭895之6地號土地有通行權，然原審判決所認定之通行道路寬度過大，非屬必要。

1、被上訴人涂雨路僅使用腳踏車來往其住處與公路，故所需道路寬度不大。

被上訴人王慶宏目前未駕駛汽車，被上訴人王瑞坤則現住新北市，均無使用汽車往來系爭土地與公路之必要。

況系爭895之6地號土地之外側馬路旁邊可停放汽車，附近鄰居亦將車停放該處，故1公尺寬度之道路已足讓被上訴人通行，且對上訴人之損害亦最少，被上訴人並無必要使用寬達2.7公尺之道路通行。

2、關於救護車通行部分，因救護車救護病患均係使用擔架床載送病患上救護車，故救護車僅須停靠前開外側馬路旁邊後，再推擔架床進入系爭895之6地號土地，即可實施救護。

故1公尺寬度之道路已足，亦無必要使用寬達2.7公尺之道路通行。

3、關於消防車通行部分，因消防車係使用水管以水柱救火，並非須進入系爭895之6地號土地方可救火，故消防車僅須停靠前開外側馬路旁邊後，以水柱救火，且系爭895之6地號土地深度僅約16公尺，以水柱灌注即可救火，並無必要使用寬達2.7公尺之道路通行救火。

4、況被上訴人亦未舉證證明須使用寬達2.7公尺道路通行之必要性。

故縱認被上訴人對系爭895之6地號土地有通行權，則於該土地之西側留設1公尺寬度往東畫至系爭袋地界址之道路，已足供被上訴人通行，且對系爭895之6地號土地之損害最少。

（三）實際上目前僅2戶利用系爭土地通行，該2戶即被上訴人涂雨路及王慶宏。

參、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人部分勝訴，亦即確認被上訴人就上訴人所有系爭895之6地號土地內，如附圖甲所示部分、面積29.54平方公尺之土地及附圖乙所示部分、面積4.66平方公尺，有通行權存在；

上訴人應將在附圖甲、乙部分所示土地上之鐵絲網拆除，並將其上之盆栽及雜物等物搬離，並不得在上開土地上為放置雜物等妨礙被上訴人通行之行為，且應容忍被上訴人在前開土地上鋪設水泥、柏油路面等設施；

復依職權宣告假執行，且將被上訴人其餘之訴駁回。

上訴人對前開敗訴部分聲明不服，求為廢棄原判決，並將被上訴人在第一審之訴駁回；

被上訴人則求為駁回上訴。

肆、得心證之理由

一、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。

查被上訴人以其所有坐落嘉義縣朴子市○○段000地號土地與公路無適宜之聯絡，請求確認對於上訴人所有坐落同段895之6地號土地有通行權存在，而上訴人則否認被上訴人有通行權之存在，兩造間存有前開爭執，故此項袋地通行權之存否不明確，顯致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決加以除去，是被上訴人對上訴人提起本件確認通行權存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。

前開所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言（最高法院76年度台上字第2133號判決要旨參照）；

其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上字第2996號判例要旨、70年度台上字第4694號判決要旨參照）。

且依前開規定，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。

而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。

故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度台上字第2247號判決要旨參照）。

查：

（一）坐落嘉義縣朴子市○○段000地號土地為被上訴人所共有，而同段895之6地號土地則為上訴人所有；

與上訴人於系爭895之6地號土地上設置鐵絲網，並擺設花盆、盆栽及雜物等事實，為兩造所不爭（見本院102年1月8日準備程序筆錄），復有土地登記謄本、照片在卷可證，自堪信為真實。

而系爭915地號土地，依現況可自地上物之後門利用914地號鄰地與約6米寬之柏油路面道路聯絡通行，前開914地號鄰地目前為空地，有少數雜樹、雜草，但並無闢為道路之現況。

系爭915地號土地，依現況可利用916地號土地之空地（鋪設1米多至數公分不等寬度之水泥路面）與系爭895之6地號土地之空地（鋪設約2至4米寬之柏油路面道路）對外聯絡通行；

前開916地號土地之道路空地與895之6地號土地之空地相鄰，但有高低落差，鋪設水泥路面道路部分地勢略高，且該水泥路面道路設有水塔1座。

系爭915地號土地，除可利用前開鄰地之空地對外通行外，其餘鄰地均蓋有建物，無法供系爭915地號土地聯絡通行，亦有本院102年2月22日勘驗測量筆錄、地籍圖、相片在卷可證。

則系爭915地號土地須經過他人土地即前開895之6、916、914地號等鄰地始能抵達公路，亦即系爭915地號土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用，核屬袋地，應可認定。

（二）系爭915地號土地之地目為建，為乙種建築用地，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，已如前述。

另參酌一般民眾利用汽、機車為出入之交通工具當屬常態，且考量車輛進出以及供救護車、消防車進出等需求，本件准許通行之土地自應以路寬2.5米以上較為適當。

而系爭915地號土地，依現況可利用916地號土地之空地（鋪設1米多至數公分不等寬度之水泥路面）與系爭895之6地號土地之空地（鋪設約2至4米寬之柏油路面道路）對外聯絡通行，亦如前述；

則若僅利用前開916地號土地，因設有水塔1座，且其中有僅數公分寬度之水泥路面，自難認可使系爭袋地能為通常之使用。

且上訴人未設置前開鐵絲網時，被上訴人等可開車通過前開895之6地號土地之2至4米寬柏油路面道路，為兩造所不爭（見原審卷第102頁）。

又被上訴人所有之系爭915地號土地雖可自前開914地號土地通行至公路，然其所需使用之面積較原審判決方案多，且距離公路亦較原審判決方案遠；

況前開914地號土地係泥土地，並未鋪設柏油路面或水泥路面道路，為兩造所不爭（見本院102年1月8日、102年4月2日準備程序筆錄）。

又系爭915地號土地上所蓋之建物，正門為面向916與系爭895之6地號土地，後門則面向前開914地號土地，有本院102年2月22日勘驗測量筆錄可憑。

則若令被上訴人利用前開914地號土地通行至公路，不僅與國人自前門出入之生活習慣不符，且其使用914地號土地之面積亦較多，自以通行系爭895之6地號土地之前開2至4米寬柏油路面道路，方屬周圍地損害最少之處所及方法。

故本院斟酌前開說明與系爭915地號土地之位置、地勢及用途等因素，因認被上訴人就上訴人所有系爭895之6地號土地內，如附圖所示甲部分、面積29.54平方公尺之土地及附圖所示乙部分、面積4.66平方公尺，有通行權存在。

（三）至上訴人雖辯稱被上訴人請求通行之範圍，已超過系爭895之6地號土地之一半，將導致其日後無法興建房屋；

與曾有只留1米寬道路供通行之案例云云。

然： 1、上訴人迄未舉證證明將導致其日後無法興建房屋之事實，況若因被上訴人前開通行權致通行地即上訴人所有之系爭895之6地號土地損害過鉅，上訴人僅得依民法第788條第2項之規定，請求被上訴人以相當之價額購買通行地及因此形成之畸零地，亦無從認被上訴人不得主張其前開通行權，故被告前開抗辯，自不可取。

2、至上訴人另提出相片（見本院卷第71、72頁）欲證明曾有只留1米寬道路供通行之案例云云。

惟民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民法第1條定有明文；

縱認前開案例係真正，但非前開民法第1條所規定之法源，對本院亦無拘束力，自不足據為有利上訴人之認定。

二、復按前開民法第787條第1項之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的。

再按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788條第1項前段定有明文。

查：

（一）被上訴人所有系爭915地號土地與公路無適宜之聯絡，故被上訴人就上訴人所有系爭895之6地號土地內，如附圖所示甲部分、面積29.54平方公尺之土地及附圖所示乙部分、面積4.66平方公尺，有通行權存在，業如前述。

（二）然上訴人於系爭895之6地號土地上設置鐵絲網，並擺設花盆、盆栽及雜物，亦如前述。

且為使系爭915地號土地能為通常使用，及日後行車出入之需，自有填平路面鋪設道路供通行使用之必要性。

則被上訴人請求上訴人應將在附圖所示甲、乙部分土地上之鐵絲網拆除，並將其上之盆栽及雜物等物搬離，復不得在上開土地上為放置雜物等妨礙被上訴人通行之行為，且應容忍被上訴人在前開土地上鋪設水泥、柏油路面等設施，依前開說明，自亦均屬有據。

（三）至被上訴人設置道路前，是否須依相關法令之規定，聲請主管機關許可始得為之，則非本院所得審究，附此敘明。

三、綜上所述，被上訴人所有系爭915地號土地與公路無適宜之聯絡得通行周圍地以至公路，且經由通行上訴人所有如附圖所示甲、乙部分之系爭895之6地號土地以與公路相通，屬對周圍地損害最少之處所及方法，上訴人負有容忍其通行之義務。

上訴人前開所辯，均非可採。

從而，被上訴人依民法第787條、第788條第1項之規定，請求確認被上訴人就上訴人所有系爭895之6地號土地內，如附圖所示甲部分、面積29.54平方公尺之土地及乙部分、面積4.66平方公尺，有通行權存在；

上訴人應將在附圖所示甲、乙部分土地上之鐵絲網拆除，並將其上之盆栽及雜物等物搬離，復不得在上開土地上為放置雜物等妨礙被上訴人通行之行為，且應容忍被上訴人在前開土地上鋪設水泥、柏油路面等設施，為有理由，應予准許。

原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
民一庭審判長法 官 馮保郎
法 官 李依達
法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日
書記官 朱鴻明