臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,家訴,33,20140109,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度家訴字第33號
原 告 高珮樺
高維瑄
高玉合
上三人共同
訴訟代理人 古富祺律師
被 告 高順章
高順彬
高永諒即高順能
蔡高美子
高清池
高秀子
曾士憲
曾家樺即曾月霜
曾芳梅
兼上一 人
訴訟代理人 高清溪
上列當事人間請求塗銷登記等事件，本院於民國102年12月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應將坐落嘉義市育人段一三一九、一三一九之一、一三一九之二地號土地權利範圍均各四之一之公同共有登記塗銷，並由原告登記為公同共有。

訴訟費用由被告連帶負擔。

事實及理由

一、程序方面：被告蔡高美子、高清池、曾士憲、曾家樺即曾月霜經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未委由代理人到場行言詞辯論，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，按照家事事件法第51條準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張略以：

㈠、被繼承人高榮讚於民國102年2月10日死亡，兩造為其繼承人，高榮讚於83年10月14日經由代筆人陳麗雲為代筆遺囑（以下稱系爭遺囑）符合法定要式，並經本院公證處以83年度認字第1119號認證書認證在案，自屬有效。

系爭遺囑第1頁表示立遺囑人高榮讚將其所有土地分配予長子高順源、三子高順德、四子高順章、五子高順彬、六子高順能、長女蔡高美子，其中三子高順德在系爭遺囑製作前已死亡，故由其長子高士芳代位繼承，可見其係以系爭遺囑指定應繼分及遺產之分割，並非遺贈給高士芳。

系爭遺囑清冊所載「嘉義市港子坪16 5地號：順章、順彬、順能、士芳各持分四分之一」，所指土地經重測後為嘉義市○○段0000○000000○000000地號等3筆土地（以下稱系爭3筆土地），遺囑分配與高士芳之部分，係高榮讚欲分配與三房高順德者由高士芳代表代位繼承，自應由原告等代位繼承，且原告已因繼承取得系爭3筆土地應有部分四分之一，縱系爭3筆土地由兩造登記為公同共有，該登記應屬無效。

㈡、另觀高榮讚於生前將遺囑清冊所載「嘉義市港子坪165-3、166-8、166-4地號土地」，囑代書陳麗雲以生前贈與之方式分配予各繼承人，於辦理移轉登記時，長男高順源及孫子高士芳均已死亡，遺囑清冊中記載分配予高順源者由高順源長子高清池代表登記，高士芳代位繼承之部分，由高順德之女即原告高維瑄、高玉合代表登記，益徵遺囑記載分配予高士芳之部分為被繼承人高榮讚欲分配給三房高順德之財產，系爭3筆土地自應同此解釋為被繼承人高榮讚以遺囑分配予三房之遺產，應由原告代位繼承。

系爭遺囑清冊所載「嘉義市港子坪166-8、166-9」即重測後嘉義市○○段000○000○000地號土地，為省稅考量於92年以生前贈與的方式，執行遺產的分配，本件系爭土地上有房子，如辦理移轉登記要徵收土地增值稅，因此當時並未一併辦理贈與。

㈢、原告就系爭遺囑清冊所載「嘉義市港子坪165-1地號土地」，重測後為嘉義市○○段000○00000○00000○00000地號土地，曾訴請被告塗銷公同共有之登記，經臺灣高等法院臺南分院以102年度上易字第20號判准確定，業已審認屬實而有爭點效。

並聲明：如主文所示。

三、被告答辯略謂：

㈠、被告高順章、高永諒即高順能同意原告之請求，尊重依被繼承人遺囑分房繼承。

㈡、被告高順彬同意原告之請求，尊重依被繼承人遺囑分房繼承，因遺囑是被繼承人請代書寫的，且係依照被繼承人的意思辦理登記，因高順德已死亡，故將要給高順德的部分給高士芳。

㈢、被告高清溪、高秀子、曾芳梅稱渠等為合法繼承，系爭3筆土地乃地政機關依法律規定繼承順位為登記，被告等人並沒有去辦理繼承登記。

原告是繼承人高士芳在繼承被繼承人財產以前死亡，已喪失繼承權而無合法繼承權，因此系爭遺囑就此部分遺贈不生效力。

被告高秀子另主張被繼承人對高士芳係以遺囑為遺贈，因被繼承人特別疼愛高士芳，因此不是要給三房的（指三子高順德），若是要給三房的，92年時就可以一併辦理（登記），而高士芳先於被繼承人死亡，受遺贈人先於被繼承人死亡，遺贈不發生效力，故應由全體繼承人共同繼承，並聲明原告之訴駁回。

㈣、被告高清池、蔡高美子、曾士憲、曾家樺則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、兩造依民事訴訟法第270條之1協議簡化之不爭執事項如下：

㈠、被繼承人高榮讚與配偶高英育有長子高順源、次子高次郎、三子高順德、四子高順章、五子高順彬、六子高永諒即高順能及長女蔡高美子，被繼承人於101年2月10日死亡，其配偶高英於94年1月5日死亡、長子高順源於89年3月6日死亡、次子高次郎於17年10月19日死亡、三子高順德於60年5月30日死亡，皆先於被繼承人死亡。

㈡、被繼承人長子高順源育有長子即被告高清池、次子即被告高清溪、長女即訴外人高秀鑾、次女即被告高秀子，長女高秀鑾於99年10月26日死亡，育有長子即被告曾士憲、長女即被告曾家樺、次女即被告曾芳梅。

㈢、被繼承人次子高次郎先於被繼承人死亡，又無子嗣，無人可代位其繼承被繼承人遺產。

㈣、被繼承人三子高順德育有長子即訴外人高士芳、長女即原告高珮樺、次女即原告高維瑄、三女即原告高玉合，長子即訴外人高士芳於92年4月8日死亡，死亡時並無子女，且其母親已於92年6月3日具狀向本院拋棄繼承，並由本院以92年6月12日嘉院興民勤92繼字393號函准予備查。

㈤、被繼承人死亡時，兩造皆因繼承或代位繼承而為繼承人，被繼承人於83年10月14日曾以系爭遺囑，指示遺產之分配，系爭遺囑並於83年10月14日經本院公証人認證。

被繼承人所立系爭遺囑記載「立遺囑人高榮讚於83年10月14日擬訂遺囑就其所有高榮讚名義之土地部分分配予四子一女一孫共六人（分別為長子高順源、叁子高順德、肆子高順章、伍子高順彬、陸子高順能、長女蔡高美子，其中叁子順德因已身故，由其長子高士芳代位繼承）供日後辦理繼承登記之依據，茲將全部不動產標示分配如以下清冊」等語。

㈥、被繼承人所立上開系爭遺囑記載，坐落嘉義市○○○段00000地號土地（重測後地號變更為嘉義市○○段000○00000○00000○00000地號）按被告高順章、高順彬各持分二十分之七、訴外人高士芳持分二十分之六比例分配，嗣被繼承人死亡後，訴外人高士芳依上開系爭遺囑分配取得嘉義市○○段000○00000○00000○00000地號土地（以下稱830地號等4筆土地）應有部分各二十分之六，登記由兩造繼承取得而為公同共有，原告乃訴請被告等人將830地號等4筆土地應有部分各二十分之六之公同共有登記塗銷，並移轉登記予原告三人公同共有，經本院以101年度訴字第609號判決原告敗訴，原告提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院以102年度上易字第20號判決原告三人勝訴，並於102年6月13日確定。

㈦、被繼承人所立系爭遺囑另記載，坐落嘉義市○○○段000地號土地（重測後地號變更為嘉義市○○段0000○000000○000000地號）按被告高順章、高順彬、高順能即高永諒及訴外人高士芳各持分四分之一比例分配，被繼承人死亡後，訴外人高士芳依系爭遺囑分配取得系爭3筆土地應有部分各四分之一，登記由兩造繼承取得而為公同共有。

五、原告三人主張兩造為被繼承人之子女或孫子女，被繼承人生前立有系爭遺囑，就其遺產如何分配予子女或孫子女已有指示，系爭3筆土地於系爭遺囑中指示應有部分四分之一分由三子高順德即原告三人之父親取得，因原告三人父親已於60年間死亡，乃以三子高順德之男性子嗣即訴外人高士芳為代表取得，訴外人高士芳又於92年間死亡，則訴外人高士芳所代表取得三房應分得之遺產，應由原告三人繼承始符系爭遺囑之意旨，今系爭3筆土地應由三房代表即訴外人高士芳分得之應有部分各四分之一，於被繼承人死亡後登記為兩造公同共有，乃登記有錯誤，被告等人應塗銷渠等之公同共有繼承登記，由原告三人登記為公同共有始符系爭遺囑之旨。

被告高順章、高順彬、高永諒即高順能等人同意原告之主張並願意塗銷系爭3筆土地由渠等為公同共有之繼承登記，被告高秀子、高清溪及曾芳梅則不同意原告之請求，並以上揭情詞資為抗辯。

經查：

㈠、上述兩造協議簡化爭點之不爭執事項，為兩造所是認，並有繼承系統表、戶籍謄本、認證書、系爭遺囑、地籍圖謄本、土地登記謄本、土地建築改良物贈與所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明書、異動索引一覽表（見本院卷第9頁至第29頁背面、第134頁至第146頁、第163頁至第204頁背面）等在卷可稽，並經調取另案本院101年度訴字第609號、臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第20號返還所有物民事卷宗核閱無訛，堪以認定。

㈡、被告高秀子、曾芳梅、高清溪等人主張被繼承人請代筆人陳麗雲所書寫之系爭遺囑，性質係遺贈系爭3筆土地予訴外人高士芳，而非以遺囑指示將遺產分配三房子孫，否則92年辦理贈與時即可一併辦理所有權移轉，而訴外人高士芳既先於被繼承人死亡，則該遺贈不生效力，系爭3筆土地遺贈予訴外人高士芳之應有部分，應由全體繼承人繼承等語。

是本件應判斷者為系爭遺囑指示被繼承人遺產如何分配，法律上性質屬遺贈、應繼分或遺產分割方法之指定。

查：１、按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分其遺產；

遺囑自遺囑人死亡時發生效力；

被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1187條、第1199條、第1165條第1項分別定有明文。

又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院著有19年上字第28號判例供參。

另被繼承人於遺囑中，將特定的遺產分與特定繼承人時（例如繼承人甲給予Ａ不動產），此時究應解為係分割方法的指定？或伴隨應繼分指定之分割方法的指定？甚或遺贈？均有可能，判斷的標準主要在於如何推測被繼承人的通常意思，日本學者及大多數實務見解，則將之視為分割方法之指定（若超過法定應繼分時，則為伴隨應繼分之指定）。

另被繼承人於遺囑中，將特定財產給予某特定繼承人，若未就其他繼承人取得之部分另予安排時，被繼承人所真正關心者，應係該特定財產之歸屬，而非應繼分之變更，故將之解為遺贈似較能合乎遺囑之真意（最高法院100年度臺上字第1747號判決要旨參照）。

２、系爭遺囑內容略以：「立遺囑人高榮讚於民國83年10月14日擬訂遺囑就其所有高榮讚名義之土地部分分配予四子、一女、一孫共六人（分別為長子高順源、叁子高順德、肆子高順章、伍子高順彬、陸子高順能、長女蔡高美子，其中叁子順德因已身故由其長子高士芳代位繼承）供日後辦理繼承登記之依據，茲將全部不動產標示分配如以下清冊：┌─┬──┬───┬──┬──┬─────────┬─────┬───────┐│ │ 市 │段 │地號│地目│ 面 積 │原權利範圍│分配權理範圍 ││ │ │ │ │ ├──┬──┬───┤ │ ││ │ │ │ │ │公頃│公畝│平方公│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │尺 │ │ │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│一│嘉義│港子坪│165 │田 │零 │壹玖│陸壹 │高榮讚全部│順章、順彬、順││ │ │ │ │ │ │ │ │ │能、士芳各持分││ │ │ │ │ │ │ │ │ │1/4 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│二│嘉義│港子坪│165-│田 │零 │壹陸│叁陸 │高榮讚全部│順章、順彬各持││ │ │ │1 │ │ │ │ │ │分7/20、士芳持││ │ │ │ │ │ │ │ │ │分6/20 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│三│嘉義│港子坪│165-│田 │零 │零零│叁壹 │高榮讚全部│順章、順彬、士││ │ │ │3 │ │ │ │ │ │芳各持分1/3 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│四│嘉義│港子坪│166-│田 │零 │肆壹│伍陸 │高榮讚全部│順源、順章、順││ │ │ │4 │ │ │ │ │ │彬、順能、士芳││ │ │ │ │ │ │ │ │ │各持分46/300、││ │ │ │ │ │ │ │ │ │美子持分70/300│├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│五│嘉義│港子坪│166-│田 │零 │零陸│陸伍 │高榮讚全部│順源、順章、順││ │ │ │8 │ │ │ │ │ │彬、順能、士芳││ │ │ │ │ │ │ │ │ │各持分1/5 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│六│嘉義│港子坪│166-│田 │零 │零貳│叁玖 │高榮讚全部│依民法繼承編之││ │ │ │9 │ │ │ │ │ │規定由法定繼承││ │ │ │ │ │ │ │ │ │人繼承之 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│七│嘉義│港子坪│359 │田 │零 │壹伍│叁肆 │高榮讚全部│依民法繼承編之││ │ │ │ │ │ │ │ │ │規定由法定繼承││ │ │ │ │ │ │ │ │ │人繼承之 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│八│嘉義│港子坪│359-│田 │零 │零玖│捌貳 │高榮讚全部│依民法繼承編之││ │ │ │2 │ │ │ │ │ │規定由法定繼承││ │ │ │ │ │ │ │ │ │人繼承之 │├─┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼───┼─────┼───────┤│九│嘉義│港子坪│359-│田 │零 │零零│叁零 │高榮讚全部│依民法繼承編之││ │ │ │3 │ │ │ │ │ │規定由法定繼承││ │ │ │ │ │ │ │ │ │人繼承之 │└─┴──┴───┴──┴──┴──┴──┴───┴─────┴───────┘就上述分配情形略加說明：㈠...其餘之土地由子孫五人均分各持分1/5，另約定東邊往西方向地號167號延至166-8號須預留八米寬之巷倒供六人共同持分使用管理。

...㈢各筆土地之繼承人繼承共有以後，若土地位置分配無法達成共識一律以抽簽方式決定。」

等語明確。

３、揆諸系爭遺囑內容明顯可知，被繼承人開宗明義即表明其分配之依據，主要係以其子女全部為繼承遺產之對象，而訴外人高士芳之所以受分配，乃因其父高順德於被繼承人立遺囑前即已死亡，故其父高順德應受分配之分額，即由訴外人高士芳代之，顯見被繼承人分配遺產之意思，應是以其子孫之房份為考量基準，其中高順德此支系之長男為訴外人高士芳，乃以其代為繼承被繼承人欲分配予高順德之分額甚明，茍被繼承人如被告高清溪、高秀子、曾芳梅所述，係因特別疼愛訴外人高士芳，則直接記載將其財產遺贈予訴外人高士芳即可，毋庸再解釋其分配予訴外人高士芳之緣由係因其父已死亡，而由訴外人高士芳代位其父繼承等旨甚明。

再觀諸系爭遺囑內容，將被繼承人全部不動產均列出，並一一敘明各不動產由何人繼承多少應有部分，而訴外人高士芳如依民法第1138條、第1140條、第1141條等規定與原告三人代位繼承其父高順德之應繼分時，則其應繼分為二十四分之一，縱使僅由其一人代位繼承其父高順德之應繼分，亦僅為六分之一，但被繼承人在系爭遺囑所示坐落嘉義市港子坪段165、165-1、165-3、166-4、166-8地號土地部分，指示訴外人高士芳所取得之持分各為四分之一、二十分之六、三分之一、三百分之四十六、五分之一，均逾訴外人高士芳之法定應繼分，而上開地號土地於系爭遺囑中指示高順章、高順源、高順彬、高順能、蔡高美子繼承之持分，有較渠等依法定之應繼分為多，亦有較法定應繼分為少之情形，且被繼承人所有坐落16 6-9、359、359-2、359-3地號土地於系爭遺囑中係指示依民法繼承篇之規定由法定繼承人繼承之，則被繼承人於系爭遺囑中，對於各不動產分配予何繼承人及分配比例已有指示，又其中4筆不動產指示由各繼承人依民法規定繼承，並非僅將特定財產給予某特定繼承人，而未就其他繼承人取得之部分予以安排甚為明確。

另系爭遺囑並指示何處土地應預留巷道供分配取得之人共同持分使用管理，及各繼承人繼承共有後，分割位置無法達成共識，以抽籤方式決定等遺產之分割方法予以明示，參照上述最高法院判決要旨，被繼承人所立系爭遺囑指示其遺產之分配方法，應是兼有指定應繼分及定分割方法之意思，並非單純遺贈予訴外人高士芳，被告高清溪、高秀子、曾芳梅辯稱被繼承人係遺贈系爭3筆土地之應有部分各四分之一予特定繼承人即訴外人高士芳，顯非可採。

４、參以當時為被繼承人代筆系爭遺囑之證人陳麗雲於本院審理時亦到庭證述略謂，系爭遺囑是我草擬被繼承人親口陳述要將遺產分配給子女的意思，被繼承人意思是做各房的遺產分配，沒有特定說要給誰，系爭遺囑寫到因為高順德不在，以高士芳代表代位，並非是專程要給高士芳，被繼承人說高士芳是哥哥，他自己就會分配給妹妹，所以就沒有寫的那麼詳細，比較特殊的部分是因六媳婦照顧全家人，特別留一小部分給六媳婦作為一個補償，坐落嘉義市○○段00000○00000地號土地（即重測後地號變更為嘉義市○○段000○000○000地號土地）在繼承開始前就已經移轉登記是因農地農用免增值稅，想要先處理一下分配，被繼承人說是要給五房，因為高順德不在，所以以高士芳代表，高士芳是孫輩遺囑才記載給一孫，後來長男高順源死亡，92年要贈與不動產時就是給五房，高順源大房部分，以高清池做代表，被繼承人要我轉達高清池他們大房的部分要自己去分配，92年高士芳不在，高順德的產權登記在原告高維瑄、高玉合名下，當時原告高珮樺不在國內，無法拿到證件，原告高珮樺的份就掛在原告高玉合名下，以後他們再自己處理，系爭3筆土地上面有一些建築物，增值稅差不多要100多萬元，因為增值稅不少，礙於現金支付問題而繼續擱置，等以後再以遺囑分配，系爭3筆土地繼承登記是我辦理，當時會把應有部分四分之一登記給全體繼承人是因為高士芳沒有卑親屬可以繼承，地政事務所說不能由原告三人來登記，只好先幫所有的人辦理繼承登記再來打訴訟，所以才會如此登記，實際上被繼承人的意思這四分之一應有部分，是屬於高順德這一房的，我當時有先打電話給其他被告，請他們做協議分割，把系爭3筆土地應有部分四分之一原先分配給高士芳的部分，登記給原告三人，被告高清溪、高秀子等大房子女有人反對，所以無法達成等語，由為被繼承人製作遺囑之證人陳麗雲證詞，更足徵被繼承人當初立遺囑時之真意為何，而其既證述被繼承人於立遺囑當時，表明其遺產之分配依房份為基礎，則其意思顯然係將欲分配予其三子高順德部分，由訴外人高士芳代表繼承無誤，故被繼承人立遺囑之意思應係指定三子高順德該房所得繼承之遺產標的物及所繼承之分額，並非單純將其遺產遺贈予訴外人高士芳此特定之對象，且系爭3筆土地於92年間被繼承人未先行辦理贈與原告三人遺囑所指示之應有部分四分之一，由證人陳麗雲上述證詞可知，並非因被繼承人之意在贈與特定對象即訴外人高士芳，故不願贈予原告三人，而是系爭3筆土地上有建物，如於當時辦理贈與移轉所有權登記，必須繳納高額稅金，礙於現金籌措問題而擱置，被告高秀子辯稱由92年未辦理贈與應有部分四分之一所有權移轉登記予原告三人，可見被繼承人是要給訴外人高士芳云云亦不可採。

５、此外，被繼承人生前於92年7月5日曾囑證人陳麗雲先依系爭遺囑分配財產之內容，將遺囑內清冊所載之坐落嘉義市○○○段00000地號土地（重測後部分地號變更為嘉義市○○段000號），以生前贈與之方式移轉所有權登記予被告高順章、高順彬及原告高維瑄、高玉合四人，被告高順章、高順彬各持有應有部分三分之一，原告高玉合持有應有部分九分之二、原告高維瑄持有應有部分九分之一，與上揭遺囑分配予被告高順章、高順彬、訴外人高士芳之應有部分相同均各為三分之一，僅因當時訴外人高士芳死亡，欲分配由其取得之應有部分三分之一，由三子高順德之其餘子女即原告高維瑄、高玉合受贈（原告高珮樺受贈之應有部分所有權信託登記於原告高玉合名下）；

坐落嘉義市○○段00000地號土地（重測後部分地號變更為嘉義市○○段000號）、同段166-4地號土地（重測後部分地號變更為嘉義市○○段000號）系爭遺囑原分配予高順源、被告高順章、高順彬、高順能及訴外人高士芳等人，於92年7月5日辦理贈與時，因高順源及訴外人高士芳均已死亡，高順源依系爭遺囑應分配取得之應有部分所有權贈與其長子高清池、訴外人高士芳依系爭遺囑應分配取得之應有部分所有權贈與原告高維瑄、高玉合（原告高珮樺受贈之應有部分所有權信託登記於原告高玉合名下），上情亦可推知被繼承人立系爭遺囑所為財產分配，係按每名子女及其後代為單位分配可得之遺產標的及繼承分額，而訴外人高士芳僅係高順德此房之代表登記者，故訴外人高士芳死亡後，被繼承人即將原欲分配予高順德該房之遺產分額，贈予高順德之其他子女即原告三人，益徵被繼承人訂立系爭遺囑，指示將財產分配予訴外人高士芳之真正意思，並非遺贈財產予特定繼承人即訴外人高士芳無訛。

６、被繼承人死亡後，生前未辦理贈與所有權移轉登記予系爭遺囑指示應分配取得之繼承人之系爭830地號等4筆土地，亦與本件系爭3筆土地情形相同，系爭遺囑指示系爭830地號等4筆土地應有部分各二十分之六，因訴外人高士芳已死亡，而將此應有部分各二十分之六辦理由兩造繼承並為公同共有登記，原告三人訴請被告等人塗銷公同共有登記，並由原告三人為公同共有登記，業經臺灣高等法院臺南分院以102年度上易字第20號判決原告勝訴，並於102年6月13日確定，臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第20號判決理由中就訴訟標的以外當事人主爭之重要爭點即「原告三人得否依遺囑請求代位繼承系爭830地號等4筆土地」所為判斷，認定被繼承人訂立系爭遺囑之意思與本件相同，所適用之法律亦與本件一致，復無顯然違背法令之情形，本件與臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第20號判決所提出之訴訟資料大致相同，並無其他新訴訟資料足以推翻臺灣高等法院臺南分院前揭判決，本院自無從再為不同之判斷。

７、從而，被繼承人以系爭遺囑指示遺產之分配方法，法律上既應解為屬兼有指定應繼分及定分割方法之意思，而非遺贈，自不適用民法第1201條規定因訴外人高士芳死亡致遺贈不發生效力，而應依民法第1165條第1項規定，以系爭遺囑所訂分割方法為遺產之繼承，依系爭遺囑所載系爭3筆土地被繼承人既指示由三子高順德之子嗣訴外人高士芳代表分配取得應有部分四分之一所有權，訴外人高士芳已死亡，自應將該四分之一應有部分所有權由原告三人繼承，被告高清溪、曾芳梅、高秀子等抗辯訴外人高士芳已死亡，系爭遺囑就系爭3筆土地遺贈予訴外人高士芳應有部分各四分之一所有權即屬無效，而應由全體繼承人繼承並不可採。

㈢、故原告三人既因繼承已取得系爭3筆土地應有部分各四分之一所有權，且係於繼承登記前即已取得所有權，依民法第759條規定，僅係非經登記不得處分其物權而已，今系爭3筆土地由被繼承人全體繼承即由兩造登記為公同共有，該登記與系爭遺囑指示之繼承方法有違應屬無效，則因繼承取得系爭3筆土地之繼承權人即原告三人請求被告塗銷該公同共有登記，即屬有據而應准許。

六、綜上所述，原告三人主張被繼承人依遺囑為兼有應繼分之指定及定遺產分割之方法，將系爭3筆土地分配予三子高順德一房，因代表辦理繼承登記之人即訴外人高士芳已死亡，應由原告三人繼承既屬可採，則其三人依遺囑及繼承之法律關係，請求被告應將系爭3筆土地權利範圍各四分之一之公同共有登記塗銷，並由原告三人登記為公同共有，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審核結果均與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

八、依家事事件法第51條，民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
家事法庭 法 官 李秋瑩
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 1 月 9 日
書 記 官 陳慶昀