臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,建,9,20140521,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度建字第9號
原 告 森榮營造有限公司
法定代理人 楊芳銘
訴訟代理人 林世勳律師
複代理人 黃毓棋律師
被 告 嘉義縣布袋鎮公所
法定代理人 蔡坤彬
訴訟代理人 方智賢
李聖培
上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新台幣壹仟肆佰陸拾伍萬柒仟伍佰肆拾壹元，其中新台幣壹仟貳佰拾陸拾玖萬伍仟壹佰壹拾捌元，自民國九十九年十月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，其餘新台幣壹佰玖拾陸萬貳仟肆佰貳拾參元，自民國一○○年十月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔十分之一，餘由被告負擔。

本判決第一項於原告以新台幣肆佰捌拾捌萬伍仟捌佰肆拾柒元為被告供擔保後，得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。

原告起訴時原聲明第一項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）15,879,530元，及自民國99年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

」，嗣於103年5月7日言詞辯論庭中，變更第一項聲明為：「被告應給付原告14,657,541元，及自99年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」

，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）原告承攬被告發包之「龍宮溪排水系統（大寮地區）–東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」（下稱系爭工程），並於97年7月7日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），決標金額為6,152萬元，開工日期為97年7月11日，工期為395日曆天。

惟系爭工程自開工後，迭經被告因變更設計及用地取得等非可歸責於原告之因素，造成要徑作業受阻，致原告停工及展延工期天數合計406天（按原證17），其說明如下： 1、因被告未完成土地徵收作業，致原告無法進行施作，自97年7月14日起至同年11月16日辦理停工，不計工期95天（嘉布鎮建字第0000000000號函）。

2、復因土地徵收程序及辦理變更設計，致原告無法進場施作，自98年8月5日至99年2月21日辦理停工，合計201天（嘉布鎮建字第0000000000號函）；

並因被告進行變更設計工程追加之原因，展延工期80天（嘉布鎮建字第0000000000號函）。

3、再因被告於99年8月17日辦理變更設計，監造單位提送修正施工進度表等資料，致原告無法施作，核算展延工期合計30天（嘉布鎮建字第0000000000號函）。

4、系爭工程中有關蜂巢格網工項部分（包括蜂巢格網、護坡、路緣石等），原告於履約全程完全均依被告之指示，全力配合施作，並管制依工程預定進度完成系爭工程，因此，原告遂有於98年3月19日完成第一次估驗、同年5月27日完成第二次估驗、同年7月30日完成第三次估驗等作業，其中有關植生蜂巢格網於第二次估驗時已完成2875/7310，並於第三次估驗時已全數完成施作，然卻於同年8月8日莫拉克颱風侵襲時，因不可歸責於原告之事由而遭沖毀。

（二）又原告依被告於98年12月22日召集莫拉克風災受創會時之指示：「請承包商先行辦理護坡及路線緣石修護後，另再續辦餘項變更設計。」

，進行系爭工程有關蜂巢格網之修復。

系爭工程全案於99年9月14日申報完工，經被告確認後，並於同年9月30日完成驗收，然被告因是時尚未完成第三次變更設計，竟於同年12月1日來函表示：「…不符竣工後辦理變更設計規定，…有關本工程爭議部分請依工程契約及採購法相關規定辦理」。

然查，系爭工程業經被告確認竣工，卻僅辦理部分驗收，對於系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項，經原告於99年12月29日函請被告辦理原允諾變更設計追加部分之驗收，惟被告卻於100年1月19日拒絕，且因被告遲未辦理結算付款，原告遂於100年11月23日催促被告辦理結算付款，被告始於同年12月辦理結算，然卻仍未同意給付系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項之價金，致原告權益受有損害，因此，原告於同年12月19日函文表示爭議部分另行申請調解之意。

系爭工程案經行政院公共工程委員會調解後，仍無法作成調解方案，而調解不成，此有公共工程委員會101年11月22日工程訴字第00000000000號函檢送之調解不成立證明書可稽。

綜上，系爭工程有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加工項，被告故意延宕至今尚未辦理變更設計，亦未同意驗收，致原告無從請求給付相對之工程款。

（三）承上所述，原告請求被告給付如下所列之項目及金額： 1、系爭工程有關蜂巢格網工項部分之工程款4,644,252元。

原告業已完成系爭工程，惟被告對於系爭工程有關蜂巢格網工項部分之工程款4,644,252元，迄今尚不同意驗收，故意使付款條件不成就，致原告無從請求給付：(1)系爭工程有關滯洪池護坡工程之植生蜂巢格網工項，原 告於98年7月30日已全數完成施作，有第二次及第三次估 驗明細表可稽，並提出被告於99年3月4日「莫拉克水災 損壞滯洪池護坡承包商自付修復會勘紀錄」，其中明載 ：「結論：現場勘驗莫拉克水災滯洪池護坡損壞，承包 商確實依照縣府98年12月25日府水利字第000000000號函 會勘結論，自費完成修護。

並依結論陳報辦理第三次滯 洪池護坡工程變更，以杜絕日爾後汛期，颱風豪大雨時 再度遭受破壞浪費國家資源，並可達到防洪之效果有效 保護居民財產安全。」

，業已明載被告與原告、嘉義縣 政府人員、設計監造單位人員至現場會勘，並確認原告 已完成修復，足資佐證原告已修復完畢。

且依莫拉克風 災後，工程受損情形照片及目前系爭工程照片，二者比 對即可知，原告確實有修復之事實。

(2)99年8月8日莫拉克颱風來襲對上揭工項並未造成損壞， 然被告因考量大寮地區淹水嚴重，立即指示安裝數部0.3 CMS移動式抽水機將村落積水直接抽入蓄洪池，以紓解水 患；

於當時，原告已表示異議：「本工程屬自然生態工 法，恐無法抵擋抽水機排水之衝力」，惟被告以人民生 命財產優先之理由拒絕，而造成滯洪池護坡及路緣石， 遭移動式抽水機排水嚴重衝擊導致崩塌損壞。

在原告完 成系爭蜂巢格網工項後，造成損壞，乃緣於被告之特殊 考量，此乃不可歸責於原告，要屬可歸責被告；

然被告 卻以：「依審計室審查意見係屬天災保險賠償範圍，於 決算時確實扣除不予計價」為由，而於結算驗收證明書 逕行扣除4,644,252元。

(3)惟查，造成蜂巢格網工項遭沖毀，係肇因於被告之指示 ，要屬人為因素，非屬天災，此為保險公司所肯認，而 不同意理賠，是以，被告於結算時逕行扣減植生蜂巢格 網工項之4,644,252元，顯無理由，原告依契約之約定請 求給付該工項應合法有理由。

(4)況依政府採購法第71條第1項規定：「機關辦理工、財務 採購，應限期辦理驗收並得辦理部分驗收。」

，及同法 施行細則第92條第1、2項規定：「廠商應於工程預定竣 工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機 關。

除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之 日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨 樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；

廠商未依機 關通知派代表參加者，仍得予確定。」

，及「工程竣工 後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內 ，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料 ，送請機關審核。

有初驗程序者，機關應於收受全部資 料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。」

，及 同法施行細則第93、94條規定：「採購之驗收，有初驗 程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於 二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」

，及「採購之 驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於 接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦 理驗收，並作成驗收紀錄。」

，因此被告負有於期限內 驗收之義務，惟其一再遲延驗收。

再依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正 當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。」

，所 謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作 為亦包括在內。

經查，被告一再拒絕給付之理由，乃以 其內部尚未辦理變更設計或驗收手續云云，系爭工程雖 已竣工在案，對於蜂巢格網工項部分，迄今仍拒絕驗收 ，顯係被告以不正當之行為阻止條件成就，應視為條件 已成就。

2、系爭工程有關鋼筋網加鋪混凝土坡面工項部分之工程款3,183,710元。

原告業已完成系爭工程，惟被告對於系爭工程有關鋼筋網加鋪混凝土坡面工項部分之工程款為3,183,710元，迄今尚不同意驗收，故意使付款條件不成就，致原告無從請求給付：(1)有關鋼筋網加鋪混凝土坡面之工項，乃為系爭工程之工 項以外，原告係依被告之指示進行追加（如原證12、21 、22、23等），況且依系爭契約第20條規定，已賦予被 告契約變更之權利，而原告乃有服從被告之指示據以施 作之義務，合先敘明。

(2)被告於99年1月11日向嘉義縣政府呈報第三次辦理工程變 更追加預算書，及其工程第三次變更設計說明書文：「 本工程滯洪池坡面形式，設計以1：2（V：H）緩坡配合 植生蜂巢格網保護滯洪池坡面。

完成後適逢颱風來襲， 因配合縣府指示超時起動抽水馬達造成坡面破壞，究其 原因係工址承受較大的降雨洪流，且在坡面植生未完整 攀附形成保護下，加上當地土壤（本工程填挖平均）含 沙質性土壤較多，雖經初步輾壓，在含水量增加的情形 下仍舊造成坡面破壞，又本工程完成後發現下水位高（ 常水位高），植生無法生長，又加上抽水後冬天東北季 風吹襲產生坡浪，使原本穩定邊坡產生破壞，為解決上 述成因所造成的破壞，擬以鋼筋網加鋪混凝土坡面工保 護，以混凝土配合鋼筋網的強度形成坡面保護面，抵抗 尖峰水量於滯洪池內翻滾滔刷，以符實需」，其意旨為 辦理第三次變更設計甚明。

(3)查，「因定作人非正式口頭或書面指示，而使承攬人履 行與契約原定不相同之工作，使契約原定工程形成變更 ，進而使承攬人有權要求合理補償」，此係工程實務所 謂之「擬制變更」。

系爭工程有關鋼筋網加鋪混凝土坡 面之工項，被告雖未依程序完成變更設計，然其於98年 12月22日之指示：「請承商先行辦理…，另再續辦餘項 變更設計」，已明白變更施作，故雖未完成變更設計之 程序，卻已生有變更追加之效果。

且被告於第三次變更 設計說明書中，明示：「以鋼筋網加鋪混凝土坡面工保 護，以混凝土配合鋼筋網的強度形成邊坡保護面」，顯 係要求將契約之原定工作加以改變。

(4)今原告已依被告之指示，完成追加工程之施作，被告自 應給付相對工程價金，以符誠信原則，然被告因其變更 設計未能於工程竣工前完成，而以「不符竣工後辦理變 更設計規定」為由，拒絕給付價金，殊不知縱使變更其 設計未完備，實亦有擬制變更之適用；

況且被告一再拒 絕完成變更設計，並進行驗收，亦屬民法第101條以不正 當行為阻止條件成就，視為條件已成就。

再者，申請人 已依他造當事人之指示完成施作，不論他造當事人是否 已完成變更設計，其並不影響申請人增加成本及他造當 事人已受領給付之事實，是以，本諸誠信原則及擬制變 更原則，他造當事人自應付工程追加之有關費用計3,183 ,710元。

3、被告停工展延工期而增加原告之必要費用部分共4,867,156元。

(1)系爭契約第21條第10項明文：「因非可歸責於廠商之情 形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因 此而增加之必要費用，並應視情形酌予延長履約期限。

…」。

(2)系爭工程因被告遲未能完成土地徵收之協力義務，及一 再變更設計等不可歸責於原告之事由，延展工期共計406 天，如前所述，致原告因此增加相關必要費用之支出， 依上揭契約條款規定，被告自當補償原告因展延而增加 之必要費用。

(3)系爭契約對於第21條第10項第1款之「必要費用」並無定 義，而查工程實務上，就展延工期費用之計算不外採比 例法或實際費用法，前者係以原合約與時間相關等一式 計價項目為基礎，除以原訂工期求得平均每日費用，再 乘上展延工期之日數而得費用數額，後者則由廠商檢附 展延工期期間之實支憑證核實向業主請款。

經查，系爭 契約就「包商管理費」係採一式計價方式，原告本無需 再提出其支出費用之明細，是故本件應採比例法計算因 停工而展延履約期限之必要費用為客觀妥適。

(4)按承攬報酬之主要雖可分為直接之工、料費，及間接之 各項費用成本，惟不論係直接或間接成本，一般而言， 均難謂與工期長短無密切之關聯。

又依一般工程實務「 包商管理費」內容含：人員薪資、印花稅、合約製作費 、差旅費、車資、郵資、油資、文具費、影印費及必要 行政雜支…等，且屬必要費用。

又如依中央政府各機關 工程管理費支用要點第3點規定，工程管理費之支用項目 則至少包括工作人員差旅、趕工加班、誤餐及因公傷亡 之醫藥、慰問等費用；

因工程需要，聘請臨時專門技術 人員或僱用臨時監工、技工、雜工人員等人事費用；

工 程所需文具紙張、郵電、印刷、水電、茶水、攝（錄） 影及照片等費用；

工棚費、工地租金及工地臨時租用辦 公處所等所需設備之租金；

工程車輛之修護、油料及租 用費用；

工地所需儀器及設備之購置、修護及租用費用 ；

建築證照費、工程圖說、公告、登報、評鑑及檢驗等 費用；

工程開辦、協調、宣導、民俗、委託律師、訴訟 、法律顧問、異議申訴、履約調解及工程爭議之仲裁等 所需費用；

特殊支援慰勞費用；

工程獎金；

其他工程管 理所必需之費用。

足認系爭工程所列之「包商管理費」 與其他成本費用一般，會隨諸工期之展延而有所增加， 是原告於系爭工程展延工期期間既對其「包商管理費」 有所支出，自得主張依系爭契約第21條第10項第1款請求 被告支付「包商管理費」，自為可採。

(5)又停工期間，基於工地安全考量，仍應有部分工作人員 及機具留守，原告為管理維護工地、材料、機具等仍應 支出「勞工安全衛生管理費」及「品質管理作業費」， 原告請求此二項目之費用，應屬合理；

且勞工安全衛生 管理費係維持工地現場所必要，為符合法律規定之要求 ，於系爭工程展延工期期間仍應辦理，故認此費用應按 系爭契約所列之勞工安全衛生管理費金額比例計算。

(6)依前所述，原告得請求406日曆天之必要費用。

查系爭契 約約定之工期為395日曆天，被告停工展延406日曆天， 增加約406/395＝1.027848倍之日曆天；

再查，依系爭契 約之結算明細總表所載者，必要費用含第四項勞工安全 衛生費用174,383元、第五項工程品質管理費314,065元 、第六項工程保險費539,597元、第八項包商管理費3,70 7,243元，合計4,735,288元【計算式：174,383元＋314, 065元＋539,597元＋3,707,243元＝4,735,288元】。

是 原告就此得請求4,867,156元【計算式：4,735,288元× 1.027848＝4,867,156元】。

4、系爭工程之保固期業已屆至，原告得請求被告返還保固保證金1,962,423元。

(1)系爭契約第14條第2項第4款規定：「保固保證金：保證 承包商履行保固責任。

廠商應於履約標的完成驗收付款 前，除特殊結構另訂保固期限外，繳納本工程結算金額 （不含供給材料費）3%之保固保證金。

保固保證金可以 剩餘未領回之履約保證及保留款抵付。

不足或多餘之款 項按主辦機關規定辦理。

保固保證金期間為自工程驗收 合格之日起，迄工程契約規定保固期滿，工程人員簽發 保固合格通知日止。」

；

又系爭契約第16條第1項規定： 「保固期：本工程自全部完工驗收合格日之日起，由廠 商保固1年。」

。

(2)經查，原告已繳納保固保證金，其金額為1,962,423元， 有嘉義縣布袋鎮農會代理公庫送款憑單、高雄銀行建國 分行之定期存款單、定期存款單質權設定申請書及設定 覆函；

又查，被告於99年10月13日時，對於系爭工程中 除有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加 工項以外部分故意不驗收外，其餘者業已驗收完畢在案 ，保固期乃自驗收後99年10月13日起算1年於100年10月 13日之後即已屆至。

因此，系爭工程業已逾保固期甚為 明顯，原告自得依系爭契約約定請求被告返還保固保證 金。

5、綜上，原告請求被告給付共計14,657,541元【計算式：4,644,252元＋3,183,710元＋4,867,156元＋1,962,423元＝14,657,541元】。

（四）就行政院公共工程委員會103年3月4日工程鑑字第00000000000號函，檢送工程技術鑑定委員會鑑定書內容（下稱鑑定書），表示意見如下： 1、蜂巢格網部分：(1) 鑑定書略載：「一、原告即森榮營造有限公司主張之蜂巢格網工程因天災毀損，依據兩造之契約，此項損失應由原告或被告負擔？又保險公司因未達自負額而不理賠，依據兩造之契約，被告即嘉義縣布袋鎮公所是否仍有給付工程款新臺幣4,644,252 元之義務？」，「本會意見：依系爭工程契約第13條第5項及第12項規定，蜂巢格網工程因天災毀損之損失應由乙方負擔。

災損後，乙方必須自行修行『蜂巢格網工項』，經完工驗收合格始得請求計價，但乙方未提出『蜂巢格網工項』修復之證據，無法判定乙方已完成修復『蜂巢格網』，甲方自無給付『蜂巢格網工項』4,644,252 元之義務（詳案情分析一）。」

。

(2) 然此部分，原告是否已修復，固因資料遺失，未為提出修復資料，然尚得由公正專業第三人至現場勘查佐以鑽心方式並測量方式得知「蜂巢格網」是否已經修復完成及範圍、數量。

2、工程展延期間增加必要費用部分：(1)鑑定書略載：「二、關於工程展延436 天，依據兩造之 契約，原告是否請求增加必要費用6,089,145 元？」， 「本會意見：就工程實務上，建議乙方依系爭工程契約 第21條第10項規定提出非因變更設計之展延及不計工期 期間之實際支出憑證，向甲方申請給付，經甲方審核後 ，核實給付（詳案情分析二）。」

。

(2)有關展延工期費用之計算，依司法實務見解不一，有採 取比例法、實支實報法計算。

惟多採取比例法，因實支 實報法方式需逐一針對各項憑證單據，將耗費相當時間 ，因此越來越多之爭議案例乃捨棄繁雜之單據採證方式 ，而採用比例法來計算延長工期之管理費，即以契約約 定之管理費除以原施工日期，得出每日之管理費，再乘 以展延工期之日數。

且查系爭契約對於第21條第10項第1款之「必要費用」並無定義，而查工程實務上，就展延 工期費用之計算不外採比例法或實際費用法，前者係以 原合約與時間相關等一式計價項目為基礎，除以原訂工 期求得平均每日費用，再乘上展延工期之日數而得費用 數額，後者則由廠商檢附展延工期期間之實支憑證核實 向業主請款。

經查，系爭契約就「包商管理費」係採一 式計價方式，原告本無需再提出其支出費用之明細，是 故本件應採比例法計算因停工而展延履約期限之必要費 用為客觀妥適。

(3)另依民事訴訟法第222條第2項規定：「當事人已證明 受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法 院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」

，且查， 於停工期間展延工期而增加必要費用，其已造成原告之 損害，鑑定書亦有明示，至於其損害賠償數額，縱有（ 假設語）舉證不足者，法官仍得審酌一切情況，定其數 額。

3、鋼筋網加鋪混凝土坡面工程請求工程款部分：(1)鑑定書略載：「三、鋼筋網加鋪混凝土坡面工程，被告 已書面同意變更設計，惟兩造尚未訂立契約而原告已施 作完畢，得否請求工程款新臺幣3,883,710 元？」，「 本會意見：甲方（即被告）在工程竣工前自始均瞭解需 變更追加『鋼筋混凝土坡面工項』，雖未能於竣工前完 成變更設計議約程序，但實際上由兩造公文往來顯示在 竣工前已辦理中，更有施作完成之照片等佐證資料，故 針對『鋼筋混凝土坡面工項』建議依契約第20條第3項 之規定辦理（詳案情分析三）。」

。

(2)此部分鑑定書內容，謹表示同意，被告應辦理變更設計 ，並給付原告所請求之3,883,710元。

4、請求返還保證金部分：(1)鑑定書略載：「四、保固期後是否仍需確認無損害，原 告方得請求返還保證金新臺幣1,962,423 元？」，「本 會意見：工程完工經驗收合格之日起，由廠商保固1 年 ，保固期滿若未發現瑕疵，亦無解決事項，甲方當依乙 方之請求返還保固保證金1,962,423 元（詳案情分析四 ）。」

。

(2)此部分鑑定書內容，謹表示同意。

（五）對被告抗辯所為之陳述： 1、被告所提出反駁原告之證據，不外乎審計部臺灣省嘉義縣審計室對於符合審計法等事宜之函文，及法務部調查局嘉義縣調查站因調查案件需要而請求被告提供資料之函文，此要與原告是否得請求系爭工程之工程款等權利無關，尚難遽以作為抗辯之理由。

2、關於蜂巢格網工項部分：(1)被告稱蜂巢格網部分是否存在，或處於施工當下之狀態 ，未見證明云云，惟查，系爭工程有關滯洪池護坡工程 之植生蜂巢格網工項，原告於98年7月30日已全數完成施 作，有第2次及第3次估驗明細表可稽，是以，被告所稱 云云自難採信。

(2)且依系爭契約第12條第2項規定：「驗收前遇颱風、地震 、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後 ，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關 派員會勘。

其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責 者，機關得按實際需要展延履約期限。

其屬契約所載不 保範圍者，機關得視下列情形補償廠商損失：1.廠商已 完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單 價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給 之材料，仍得由機關核實供給之。」

，於99年8月8日莫 拉克颱風來襲對上揭工項並未直接造成損壞，然被告因 考量大寮地區淹水嚴重，立即指示安裝10數部0.3CMS移 動式抽水機將村落積水直接抽入蓄洪池，以紓解水患， 此亦為被告所不否認；

由於抽水機強力衝擊，導致蜂巢 格網所護坡流失，及路緣石受損，因此，被告爭執系爭 工程所受損害，與其使用抽水機之行為無因果關係，顯 然為辯詞而已，洵無依據。

(3)在原告完成系爭蜂巢格網工項後，造成損壞，乃緣於被 告之特殊考量，此乃不可歸責於原告，要屬可歸責被告 之事由；

且造成蜂巢格網工項遭沖毀，係肇因於被告之 指示，要屬人為因素，非屬天災，此為保險公司所肯認 ，而不同意理賠，然被告卻以：「依審計室審查意見係 屬天災保險賠償範圍，於決算時確實扣除不予計價」為 由，而於結算驗收證明書逕行扣除4,644,252元，而稱原 告未提出保險公司不理賠之調查報告云云，顯然有所誤 會。

(4)有關系爭工程之營造綜合保險，乃由明台產物保險股份 有限公司承保，該保險公司不予理賠之理由，乃因損失 未達保單自負額標準，亦即為保險所載不保範圍；

惟， 被告對於原告已完成之工作，尚不因此排除其驗收之義 務及給付之義務。

況且，依系爭契約第12條第2項規定， 對於88莫拉克颱風不可抗力因素，及可歸責於被告准許 使用抽水機所造成之損害，原告已盡防範之責，因此， 被告應負給付之義務。

3、關於鋼筋網加鋪混凝土坡面工項部分：(1)系爭工程有關鋼筋網加鋪混凝土坡面之工項，被告雖未 依程序完成變更設計，然其於98年12月22日之指示：「 請承商先行辦理…，另再續辦變更設計」，已明白變更 施作，故雖未完成變更設計之程序，卻已生有變更追加 之效果。

(2)被告於99年1月11日向嘉義縣政府呈報第三次辦理工程變 更追加預算書，及其工程第三次變更設計說明書文：「 ……為解決上述成因所造成的破壞，擬以鋼筋網加鋪混 凝土坡面工保護，以混凝土配合鋼筋網的強度形成坡面 保護面，抵抗尖峰水量於滯洪池內翻滾滔刷，以符實需 」，其意旨為辦理第三次變更設計甚明。

(3)被告於99年11月提出之「布袋鎮公所第三次變更設計追 加預算協定書」，由該第三次變更設計追加預算協定書 ，可資佐證有關鋼筋網加鋪混凝土坡面之工項，乃為系 爭工程之工項以外，原告係依被告之指示進行追加。

況 且，被告於100年1月31日嘉布鎮建字第0000000000號函 通知設計監造單位，併副知原告時，其函文內容略載： 「說明：三、有關『鋼筋混凝土坡面工』修護滯洪池坡 面乙節，係因『鋼筋混凝土坡面工』已完成變更設計， 請依契約規定核實給付；

…」，由此可知，被告對於系 爭鋼筋網加鋪混凝土坡面之工項，乃已為同意變更設計 ，且通知設計監造單位，豈有臨訟之際，否認指示原告 施作，及以未完成變更設計為由拒絕給付費用，被告之 抗辯洵為無據。

再者，被告對於其公務員曾為之明確指 示，均未否認。

是故，尚難謂原告已施作部分，不得請 求給付工程款。

(4)至於被告稱會勘紀錄中「另再續辦變更設計」，意指廠 商應提出變更設計之計畫並完成變更設計之程序云云， 然而被告顯有所誤解，其一，系爭契約中有權進行變更 設計者，乃為業主即被告，原告並無變更設計之權限， 然被告對於變更設計程序之踐行，卻怠於進行，縱此， 尚不得因此即謂原告不得請求該工項之報酬；

其二，被 告對於已明確指示原告進行系爭工程以外之工項，不論 被告是否完成變更設計程序，依誠信原則，及民法第491條規定：「如依情形，非受報酬即不為完成其工作者， 視為允與報酬。」

，故被告仍應給付原告相關報酬。

(5)被告自98年12月22日會勘紀錄中載明辦理變更設計以來 ，至99年11月製作成第三次變更設計追加預算協定書， 復於100年1月31日始完成變更設計，已經延宕1年有餘；

且迄今，被告仍未依變更設計予以驗收，可見被告行政 怠惰情形之嚴重。

(6)被告稱本件並無民法第101條之適用云云，應有所誤解， 謹再說明如下：1.依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就。」

。

所謂以不正當行為阻其條件之成就，不僅指作為，即不作為亦包括在內。

2.又依政府採購法第71條第1項，及同法施行細則第92條第1、2項、施行細則第93、94條等相關規定，被告負有於期限內驗收之義務，惟其一再遲延驗收。

而驗收乃為給付工程款之條件，該條件成就，被告即負給付之義務，而受不利益。

3.經查，被告一再拒絕給付之理由，乃以其內部尚未辦理變更設計或驗收手續云云，系爭工程雖已竣工在案，對於蜂巢格網工項部分，及鋼筋網加鋪混凝土坡面等工項，迄今仍拒絕驗收，顯係被告以不正當之行為阻止條件成就，應視為條件已成就。

4.審計室之函文乃對於被告是否符合審計法之規定，而提出相關之詢問，尚與原告依據系爭契約及民法規定請求工程無關，是故，被告不得據以作為抗辯之依據。

(7)被告復以原告未舉證系爭契約已經擬制變更云云，惟查 ，原告於起訴狀就有關蜂巢格網工項及鋼筋網加鋪混凝 土坡面工項部分之請求內容，已詳為說明，並逐一列出 證據，而被告一再以審計室及法務調查局等無關工程款 請求權之函文，作為抗辯而已，並無可採。

4、關於停工、展延工期增加之必要費用部分：(1)原告已明白表示請求之依據為系爭契約第21條第10項， 且該部分費用並未變更追加予原告，被告主張有者，應 舉證證明之。

被告所抗辯稱無至現場施作並無相關成本 支出云云，顯有誤解系爭契約之約定。

(2)被告稱必要費用為一式給付，不論工期如何延長皆不影 響給付之總額云云，顯然與系爭契約前揭規定不符，被 告所稱者，洵無所據。

(3)被告抗辯延展工期已補償原告5,033,215元云云，惟係因 系爭工程金額原本為6,152萬元，後來追加為6,700萬元 ，所以該部分是追加工程的費用，並不是延展工期的費 用。

5、關於保固保證金部分：(1)系爭工程並無需原告負責解決之事項，並為請求返還該 保固金之意思表示。

且查，被告既未提出保固期屆滿， 需由原告應負責之損壞，亦未舉證有損壞存在之事實， 是故，原告請求返還保固金，自屬有理由。

(2)被告就此部分所主張者，乃援引系爭契約第13條第3項第4款規定，認為保固保證金乃無息退還云云。

惟查，原告 並未請求被告計算自存入該筆保固保證金之日起計算之 利息；

其次，被告於99年10月13日時，對於系爭工程中 除有關蜂巢格網工項，及鋼筋網加鋪混凝土坡面之追加 工項以外部分故意不驗收外，其餘者業已驗收完畢在案 ，保固期乃於100年10月13日之後，即已屆至。

因此，系 爭工程業已逾保固期甚為明顯，原告自得依系爭契約約 定請求被告返還保固保證金。

雙方對於保固保證金之返 還訂有期限，被告未依期限返還自應負遲延給付之損害 賠償，即遲延利息。

（六）並聲明：1.被告應給付原告14,657,541元，及自99年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

2.訴訟費用由被告負擔。

3.原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告則以：

（一）關於蜂巢格網之損壞，事實上屬天災造成，牽涉承攬契約之危險負擔問題： 1、有關蜂巢格網工項部分，當時蜂巢格網是否已經存在或處於施工當下之狀態，未見任何證明。

退步而言，縱原告所述「曾經完工而後損壞」等語為事實，其損壞也是基於天災，未有相關證據顯示是因加設移動式抽水機致災，固仍應由保險相關理賠，其與被告無關。

原告主張蜂巢格網曾施作完成，因可歸責於被告之事由而損壞，惟依其陳述，原告應對其有請求給付工程款權利之權利發生事由（也就是可歸責於被告之債務不履行）負證明責任。

然原告迄未提出任何證明，亦遲遲不肯提出監工日報表或是當時原告投保之保險公司證明其已出險的相關文件，該出險文件若能提出，文件內應有記載保險事故發生之真正原因，若無法證明屬人為，則應為天災造成。

2、承上所述，該蜂巢格網縱使如同原告所主張，曾經施作完成，然因其係遭天災沖毀，屬於承攬物交付前發生不可歸責於雙方當事人之事由致工作物毀損滅失，應由承攬人承擔價金危險。

（二）原告主張99年9月15日原告申報竣工後，被告對於系爭工程於同年9月30日「全部」驗收完畢，本應給付工程款，此時卻故意先變更設計，爾後再對變更設計之部分應驗收而不驗收，藉以拖延給付工程款項云云，非屬事實： 1、驗收部分：原告申報竣工後，被告派員前往辦理驗收，然系爭工程因蜂巢格網未施作完成而無法通過驗收，故只能做部分之驗收，當然不能給付工程款。

2、變更設計部分：原告既然已經申報竣工，被告不願同意廠商再為變更設計，故被告當時確有拒絕其第三次變更設計之申請，自然亦不生再度驗收之問題。

3、且依據兩造之系爭契約第5條第1項第2款，雙方約定工程款項係為補助款，於上級政府核撥後方可辦理支付。

系爭款項尚未核撥入所，故原告聲明以及損害賠償之起算點均無理由。

（三）關於蜂巢格網工項之工程款部分： 1、莫拉克颱風期間布袋鎮公所確實有裝設數部0.3CMC移動式抽水機紓解水患，惟移動式抽水機裝設與否和蜂巢格網工項損壞間並無因果關係，若原告認蜂巢格網之損壞係因可歸責於被告之人為因素，則應就廠商已確實履行之事實提出保險公司不理賠之調查報告或其他資料證明。

故原告所述蜂巢格網遭排水機衝擊致損毀非屬事實，應屬天災所致，如前所述。

2、原告主張訴訟標的為民法第505條之承攬人報酬請求權及損害賠償，其主張之攻擊方法依民法第234條之可歸責於債權人之給付遲延，該攻擊方法對於訴訟標的而言為權利發生之事由（亦即若有該事由即有請求給付工程款權利），依法律要件分類說應由主張權利存在之人（即原告）負證明之責，然自始至終原告均無提出相關證據以實其說。

3、原告質疑被告為何扣減應給付之款項，此一問題在審計室99年7月30日函復被告（審嘉縣三字第0000000000號函）說明三中有提及，節引如下：「原通知請查明處理事項二有關滯洪池『植生蜂巢格網護坡』損壞保險公司不理賠原委，及有無依因承商未依契約規定辦理保險事宜所致。

據復：由承商自負相關工程損壞修復經費並未列入第3次變更設計。

核復如下：（一）按工程契約第13條第5項規定每一事故之自負額上限12萬元，然依據來文附件明台產物保險單略以：『保險標的及保險金額……營造工程財務損失險，天災：損失之20%，至少500萬，其他：100萬』顯示，承商辦理營造綜合保險投保內容不符契約規定。

（二）『植生蜂巢格網護坡』承商自負工程損壞修復經費一節，依據附件照片（修復中及修復後）均無法明視承商有重新鋪設『植生蜂巢格網』情形……。

（三）第3次變更設計於『植生蜂巢格網護坡』上再耗費392萬餘元鋪設『鋼筋混凝土坡面工』，造成464萬餘元之『植生蜂巢格網護坡』浪費且無效用，顯欠合理，請查明未直接變更施作『鋼筋混凝土坡面工』之原委，並檢討設計單位有無設計不當之疏失責任。」

，可見原告根本未施工完成，亦不可能驗收通過，被告當然不予給付工程款。

且原告提及保險公司認為蜂巢格網遭沖毀係因人為因素非屬天災，不同意理賠，惟經查相關資料均未有保險公司不同意理賠之原因的相關文件。

保險公司不同意理賠，究係因原告未依契約規定投保，或確因人為因素致禍，實應請原告提出相關佐證資料，以釐清相關責任。

且依保險法第29條，其事故既非因要保人（即原告）之故意，為何保險公司不願理賠？是否因其在自負額度之內？就此問題，原告應盡其協力釐清真相之義務。

4、依保險公司出險通知單結論所示，保險免賠係因被保險人即原告簽具放棄書且損失未達保險單所載自負額標準，換言之，係保單自負額過高導致保險無法理賠，豈可向被告申請給付。

5、原告提及99年3月4日「莫拉克水災損壞滯洪池護波承包商自付修復會勘紀錄」雖有結論述及滯洪池護坡損壞，原告確實依照縣府98年12月25日府水利字第000000000號函會勘結論，自費完成修護，惟此份文件並無會勘主辦機關發文資料佐證，且相關照片僅有「工程受創損壞照片」及「工程完成照片（鋼筋網加鋪混凝土坡面）」，完全無提及「蜂巢格網修復照片」，故仍無法佐證蜂巢格網已完全修復。

惟若當時原告確如會勘紀錄將蜂巢格網修復，則原告實應提供當時修復照片（蜂巢格網）及當時施工日報表以為佐證。

若相關蜂巢格網未先行修復而直接以鋼筋網加鋪混凝土坡面修復，則蜂巢格網部分仍應以天災所致向保險公司申請理賠，倘原告認為蜂巢格網係因政府機關架設移動式抽水機等人為因素導致保險公司不予理賠，則原告實應提供保險公司不予理賠相關佐証資料，而非以原告一只文書証明。

另原告提及莫拉克風災當時曾表示異議：「本工程屬自然生態工法，恐無法抵擋抽水機排水之衝力」，應由原告提出當時異議之佐證資料，而非以相隔約2個月後之單方公文佐證。

6、然依行政院公共工程委員會103 年3 月4 日工程鑑字第00000000000 號函鑑定書鑑定意見一：依系爭契約第13條第5項及第12項規定，蜂巢格網工程因天災毀損之損失應由乙方（即原告）負擔。

災損後，乙方必須自行修復「蜂巢格網工項」，經完工驗收合格始得請求計價，但乙方未提出「蜂巢格網工項」修復之證據，無法判定乙方已完成修復「蜂巢格網」，甲方自無給付「蜂巢格網工項」4,644,252元之義務。

7、至於民法第101條之規定於系爭案件雖可主張，但無意義，因雙方之契約仍需遵守政府採購法之規定，於未驗收通過前不能付款，與民法第101條之條件是純粹出於當事人之約定有間，否則若行政機關故意不辦理驗收，讓工程自動視為通過，當非政府採購法為顧及公共工程和勞務之品質而以特別法型態規範私法契約之本意。

故原告於適用法條上似有誤會。

（四）關於鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款部分： 1、原告援引所謂「擬制變更」之理論，並未使舉證責任有所轉換，仍應由原告主張系爭契約已經擬制變更：(1)英美法上所謂擬制變更理論，係指定作人以非正式之方 式變更承攬契約之指示時，應視該契約已經變更。

然此 觀念本質實為證據問題，因為非正式之方式未能留下紀 錄，故雙方於權利義務之舉證上即易生疑義。

然工程契 約之完工應由債務人即承攬人負舉證之責，故其已經依 據更改過後的契約條款確實履行等事實，亦應由原告負 舉證之責。

因此原告需舉證系爭契約條款曾經變更之事 實。

(2)原告於植生蜂巢格網護坡上擅自加鋪契約所無約定之混 凝土坡面之追加工項部分（即廠商自稱之第三次變更設 計）從未完成雙方達成契約合意之動作，換言之，第三 次變更設計並未完成相關必要程序，承包商係根據契約 中何條款進場施作？既然鋼筋網加鋪混擬土坡面之追加 工項乙節從未經雙方簽訂契約，被告自無理由針對系爭 工項驗收，亦無理由給付相關工程款項。

如同前述嘉義 縣審計室審嘉縣三字第0000000000號函提及「……第3次 變更設計於植生蜂巢格網護坡上再耗費392萬餘元鋪設『 鋼筋混凝土坡面工』造成464萬餘元之『植生蜂巢格網護 坡』浪費且無效用，顯欠合理。」

，以及被告於100年7 月4日嘉布鎮建字第0000000000號函回覆法務部調查局嘉 義縣調查站100年5月13日義肅字第00000000000號函及其 所附之前述嘉義縣審計室99年7月30日審嘉縣三字第0000 000000號函可知。

(3)另查嘉義縣政府98年12月25日府水利字第0000000000號 函，該會議紀錄僅指示辦理護坡及路緣石修護，至於會 勘紀錄中所提及「…修復後，另再續辦餘項變更設計」 及被告以99年1月11日嘉布鎮建字第0000000000號發予嘉 義縣政府水利處之公函，其時間點均在99年9月15日申報 竣工前，故當時尚有變更設計之可能，故將之列為討論 事項；

惟於被告尚未同意變更設計前，原告已經報竣工 ，而第三次變更設計亦隨之不能進行程序，契約因此未 變更。

(4)又上開會勘紀錄結論之指示「請承包商先行辦理護坡及 路緣方修復後，另再續辦餘項變更設計」，應指請承包 商先將因莫拉克風災受損之蜂巢格網修復，非指示承包 商未完成變更設計前先行施作「鋼筋網加鋪混凝土坡面 」工項，即並無指示原告逕以鋼筋網加鋪混凝土坡面（ 系爭契約無此工項）加鋪於蜂巢格網上，原告不宜刻意 混淆。

再該會勘紀錄應探求當事人之真意而非拘泥於字 面，其所謂「另再續辦」，意指原告應提出變更設計之 計畫並完成變更設計之程序，質言之，既然變更設計有 一定之程序，在計畫尚未為原告所提出之前，被告對於 變更設計之內容自屬毫不知情，如何能「指示變更設計 」？且另一方面，提出變更設計之申請屬原告之權利， 被告所何來權利命令其變更設計？故該等用語應解釋為 ，若原告完成變更設計程序，被告自當依約配合之意。

原告認為該紀錄即屬對定作人指示，而可要求損害賠償 ，未免以詞害義，過於牽強。

2、原告所述被告於第三次變更設計說明書中，明示：「以鋼筋網加鋪混凝土坡面工保護，以混凝土配合鋼筋網的強度形成邊坡保護面」，顯係要求將契約之原定工作加以改變云云，雖被告於第三次變更設計說明中確有提及，惟僅為相關變更設計理念，在未完成相關變更設計程序（含雙方簽訂協定或議定書），均係程序未完備，承包商即無理由先行施作，被告亦無理由給付相關工程款項。

3、系爭契約第20條第1項雖明定「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目），廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」。

惟第2項列有但書「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約」，故於雙方變更設計協定書尚未定前，雙方變更設計契約仍未生效，原告自無理由進場施作。

4、原告提出「被告第三次變更設計追加預算協定書」為佐證資料，惟查所提及資料並無被告相關人員用印且並無官印及日期，顯而易見相關變更設計程序並未完善，尚未有相關合約效力，原告自無權利進場施作。

5、系爭工程業已於99年9月14日申報竣工，並於同年9月30日便辦理驗收相關事宜，惟原告於99年11月25日才以森榮（布）字第00000000號函檢送第三次變更設計協定書已逾竣工日期，顯然至99年11月25日止尚無完成變更設計，原告豈能進廠施作。

又於100年1月31日嘉布鎮建字第0000000000號函中提及「已完成變更設計」係屬筆誤，原因如下：99年12月1日以嘉布鎮建字第0000000000號函提及該工程已於99年9月14日竣工，故於是日之後即不能變更設計；

且文中亦提及第三次變更設計（鋼筋混凝土護坡）因提出於該日之後而被被告拒絕。

故自99年9月14日後，被告均無任何准許原告變更設計之可能。

倘若真完成變更設計請原告提出雙方用印之第三次變更設計協定書以茲佐證。

（五）關於停工展延工期而增加之必要費用部分： 1、展延工期日數共計406日，原因為工程變更設計即追加預算。

惟原告請求「勞工安全衛生費用」、「品質管理費」、「工程保險費」、「包商管理費」因展延之必要費用並不會因此而增加，因系爭契約自始即為一式給付，無論工期如何延長皆不影響給付之總額。

換言之，相關款項係為完成全部工程乙次給付，倘有增加或減少工項，再依比例調整。

若因增加契約價金所額外需要之成本已於變更設計追加，故實無理由以工期日曆天增加再向被告請求額外之工程款項。

2、另工程停工所造成工期日曆天增加，因上述期間本無至現場施作，並無相關成本支出，故被告並無給付相關款項之義務。

3、綜上說明，被告已無需向原告給付因工期日曆天增加所衍生之其他成本。

4、有關停工期間增加之費用應以原契約金額計。

依系爭契約第21條第10項雖敘及「機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之費用」，惟至竣工日截止原告均未向被告提出相關要求，豈可於數年後向被告要求給付因停工所生之費用，另原告所提之必要費用依工程結算明細表所載，分別為「勞工安全衛生費用」、「工程品質管理費」、「工程保險費」、「包商管理費」等4項。

原契約金額為4,735,288元（174,383+314,065+593,597+3,707,243），結算金額為5,033,215元（161,374+283,816+539,597+4,048,428），由上述金額得知：針對相關展延工期所衍生出之必要費用已給付，且相關結算資料係由承包商及顧問公司編列完竣後，再送被告進行結算事宜且亦有原告用印為證，當時原告未對相關金額異議，豈有數年後再申請相關費用之道理。

5、然依行政院公共工程委員會103年3月4日工程鑑字第00000000000號函鑑定書案情分析二：依系爭契約第21條第10項：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用，…」，由於必要費用於契約並無定義，就工程實務上，因勞工安全衛生費、工程品質管理費、工程保險費及包商管理費等為一式計價，且第一及第二變更設計時，甲方（即被告）有給予必要之費用，故在變更設計時之展延工期日數，除契約另有規定外，乙方（即原告）不宜再請求增加必要之費用。

（六）關於退還保固保證金部分： 1、原告聲請給付相關工程保固金一節，依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第28條第3項規定，保固金係於保固期限屆滿且無待解決事項始退回相關保證金。

經查，被告業於101年11月16日要求原告確認相關設施無損壞後函報被告派員勘查，惟尚未蒙回覆。

2、依系爭契約第13條第3項第4款：「保固保證金於保固期滿後，如未動支或尚有剩餘時，無息發還。」

，而所謂之保固期滿，係指被告簽發保固合格通知日止。

但因為雙方並未有約定工程人員於何時應簽發保固合格通知期限之約定，故退還之期限為受廠商催告時起算。

且依系爭契約第13條第3項第4款，保固保證金應為無息退還，因此原告亦不能請求利息。

（七）並答辯聲明：原告之訴駁回。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告承攬被告發包之「龍宮溪排水系統（大寮地區）–東港里村落圍堤改善工程（第一期A標）」，並於97年7月7日簽訂系爭契約，決標金額為6,152萬元，開工日期為97年7月11日，工期為395日曆天。

2、蜂巢格網工項於莫拉克颱風前已分別於98年3月19日完成第一次估驗、同年5月27日完成第二次估驗、同年7月30日完成第三次估驗等作業，惟尚未經被告驗收完成，並於98年8月8日莫拉克颱風時遭沖毀，蜂巢格網工項之工程款為4,644,252元，被告尚未給付。

3、鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款為3,183,710元，原告已施工完畢，被告尚未給付。

4、明台產物保險股份有限公司不予理賠之理由，乃因系爭工程之損失未達保險單所載自負額標準，原告並簽具索賠放棄書。

5、系爭工程展延工期共406日曆天，已於99年10月13日完成驗收，原告之保固保證金為1,962,423元，且系爭工程之保固期業已於100年10月12日屆至。

（二）爭執事項： 1、蜂巢格網工項之毀損因未達自負額而保險不理賠，原告可否依系爭契約第12條第2項規定，於修復完成後請求工程款?蜂巢格網工項於莫拉克風災後是否已修復完成？ 2、鋼筋網加鋪混凝土坡面工項是否係原告依被告之指示進行追加施作？此部分工項尚未完成變更設計及追加預算程序，而已施工完畢，其請求給付工程款是否有理由？ 3、原告請求停工、展延工期所增加之必要費用即勞工安全衛生費、工程品質管理費、工程保險費、包商管理費是否有理由？如有，若干金額為適當？被告已給付之5,033,215元部分，係延展工期費用，或追加工程費用？ 4、原告請求被告返還保固保證金是否有理由？

四、本院之判斷：

（一）蜂巢格網工項部分 1、被告自認原告該蜂巢格網工項已完工，惟毀於莫拉克風災，須由原告舉證已修復等情（本院卷一第112頁、第191頁），經查依據兩造所訂立之系爭工程契約第12條第2項約定:「驗收前遇颱風、地震、豪雨、洪水等不可抗力災害時，廠商應在災害發生後，按保險單規定向保險公司申請賠償，並儘速通知機關派員會勘。

其經會勘屬實，並確認廠商已善盡防範之責，機關得按實際需要展延履約期限，其屬於契約所載不保之範圍者，機關得視下列情形補償廠商之損失:（1）廠商已完成之工作項目本身受損時，除已完成部分仍按契約單價計價外，修復或需重做部分由雙方協議，但機關供給之材料，仍得由機關核實供給之。

（2）廠商自備施工用機具設備之損失，由廠商自行負責。」

（本院卷一第21頁），故依據契約之約定驗收前天災之危險負擔由原告負擔；

原告雖主張並非天災，而係被告指示不當以致毀損，並為保險公司所肯認，故被告應付款等情，惟查原告並未提出蜂巢格網工項係因被告指示不當而遭毀損之證據，且查明台產物保險公司之報告並未指出係被告之指示而致工程毀損，而係因損害未達原告投保之自負額，而由原告放棄索賠（本院卷一第203至207頁），故原告主張蜂巢格網工項係因被告之指示而毀損，並無所據。

2、原告再主張係被告延遲驗收，係以不正當行為阻止條件成就，依民法第101條第1項規定應認為條件已成就，經查原告自承蜂巢格網工項於98年7月30日完成第三次估驗時始全數完成施作，惟尚未經被告驗收完成，並於同年8月8日莫拉克颱風時遭沖毀等情，則原告完工至風災毀損僅有10天，尚不及政府採購法施行細則第92條至第94條規定之20天或30天期限，故原告主張被告以不正當行為阻止條件成就，係屬無據。

且依系爭契約第13條第5項之約定:「每一事故之自負額上限:（由機關於招標時載明）12萬元。」

，及第12項約定:「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔。」

（本院卷一第22頁），故原告應就本件工程投保自負額上限為12萬元之保險，經查原告僅投保自負額1000萬元之保險，在損害未達自負額1000萬元之情況，並放棄索賠，已如上述，故原告就已毀損之蜂巢格網工項工程款，並無請求之權。

3、經訊問原告表示本件起訴請求的是風災之前的工程款，但嗣後又陳明修復費用並未請求，要證明該項工程已修復才能請求工程款（本院卷三第5頁），則原告之真意應係請求修復後之蜂巢格網工項工程款，其表示請求是風災之前的工程款，應係誤會，先予敘明。

經查原告已修復蜂巢格網工項，雖為被告所否認，惟查證人即被告之員工曾明堂及營造監工蔡明哲均到庭證述該工項已修復（本院卷三第6至7頁、第8至9頁），且被告製作之99年3月4日莫拉克水災損壞滯洪池護坡承包商自付修復會勘紀錄，亦載明「承包商確實依照縣政府98年12月25日府水利字第000000000號函會勘結論，自費完成修復。」

，有該會勘紀錄可按（本院卷一第123頁），雖原告無法提出相片及施工報表等資料，亦難否認原告已修復該被告辯稱蜂巢格網工項，而系爭工程亦已於99年10月13日完成驗收，被告亦將之列入決算數，僅結算為零，有被告之工程結算驗收證明書及結算明細表可稽（本院卷一第53、58頁），被告自有付款之義務，則原告請求蜂巢格網工項之工程款4,644,252元，為有理由，應予准許。

（二）鋼筋網加鋪混凝土坡面工項部分 1、被告自認原告確有施作鋼筋網加鋪混凝土坡面工項，惟抗辯未經變更設計，契約不生效力等詞（本院卷一第113頁正背面），原告則主張該工項業經被告同意，並提出被告會勘紀錄及變更追加預算書為證，經查被告確於98年12月22日會勘時表明:「請承商先行辦理護坡及緣石修復後，另再續辦餘項變更設計。」

，有該會勘紀錄可按（本院卷一第47頁），且於99年1月11日發函予嘉義縣政府辦理追加預算，有被告嘉布鎮建字第0000000000號函可稽（本院卷一第72頁），足證原告主張該項工程係經被告同意施作，應屬實在。

2、依據兩造之工程契約第20條第3項約定:「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約之變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。」

（本院卷一第26頁），本件雖尚未辦理變更設計，然既係被告請求原告先行施作，被告自有給付該部分款項之義務，被告抗辯未經變更設計，契約不生效力之詞，並無可採，則原告請求鋼筋網加鋪混凝土坡面工項之工程款3,183,710元，為有理由，應予准許。

（三）展延工期費用部分 1、兩造不爭執系爭工程展延工期共406日曆天，包括奉准嘉布鎮建字第0000000000號函不計工期95天、奉准嘉布鎮建字第0000000000號函不計工期合計201天、奉准嘉布鎮建字第0000000000號函展延工期80天、奉准嘉布鎮建字第0000000000號函展延工期30天，此有被告之結算驗收證明書可按（本院卷一第53頁），被告抗辯不計工期本不能請求費用，而展延工期之費用已包含在被告已給付之5,033,215元中，經查不計工期之95天，係因土地徵收作業未能如期完成，致原告無法進行施作，自97年8月14日起至同年11月17日辦理停工；

另不計工期之201天，係因土地徵收程序及辦理變更設計，致原告無法進場施作，自98年8月5日至99年2月21日辦理停工；

而展延工期80天係因工程變更追加工程經費；

另展延工期30天係因辦理第二次變更設計，有上開函件可按（本院卷一第29至32頁），此均屬非可歸責原告之原因，依兩造之工程契約第21條第10項約定:「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此增加之必要費用，....」，故被告自應給付展延工期共406日曆天之必要費用，不能以不計工期之名義拒絕給付。

2、被告雖稱展延工期之80天及30天共計110天，業已給付必要費用，包含於已給付之5,033,215元中，原告則主張該金額係追加工程之必要費用，經查被告所稱之已給付之該項費用係包括勞工安全衛生費用161,374元、工程品質管理費用283,816元、工程保險費539,597元及包商管理費4,048,428元合計，與原契約之上開四項費用合計為4,735,288元相差297,927元，有工程結算總表可稽（本院卷一第57頁），被告即認已給付展延工期所增加之必要費用，惟查工程之合約數為61,520,000元，決算數為67,451,509元，有工程結算書可按（本院卷一第52頁），足證本件確有追加工程之情形，而原告依據原合約上開四項之必要費用為4,735,288元，除以工程日曆數395天，平均1天之必要費用為11,988.07元，展延110天應增加1,318,688元（以下四捨五入），並非上開差額之297,927元，故此所增加之差額，係屬追加工程之必要費用，並非展延工期之費用，被告以此拒絕給付展延工期之必要費用，應屬無據。

3、本件工程暨展延工期共406日曆天，且非可歸責原告之因素，被告自應給付因展延工期共406日曆天所增加之必要費用，雖原告無法提出確實之單據，惟被告亦自承增加必要費用係以比例計算（本院卷一第192頁），則依據兩造之工程合約如前所述，平均1天費用為11,988.07元，乘以406日曆天為4,867,156元（以下四捨五入），則原告請求該部分金額為有理由，應予准許。

（四）保固保證金部分 1、依據兩造工程契約第16條第1項約定:「1.保固期:本工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固一年。」

（本院卷一第24頁），及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第28條:「....保固保證金，除有不予發還之情況外，於保固期限屆滿且無待解決事項後發還之。」

，本件工程於99年10月13日完成驗收，為兩造所不爭執（本院卷三第10頁），保固期於100年10月12日屆滿，被告應於屆滿前向原告表示是否有保固之事項，惟被告於101年11月16日始要求原告確認相關設施無損壞後函報被告派員勘查，已超出上開期限，且未指出該工程有何處須保固，自不得以此為由拒絕發還保固保證金，原告請求發還保證金為有理由，應予准許。

2、被告雖又抗辯須承辦人員簽發保固合格通知書始有發還之義務，且雙方係約定無息發還，故原告不得請求利息等詞。

經查系爭工程保固期於100年10月12日屆滿，被告均未提出有任何需要保固之處，自無簽發保固合格通知書之可能，於100年10月13日即有發還保固保證金之義務，而所謂不得請求利息，應指不得請求保固期間之利息，而非指發還保固保證金之遲延利息，被告拒絕給付遲延利息，亦屬無據。

五、綜上所述，被告應給付原告14,657,541元，惟查本件工程係於99年10月13日完成驗收，按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」

，民法第229條第1項定有明文，則原告扣除保固保證金以外之12,695,118元，僅得請求自99年10月14日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另保固保證金1,962,423元須自驗收完成1年後，即100年10月12日始保固期屆滿，被告方有發還之義務，故原告僅得請求100年10年13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原告將請求金額全部均自99年9月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於上列准許之範圍外，於法無據，應予駁回。

六、原告陳明願供擔保請求宣告假執行，爰酌定相當金額准許之。

七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第一庭法 官 林芮伶
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 葉昱琳