臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,國,10,20140514,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度國字第10號
原 告 羅進瑞
原 告 黃秀華
前二人共同
訴訟代理人 羅振宏律師
被 告 嘉義縣水上鄉地政事務所
法定代理人 徐丞輝
訴訟代理人 吳碧娟律師
上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告共同負擔。

事實及理由

一、原告主張：

（一）原告兩人於民國（下同）100年5月間，向訴外人謝正谷、謝正煇購買坐落嘉義縣中埔鄉○○○段000000號土地與同段63、96號建物（以下合稱系爭房地），並辦理所有權移轉登記完畢。

事隔近一年，竟接獲被告101年3月15日嘉上地登字第0000000000號函，通知已就上述不動產辦理更正登記，回復原告購買上述不動產時並未登記之他項權利（登記日期98年4 月24日、權利人賴金蓮、擔保債權總金額為新台幣《下同》1,000 萬元之抵押權登記）。

原告甚感驚訝，經函詢緣由，被告以101年4月12日嘉上地登字第0000000000號函，稱係其作業疏失誤予塗銷，經抵押權人賴金蓮於101年2月21提出申訴後，被告依法辦理更正回復抵押權登記。

（二）按「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」、「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之」、「賠償義務機關拒絕賠償，……，請求權人得提起損害賠償之訴」，國家賠償法第2條第2項、第10條、第11條第1項分別定有明文。

又「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，為土地法第68條第1項所明定。

本件原告購買上述不動產，係以該不動產未有前揭抵押權設定狀態而估價購買，因被告作業疏失塗銷前揭抵押權，致原告受有高估價款買受系爭土地之損害，嗣經被告回復前揭抵押權設定登記，亦受有土地價值減少之損害，故於101年4月間以書面向被告請求賠償遭拒，有被告之拒絕賠償理由書可稽。

今抵押權人賴金蓮業已聲請就其餘共同擔保之不動產強制執行完畢（中埔鄉石頭厝段183-5、184-7、183-17、220-9、220-127、220-88、220-48、220-46號等），前揭抵押債權尚餘3,901,366 元未受清償，因系爭房地現為唯一擔保品，故上述未償債務，應屬原告高估價款買入系爭房地及房地價值減少之損害金額，爰依上揭土地法及國家賠償法之規定，訴請被告賠償之。

（三）對被告抗辯所為之陳述： 1、本件原告確實受有損害，理由如下: (1)原告於購買系爭不動產時，係以沒有系爭抵押權登記而估價購買，故購買時即受有高估系爭不動產價值而加以買受之損害，是應扣除抵押債權金額，方為系爭不動產於買賣當時應有之價值。

(2)系爭抵押權回復登記後，原告亦因系爭土地價值減損或塗銷代價而受有損害：按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765條定有明文。

本件系爭不動產因存有系爭抵押權設定登記，已致土地交易價值減損，致原告受有處分利益減損之損害。

另實務上亦認買受附有抵押權登記而有權利瑕疵之情形，已致買受人受有交易價值減損或塗銷抵押權代價之損害，此有最高法院96年度台上字第742 號民事判決、臺灣高等法院97年度上易字第74號民事判決及臺灣高等法院94年度上字第1014號民事判決可茲參照。

(3)實務上對於因土地面積登記錯誤而造成買方應付價金之損害賠償請求，均認買方於購買時就已高估價金而受有損害。

並不以買方事後再行出售為必要，本件原告在購買時若知悉有系爭抵押權存在，必會要求扣除抵押權金額，當時因不知有抵押權存在而付價金與出賣人，即受有損害，原告受損害之原因，一為出賣人之不完全給付責任，另一為被告之過失責任，因此被告基於不同之原因造成原告之損害，依法亦應負損害賠償責任。

(4)本件抵押債務尚存3,901,366 元及遲延利息，依上揭法令及實務判決見解，可認屬系爭不動產交易價值減損或原告為塗銷抵押權代價之損害數額。

2、另本件原告因未代償系爭抵押債務，故無代位行使抵押債權之權利。

3、就被告答辯「賴金蓮受讓之抵押權因違反抵押權從屬性而無效」之主張： (1)按「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人」，民法第881-8條第1項定有明文。

是以，最高限額抵押權與其擔保債權所由生之一定法律關係或票據關係，非有必然之結合關係，與普通抵押權之處分上從屬性已截然有異，而無必然從屬性之關係。

(2)本件訴外人謝正谷與游順興間就系爭土地係設定最高限額抵押權，依民法第881-8 條規定，本得為最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與，故不論訴外人謝正谷與游順興間之債務是否已經清償，或訴外人賴金蓮與游順興間是否有為債權讓與，因游順興與賴金蓮間所為係屬最高限額抵押權之讓與，睽諸上開規定，賴金蓮似仍取得最高限額抵押權，應與民法第870條無涉。

(3)證人賴金蓮於本件到庭證稱：「問：為何游順興要讓與抵押權給你？答：我不曉得，我跟謝正谷要錢，所以我找代書去設定抵押權，代書說這是最高抵押可以設定，所以他把我債權設定進去」，當時承辦代書本其專業而辦理最高限額抵押權之讓與，是否有如被告主張之違反抵押權從屬性而無效，懇請明鑑!

（四）並聲明：1、被告應給付原告3,901,366元，及自民國102年8月15日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息；

2、訴訟費用由被告負擔；

3、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告方面則以：

（一）本件因訴外人游順興將部分抵押權讓與予訴外人賴金蓮，而債務人清償游順興之債權而辦理塗銷抵押權登記，因游順興及賴金蓮抵押權他項權利檔號相同，以致一併將賴金蓮之抵押權塗銷，塗銷抵押權之數日後，原土地所有權人謝正煇及謝正谷即將土地出售予原告黃秀華、羅進瑞，事後賴金蓮向被告機關申訴，被告機關乃於101年2月22日辦理更正登記回復賴金蓮之抵押權登記。

（二）按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，土地法第68條第1項定有明文。

又按無損害即不發生賠償問題，是損害之發生為損害賠償之債之成立要件。

又「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」、「出賣人不履行第348條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之規定，行使其權利」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利」，民法第349條、第353條及第227條分別定有明文。

本件出賣人謝正煇及謝正谷給付之土地、建物既有抵押權存在，謝正煇及謝正谷即應負給付不完全及瑕疵擔保責任，原告可向謝正煇或謝正谷求償，原告如自謝正煇、謝正谷處獲償，即無損害可言。

本件原告既未清償該抵押權債務，自無損害，自不發生賠償之問題，原告之請求實無理由。

（三）又謝正煇及賴金蓮2人，於本院101年度易字第735 號及台灣高等法院台南分院102年度上易字第295號詐欺案件審理中均承認謝正煇出售土地後償還賴金蓮120 萬元，由謝正煇於100年7月20日匯至賴金蓮設於番路鄉農會本會，參諸上開刑事判決之陳述，100年7月22日謝正煇已清償賴金蓮120萬元，詎賴金蓮竟隱匿謝正煇已清償120萬元之事實，向本院民事執行處承辦人員陳報不實之債權，致使承辦公務員登載不實之債權於分配表內，原告提出之分配表因賴金蓮陳報不實而為錯誤之記載，本件原告提出之分配表記載之不足額，並非賴金蓮對謝正煇之實際債權額，且謝正谷於103年3月19日到庭證稱：只欠賴金蓮剩約三百五十萬元，都是本金，沒有含利息，退而言之，縱認本件讓與之抵押權有效，惟因原告未清償該債務，本件尚未發生損害，原告請求被告賠償實無理由，應予駁回。

（四）另按「抵押權，不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保」，民法第870條定有明文。

本件因訴外人游順興將部分抵押權讓與予訴外人賴金蓮，惟據賴金蓮於台灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第24 號謝正谷、謝正煇詐欺案件於101年6月19日檢察官偵訊時證述可知，訴外人游順興與賴金蓮間並無債權債務關係，亦即游順興與賴金蓮間並無債權讓與之法律行為，而抵押權不得由債權分離而為讓與，足認本件賴金蓮對系爭土地之抵押權因游順興未讓與債權予賴金蓮而失所附麗，賴金蓮對原告所有系爭土地之抵押權因違反民法第870條之禁止規定而無效，訴外人賴金蓮不能因此而取得抵押權。

原告已於謝正谷詐欺案件中獲知賴金蓮未曾受讓游順興之債權，賴金蓮受讓之抵押權因違反抵押權從屬性而無效，可依法對賴金蓮提起塗銷抵押權訴訟以維護權利，塗銷抵押權即可解決此登記錯誤之問題，原告依無任何債權存在之抵押權對被告請求國家賠償，實無理由。

再者，本件出賣人謝正煇及謝正谷給付之土地、建物既有無效之抵押權存在，原告可向謝正煇或謝正谷請求其履行塗銷義務，或代位請求塗銷抵押權，原告如行使上開權利塗銷系爭抵押權，原告即無損害可言，本件原告既未進行上開請求塗銷抵押權之程序，自無損害可言，即不發生賠償之問題，原告之請求實無理由。

（五）參諸賴金蓮及謝正谷於本院103年3月19日之證詞可知，本件游順興讓與予賴金蓮之抵押權，係為擔保謝正谷自己向賴金蓮借貸之錢款，且謝正谷欠游順興之錢款已全數清償了，本件非賴金蓮受讓游順興對謝正谷之債權，雖本件於辦理讓與抵押權登記時，游順興曾出具債權額結算確定證明書，足認本件讓與抵押權時並未同時讓與債權。

本件賴金蓮受讓游順興之抵押權，因違反抵押權從屬性而無效，賴金蓮自不得就原告所有之土地主張抵押權，系爭土地及建物上設定之抵押權因無債權存在，賴金蓮對系爭不動產未取得有效之抵押權，原告有權提起塗銷抵押權之訴訟。

（六）按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

但該機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。

前項損害賠償，不得超過受損害時之價值」，土地法第68條第1、2項定有明文。

參諸上開規定，請求賠償之範圍，以被害人實際所受損害為依據。

本件讓與之抵押權，既未同時與債權，因違反抵押權從屬性原則，屬無效之抵押權，原告不會因無效之抵押權受損，本件既無損害，原告請求國家賠償實無理由，應予駁回。

（七）本件原告主張依土地法第68條規定請求賠償，惟依土地法第68條第2項規定請求賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為據。

此係土地法第68條之特別規定，本件讓與之抵押權，既未同時讓與債權，因違反抵押權從屬性原則，屬無效之抵押權，原告不會因無效之抵押權受損，本件既無損害，原告請求國家賠償實無理由，應予駁回。

原告所引用之最高法院96年度台上字第742 號、台灣高等法院97年度上易字74號、台灣高等法院94年度上字1014號民事判決，均係就債務不履行之損害賠償事件所為之判決，並非依土地法或國家賠償法規定請求國家賠償之判決，原告所引判決屬性既不同，自不得比附援引。

（八）並聲明：1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回；2、訴訟費用由原告負擔；

3、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、本院之判斷：原告等起訴主張於100年5月間，向訴外人謝正谷、謝正煇購買系爭房地，並辦理所有權移轉登記完畢，事隔近一年後，被告竟表示其作業疏失誤予塗銷抵押權人賴金蓮於系爭房地之抵押權，被告依法辦理更正回復抵押權登記，故目前系爭房地存有訴外人賴金蓮之第一順位最高限額抵押權，擔保債權總金額為1,000 萬元等情，業據原告方面提出買賣契約書、建物登記謄本、土地登記謄本、異動索引、被告101年3月15日嘉上地登字第0000000000號函、被告101年4月12日嘉上地登字第0000000000號函、嘉義縣水上地政事務所拒絕賠償理由書及本院民事執行處函文等影本（本院卷第5-17頁）為證，且為被告所不否認，自堪信為真實。

至原告等另主張系爭房地上訴外人賴金蓮所有最高限額抵押權，尚餘3,901,366 元擔保債務未受清償，原告因高估價款買入系爭房地，而依土地法及國家賠償法之規定，請求被告賠償等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，準此，本件兩造尚有爭執而應予審究者厥為：原告等是否高估買賣價金購入系爭房地，而因此受有3,901,366 元之損害，並應由被告負損害賠償責任？經查：

（一）按「因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。

但該地政機關證明其原因應歸責於受害人時，不在此限。

前項損害賠償，不得超過受損害時之價值」，土地法第68條定有明文。

上開規定係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核屬國家賠償法之特別規定（最高法院100年度台上字第1769 號判決意旨參照），故必須限於受害人因登記錯誤遺漏或虛偽，造成受有實際損害者，始得請求該地政機關負損害賠償責任，且受害人是否受有實際損害，應視其財產總額有無減少而定，倘受害人僅因漏載抵押權設定登記而喪失擔保，惟該債權仍屬存在，受害人之財產總額並未因此減少，或仍有其他財產可供取償者，於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害（最高法院83年度台上字第2571號判決、94年度台上字第1167號判決、94年度台上字第95號判決意旨參照）。

（二）本件原告等主張其等向訴外人謝正谷、謝正煇所購買系爭房地上，有第三人賴金蓮所設定擔保總金額1,000 萬元之最高限額抵押權，且謝正谷、謝正煇名下其他擔保品均經法院強制執行後，仍餘3,901,366 元無法清償等情，業據原告提出本院分配表1 紙為憑（本院卷第17頁），固堪信為真實。

惟證人即系爭房地抵押權人賴金蓮於本院審理中到庭證稱：「當時覺得去執行的話，原告很可憐。

因為地政把我的抵押權漏未登記，原告不知道去買受，現在上面有房子，我把它賣掉，原告很可憐」等語（本院卷第73頁），由是可知，系爭房地目前並未經抵押權人賴金蓮行使抵押權甚明，揆諸前揭說明及司法實務見解，本件原告所有系爭房地上，雖存有第三人賴金蓮之最高限額抵押權，但在訴外人謝正谷、謝正煇確定無法向賴金蓮清償債務之前，或賴金蓮已確定實行抵押權之前，均難認原告等已受有「實際損害」，原告等自不得依土地法第68條規定向被告行使損害賠償請求權。

換言之，土地登記錯誤本身，並非即等同於「實際損害」，亦即並非一有錯誤登記，地政機關即應負損害賠償責任，仍必須視受害人之財產總額有無減少，是否發生實際損害而定，故本件在訴外人謝正谷、謝正煇已確定無法向賴金蓮清償債務之前，或賴金蓮已確定行使抵押權之前，原告等尚無實際財產損害發生，依法不得向被告請求損害賠償。

（三）況原告等所有系爭房地上，抵押權人賴金蓮固有擔保總金額1,000 萬元之最高限額抵押權，然該最高限額抵押權所擔保之範圍，是否及於原告等所主張第三人謝正谷、謝正煇目前尚積欠賴金蓮之債務餘額3,901,366 元，兩造仍迭有爭執。

被告方面辯稱：依賴金蓮及謝正谷於103年3月19日之證詞，賴金蓮所有前揭最高限額抵押權是由游順興所讓與，但游順興本人對於謝正谷、謝正煇已無債權存在，自無法將債權讓與賴金蓮，故前開最高限額抵押權之讓與違反從屬性原則，應屬無效等語，據此，本院衡諸被告所提出「債權額結算確定證明書」影本（本院卷第106 頁）之記載，先前由訴外人游順興所享有擔保總金額1,000 萬元之系爭最高限額抵押權，於98年4 月21日確實已先結算確定後，再由游順興將確定後部分債權及系爭抵押權轉讓賴金蓮，但證人賴金蓮於本院審理中卻證稱：與游順興並不認識，亦無金錢往來等語（本院卷第74頁），且證人謝正谷亦證稱：「（游順興是否有將債權讓與給賴金蓮？）沒有」等語（本院卷第76頁）等語，由是以觀，本件抵押權人賴金蓮所有系爭最高限額抵押權，其擔保範圍是否及於謝正谷、謝正煇目前尚積欠債務餘額3,901,366 元，非但尚有爭執，甚至抵押權人賴金蓮從第三人游順興處取得系爭最高限額抵押權，是否全然適法有效，亦同有爭執，故於確定抵押權人賴金蓮得就系爭房地行使抵押權及確定實行抵押權之前，均難認原告等有「實際損害」發生，自不得僅因被告之土地登記錯誤，逕認被告應賠償原告等相當於謝正谷、謝正煇目前尚積欠賴金蓮之債務金額3,901,366元。

（四）此外，依原告等主張第三人謝正谷、謝正煇目前尚積欠訴外人賴金蓮之債務餘額為3,901,366 元，固據原告方面提出本院執行處分配表及函文各1件為憑（本院卷第16-17頁），然本院執行處上開分配表乃係依據賴金蓮聲請拍賣（他案）抵押物強制執行事件所製作，此業據本院依職權調閱101年度司拍字第140號拍賣抵押物卷宗查明無訛，準此，該拍賣抵押物事件所製作分配表上所載之債權，僅係賴金蓮行使抵押權時所提出之債權證明文件，並非與確定判決有同一效力之執行名義，故賴金蓮與謝正谷、謝正煇間究竟尚有多少債務存在，仍未經判決確認，此外，觀諸證人謝正谷於本院審理中復對上開分配表所載債權金額有所爭執，陳稱：「這個帳目不是很清楚，但執行處的函文不正確，我只欠她剩約三百五十萬元」等語（本院卷第75頁），由此以觀，目前謝正谷、謝正煇尚積欠賴金蓮之債務餘額是否確為3,901,366 元，於相關當事人間仍有爭執，亦即抵押權人賴金蓮得行使抵押權之債權金額是否確為3,901,366 元，仍屬未知之數，故原告等於抵押權人賴金蓮確定實行抵押權之前，逕主張其等「實際損害」之金額即為3,901,366元，尚屬無據，難予採信。

（五）至於原告等雖引用最高法院96年度台上字第742 號判決、台灣高等法院97年度上易字74號判決、台灣高等法院94年度上字1014號判決等實務見解，主張原告等之損害額得以抵押權所擔保借款數額為認定依據云云，惟查，上開實務判決乃是針對買賣交易所衍生不完全給付及瑕疵擔保之訟爭案例，該等判決所審理對象乃「債務不履行」之損害，與本件因土地登記錯誤所生國家賠償訴訟中，原告等所欲請求國家賠償之「實際損害」，兩者乃不同層次之損害概念，自無比附援引之餘地，故原告等徒以不同案例事實之「損害」概念，作為本件請求國家賠償之依據，自難認屬有理由。

四、綜上所述，原告兩人依土地法及國家賠償之法律關係，請求被告賠償原告等財產上損失合計共3,901,366 元及自102年8月15 日起至清償日止，按年息5％計算之利息，經本院審理結果，認原告等所訴之各項事實，在法律上並無理由，應予駁回。

又原告等之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論述，供此敘明。

六、據上論結，本件原告等之訴為無理由，依民事訴訟法第78條及第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民三庭法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 周瑞楠