臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,102,訴,629,20140829,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 102年度訴字第629號
原 告 葉漢龍
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 王秀曼
訴訟代理人 邱創典律師
複代理人 丁詠純律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，於民國103 年8 月5日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權，本金部分於超過新台幣參佰伍拾柒萬陸仟壹佰壹拾參元之債權不存在。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之三，其餘由原告負擔。

事 實甲、原告方面：

壹、聲明：

一、確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過新台幣（下同）3,576,113 元之債權不存在。

二、被告應將前項抵押權設定登記，超過3,576,113 元之部分塗銷。

三、被告應將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地辦理所有權移轉登記予原告。

四、鈞院102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件之強制執行程序，超過3,576,113 元之部分，應予撤銷。

五、訴訟費用由被告負擔。

貳、陳述：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。

又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，最高法院42年臺上字第1031號判例意旨可資參照。

按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任。

確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年度台上字第170 號著有判例。

次按，票據債務人應依票據文義負責者，以該債務人在票據上簽名或蓋章為前提。

又按，本票本身是否真實，即是否為發票人所作成，應由執票人負證明之責。

故發票人主張本票係偽造，應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證責任（參照最高法院70台上1016判決）。

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在（參照司法院院字第2269號解釋、最高法院81年度台上字第2372號判決）。

二、查本件被告持有以原告名義簽發之面額500 萬元本票，主張原告向其借款並設定抵押權擔保該借款債務，因借款債務清償期屆至未獲清償，其因此向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物，經鈞院102 年度拍字第137 號民事裁定准予拍賣，惟查，兩造於民國100 年間向鈞院執行處合夥承買如后附表二所示嘉義縣布袋鎮○○段000 號等13筆土地，當初承買土地總價6,630,000 元，其中3,053,887 元之價金，由原告以該執行事件之受分配金額抵付，剩餘款項3,576,113 元則由被告出資，後原告於100 年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提供該土地作為其上述出資金額之擔保，孰料，被告逕將該土地中之如后附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地過戶至伊名下，另將其餘編號7 、8 、11、12、13即附表一所示五筆土地設定於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，設定最高限額抵押權擔保債權總金額5,000,000 元之抵押權，此有該13筆土地登記簿謄本可參，惟參前所述，原告並未向被告借款並設定抵押權擔保該借款債務，且原告亦未有因向其借款500 萬元，而簽發面額500 萬元本票予被告，該本票發票人處之簽名、地址，並非原告所親簽，該葉漢龍（註：原告起訴狀載為「蕭漢龍」）之署印亦非原告所親蓋，該抵押權設定及本票均係遭人偽造，基前項說明，應由被告就本票之真正及系爭抵押權所擔保之消費借貸契約之成立及金錢之交付負舉證責任。

惟原告同意不拘泥於「擔保借款」或「擔保合夥投資款」之抵押設定原因，故主張設定最高限額抵押權於超過3,576,113 元之債權不存在。

然被告與原告妻子間之停車位紛爭，與本件合夥投資無關，原告從未同意為500 萬元抵押設定或同意第三人簽具面額500 萬元本票，特予敘明。

三、按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（參照最高法院83年年台上字第1055號判例）。

另抵押權人聲請裁定許可拍賣抵押物時，即構成最高限額抵押權之確定，蓋此際最高限額抵押權人得優先受償之範圍如何，與抵押權擔保債權為何有關，故擔保債權自須予以確定，俾得以優先受償。

本件被告既已向鈞院聲請裁定准予拍賣抵押物，原告亦主張並未向被告借款500 萬元，並無該抵押債權存在，則原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，是原告提起本件訴訟，確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過3,576,113 元正之債權不存在，於法自無不合。

四、查本件被告提出之民事答辯狀載：「按原告自承：『兩造僅共同出資購買土地…，就上述原告異議之內容，其所設定之抵押權，係為保障被告出資3,576,113 元而設定之抵押權，…，該抵押權除原告自承係擔保被告出資之保障外，…，故兩造間存有債權債務…」等語，足見原告所主張：原告於100 年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提供該土地作為其上述出資金額之擔保乙情，為兩造所不爭，則姑不論被告以借款為抵押設定原因是否可採，原告提供之土地僅為其出資款之擔保，被告不得一面將其中五筆土地設定其出資額之抵押，一面又將其中八筆即附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地移轉過戶至其名下，後再將原擔保之五筆土地實行抵押權求償，即將一筆擔保債務重複受償，顯已超過受償金額而受有利益致原告受有損害，為此，被告應將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地，均辦理所有權移轉登記予原告。

另因本案被告已持系爭抵押物拍賣裁定，聲請鈞院102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件之強制執行。

為此，原告追加聲明如訴之聲明三、四所示。

五、按請求塗銷系爭土地之抵押權設定登記，顯在行使系爭土地所有人之除去妨害請求權，自係因不動產物權涉訟，應專屬該不動產所在地之地方法院管轄（參照最高法院86年度台上字第1421號判決意旨）；

是本件系爭土地位於嘉義縣布袋鎮，有土地登記謄本可參，依上規定，應由鈞院管轄。

六、民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利之事實者，就其事實有舉證責任。

但法律別有規定，或依其他情形顯失公平者，不在此限。」

，乃具有高度抽象性與概括性之規定，必須於個案中予以具體化。

故在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，應由被告就債權存在之事實負舉證責任。

如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（參照最高法院四十二年台上字第一七○號、二十八年上字第一九二○號判例參照）。

按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。

又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（參照最高法院98年台上字第1265號判決參照）。

查：被告聲請傳喚之證人李淑華、王榮燦，分別證稱：「當初我有問他們債權債務關係，他們就說說來話長，因為我不清楚他們債權債務關係，所以，我就幫他們做最高限額的抵押債權設定」、證人王榮燦證稱：「…我不知道葉漢龍欠王秀曼多少錢，陳玉華跟王秀曼叫我寫一張五百萬元的本票，因為我寫字比較工整，所以他們叫我幫他們寫壹張票」云云（見鈞院103 年3 月11日言詞辯論筆錄），設若屬實，並不足以證明兩造間有500 萬元借貸款項之交付，在於兩造所不爭執之「原告提供所有如起訴狀附表一所示之不動產作為被告出資金額3,576,113 元之擔保」，兩造間實際上僅存有上述出資金額3,576,113 元之擔保約定而已，則超過上述金額之擔保債權既不存在，於超過上述金額之抵押權即失所附麗。

七、本件原告本人於103年3月11日到庭，於證人李淑華證述時向原告訴訟代理人表示其從未見過李淑華，亦未曾去過斗南的林子里，而證人李淑華證稱：「( 問：他們雙方各提出甚麼文件？) 見面過二次，我的印象中葉先生提供身分證正本，現場沒有影印機，我還跑出去影印然後馬上還他身分證，印鑑章、印鑑證明是葉太太交給我的…」、「( 問：你設定本件抵押權的時間是什麼時間？) 在壹百年年底設定的，看謄本就可以知道正確時間」、「( 問：辦理設定的時候有那些人在場？) 王秀曼小姐的姐姐、姊夫，葉先生夫妻，還有其他的人我不太認識」、「( 問：你說設定的時候在場的人有王秀曼、王秀曼的姐姐、姊夫、葉先生夫妻，地點在那裡？) 在斗南的林子里，是王秀曼二姐的家」等語，參後附抵押權設定契約書日期為100 年11月23日，則如證人果見過原告本人，其應係於此時間點前後，惟查：原告本人多年來均在大陸經商，每年多間隔幾個月回台灣一次，每次停留時間約一星期左右，而參後附原告護照，原告於100 年9 月30入境台灣、同年10月9 日出境，原告下一次入境台灣時間為101年1 月8 日，同年1 月15日出境，足證原告不可能於設定抵押權時在場，證人上述證述，顯屬不實。

八、再查；原告太太陳玉華業已證述其根本不知道本票存在，故其於證人王榮燦於本票上簽名、即不知何人於本票上用印時，並不在現場，且參證人王榮燦證稱：「( 問：你說票的金額及日期是你寫的，你記得寫的時間嗎？) 我記得是下午的時間，日期就是本票上面所記載的日期」、「( 問：〈提示本票〉本票上的金額及日期是否你寫的？) 我是經王秀曼、陳玉華拜託寫的」、「( 問：你寫的金額及日期的時間是否本票上的發票日？) 對」、「( 問：陳玉華有拜託你寫本票嗎？) 有，陳玉華跟王秀曼」等語，然本票發票日之100 年11月23日，並非假日，原告太太陳玉華當日亦在工作不可能在場，此有原告太太之打卡表可參，原告太太陳玉華並非不認識字之人，如其有在場，而設若原告本人又同意簽具本票予被告者，如何需要被告姊姊代勞，以致日後徒增爭議？又本票上之發票人處之印章與抵押權設定契約書上之印章，以肉眼觀之似為同一顆，而此印章於原告太太陳玉華交予被告後，被告即未曾返還，而前曾為取回該顆印章，而勞煩方正儒律師出面，然被告仍不返還，據悉該印章現為被告委託鄒志鴻律師保管，並予敘明。

九、末查，被告準備書(續)狀後附之五翰法律事務所函，係原告夫妻委託之方正儒律師函覆被告委託之鄒志鴻律師，該函載：「…王女士(即本件被告)表示處分上開不動產所得利益，其中本人(即原告太太)可得新台幣123萬元故將上開停車位所有權移轉予本人…重申吾等二人願念往日情誼，不欲因上開爭議反成仇怨。

同意在王女士所提全部爭議同時解決之前提下，移轉上開停車位應有部分，及同時與王女士簽定於2年內分期付款300萬元，以資解決合夥爭議之協議」，然此提議並不為被告所接受，以致衍生本案，乃被告竟就上開函文內容斷章取義，並擷取部分文字擅為利己主張，顯無足採。

參、證據：提出本院102 年度拍字第137 號民事裁定、附表一暨附表二共13筆土地登記謄本、本票影本及抵押權設定契約書、原告護照出入境紀錄、原告配偶即訴外人陳玉華上班出勤紀錄影本等資料；

並聲請傳訊證人陳美雲。

乙、被告方面：

壹、聲明：ㄧ、請求駁回原告之訴。

二、訴訟費用由原告負擔。

貳、陳述：

一、原告確實對被告負有債務，且均屬系爭抵押權擔保之債權範圍：

（一）按原告自承「兩造於民國100 年間向鈞院執行處合夥承買嘉義縣布袋鎮○段000 號等13筆土地，當初承買土地總價6,630,000 元，其中3,053,887 元之價金由原告以該執行事件之受分配金額抵付，剩餘之款項3,576,113 元則由被告出資，後原告於100 年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提出該土地做為其出資金額之擔保」，故本件被告基於原告同意設定之抵押權，因約定債務屆滿未受清償而聲請強制執行拍賣抵押物，自屬合法有據。

（二）原告所主張兩造合夥承買土地乙節。然按稱合夥，依民法第667條第1項規定，合夥係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約。

故合夥之成立，雖不以訂立書據為必要，然當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何加以約定，否則該合夥契約即不能成立；

若當事人間僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，自不能為合夥，最高法院94年台上字第1029號判例可資參照。

查兩造僅共同出資購買土地，並未約定經營共同事業，依上開判例旨意，難謂兩造間之買賣土地存有合夥關係存在。

（三）又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。

最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。

前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同。

民法第881條之1 、之2 均有明定。

揆之其立法意旨，利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限。

其於前項債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。

況，兩造所簽訂之抵押權設定契約書，更約定擔保債權之種類及範圍包括「債務人對抵押權人現在( 包括過去所負現在尚未清償) 及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、透支、貼現、墊款、承兌、委任保證、票據、保證、金錢消費借貸契約」。

二、查，原告歷來書狀均自承「嘉義縣布袋鎮○○段000 號等13筆土地，當初承買土地總價6,630,000 元，其中3,053,887元價金由原告以該執行事件之受分配款抵付，剩餘款項3,576,113 元則由被告出資，後原告於100 年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提供該土地為其上述出資額之擔保…」，且原告嗣亦減縮聲明承認該部分債權存在，足證原告提供系爭土地設定抵押權予被告，有為擔保被告出資額之用，至臻明確。

又自被告向原告催討返還出資額3,576,113 元起，迄今尚未獲清償，則該部分利息依上法文規定，屬抵押權所擔保之債權範圍，自不待言。

再者，原告名義於100 年11月23日簽發面額五百萬元、102 年7 月20日到期日之本票，雖非原告親自簽發，係由被告之胞姊王榮燦依兩造合意書立，並由原告之妻陳玉華持其印鑑章而完成發票行為，其金額計算為被告出資購買上述13筆土地之3,576,113 元，加計另坐落於新北勢蘆洲區中原路5 巷11號之地下室之1 號車位價金150 萬元後，簽發500 萬元之本票，針對新北市○○區○○段0000○號即停車位應有部分之爭議，原告前以102 年8 月28日五翰儒法字第000000000 號函同意移轉停車位應有部分予被告，詳見被證二第2 頁第（四）點，益徵原告與其配偶亦承認對被告負有返還停車位應有部分之責。

故於100 年11月23日在被告家中，由被告及原告之妻陳玉華拜託證人王榮燦代為簽發五百萬元之本票，並由原告之妻陳玉華持原告印鑑章蓋上，此經王榮燦結證屬實，雖陳玉華否認上情，並稱「沒有（在被告家中請王榮燦簽發五百萬元之本票），從來都不知道本票的事」及「( 葉漢龍的印章) 大約在壹佰年九月中交給王秀曼」、「是律師告訴我才知道」、「（現在印鑑）在王秀曼那裡」、「（你沒有跟王秀曼要嗎？）王秀曼說她一時找不到」等語。

然查，本票之發票日為100 年11月23日，抵押權設定係於100 年12月12日，依證人李淑華結證亦稱「印鑑章、印鑑證明是由葉太太（即陳玉華）交給我的」，故證人陳玉華所稱其並未在本票上蓋原告之印鑑章、印鑑章交給王秀曼跟王秀曼要，王秀曼找不到為真，其何能在委請證人李淑華辦理抵押權設定登記時，將印鑑章交李淑華，故陳玉華之證言與事實不符，不能採信。

從而，上開原告對被告應負返還出資、返還停車位應有部分之債務，均屬本件抵押權所擔保之債權範圍，亦無疑義。

三、此外，證人王榮燦雖為被告之胞姐，但並非本件之直接關係人，且其確係在場聞見待證事實，縱令證人與當事人有親屬、親戚關係，其證言亦非不可採信，又證人既願以證人身分具結陳述，當無甘冒偽證罪責而為虛偽陳述之理。

觀諸證人證言，原告配偶確有出具原告之印章（且該印章印文以肉眼觀之，與印鑑證明所示印文相同），並委請證人代為繕寫本票上文字，證人亦能描述當日簽發本票之情形，足見證人並非憑空捏造，原告確有交付印章予其配偶，作為簽發本票予被告之用。

原告配偶雖亦到庭證稱不知此事，並提出其100年11月份打卡記錄，惟，觀諸原告配偶100 年11月23日之出勤紀錄，其當日雖有上班，然於12:02 至13:37 此一時段，尚無從證明原告配偶確實仍在公司，且將該日與同月其他日期相較，原告配偶平日均在約13時左右即打卡進入公司，僅11月23日當天，遲至13時37分方打卡，顯見原告配偶當日有較晚進入公司上班之情形，又此與證人王榮燦證稱簽發本票之時間是在發票日中午以後核無不符，故亦不能單以原告配偶之出勤記錄，遽認證人所述虛偽。

四、從而，原告於系爭抵押權存續期間，簽發本票予被告，並對被告負有返還出資額、返還停車位應有部分之義務，上開債務均為抵押權擔保之債權範圍，原告無視上開事實，逕自訴請確認抵押債權不存在，於法自屬無據，應予駁回。

五、依證人李淑華所述，原告確有設定抵押權予被告，渠等主張，亦無可採：

（一）另查，證人即受兩造委託辦理抵押權登記之地政士( 代書) 李淑華結證稱「葉漢龍、王秀曼經由之前的客戶介紹到客戶家辦理抵押權登記」、「土地是五筆，在嘉義布袋，地點我不清楚，我只有做書面，設定的金額是五百萬元」、「見面有二次，我的印象中葉先生提供身分證正本，現場沒有影印機，我還跑出去影印，然後馬上還他身分證，印鑑章、印鑑證明是由葉太太交給我的…」及「( 擔保金額五百萬元) 是雙方約定的」，其間詳述原告到證人處辦理抵押權設定用印之細節，足證本件抵押權之設定，係雙方同意並會同委請地政士辦理抵押權設定登記。

原告雖提出其護照影本，主張其於抵押權設定契約書所載之100 年11月23日已出境臺灣，不可能在場云云，然，參諸現行地政實務，抵押權設定契約書上所載日期僅為向地政機關申報之用，不一定即為當事人簽約、用印之實際日期，且證人李淑華亦僅稱本件抵押權設定是在100 年年底設定，非謂原告用印之日為100 年年底或100 年11月23日，是原告提出其出境記錄，尚不足認定證人為虛偽之陳述。

（二）次，觀諸原告更正後聲明為「確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過新臺幣3,576,113 元正之債權不存在。」

顯見原告係對超過3,576,113 元部分之抵押債權存在與否有爭執，然對於3,576,113 元部分之抵押債權及抵押權並無異議，則原告業已自認有抵押權設定之存在，現又舉出境記錄否認有抵押權設定，二者相互矛盾，原告所述亦不可採。

六、原告提起確認抵押權不存在，為無理由：

（一）依原告103 年3 月11日書狀主張「原告於100 年11月間因被告要求保障其出資，乃同意提供該土地作為其上述資金之擔保乙情，為兩造所不爭」，足認原告有民事訴訟法第279條第1項「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內自認者，無庸舉證。」

原告已自認同意設定抵押權，自其無即受確認判決之法律上利益，其不得提起本件訴訟。

（二）原告追加聲明第一項被告應將附表二所示編號1 至6 及9至10土地辦理所有權移轉登記予原告，查如附表編號1 至6 及9 至10土地，原告之所以登記為被告名義，依原告之主張係「被告逕將土地過戶至伊名下」及「被告不得一面將其中5 筆土地設定其出資之抵押，一面又將其中8 筆土地…移轉過戶其名下，後再將原擔保之5 筆土地實行抵押權，即將一筆擔保之5 筆債務重複受償，顯已超過受償金額而受有利益，致原告受有損害…」，按原告將如附表二之8 筆土地移轉為被告名義，設非原告同意，被告豈能逕將土地移轉為被告名義，況本件抵押權之債權未經清償，被告聲請拍賣抵押物於法有據，而未經拍賣，抵押債權能否全部清償尚屬有疑，故原告所謂重複受償，係屬片面之言，設其追加合法，以抵押之債權尚未全部受償，自不許將附表二編號1 至6 及9 至10土地共8 筆土地移轉為原告名義。

（三）系爭之抵押權為最高限額抵押權，原告舉最高法院83年台上字第1055號判例，認其可請求塗銷，惟上開判例係已擔保之債權所由發生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權之設定登記，此與本件現尚有抵押權之債權500 萬元（原告認僅3,576,113 元）存在有異，故原告不得援引上開判例，請求塗銷。

（四）末按「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」

、「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」

民法第881條之1第1 、2 項有明文規定。

本件抵押權無論係原告主張擔保被告出資之3,576,113 元，抑或被告主張之連同停車位共500 萬元，原告同意提供附表一之土地設定500 萬元之抵押權，而抵押權擔保之範圍應包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，故原告認超過3,576,113 元之債權不存在，應予塗銷，依上開法文規定，亦應不予准許。

七、綜上所述，原告業已自認有設定抵押權予被告一事，又該抵押權所擔保之債權有500 萬元，且被告對原告確實有要求返還出資額及停車位應有部分之請求權，原告亦曾同意簽發本票予被告，上情業經證人李淑華、王榮燦證述綦詳，原告雖提出資料否認，惟均不足推翻證人所述，從而原告主張超過3,576,113 元部分之抵押債權不存在云云，洵屬無據，應予駁回。

參、證據：提出原告對本院102 年度司拍字第137 號拍賣抵押物之聲明異議狀及五翰法律事務所102 年8 月28日五翰儒法字第000000000 號函文影本等資料，並聲請傳訊證人王榮燦、陳玉華、李淑華。

理 由 甲、程序部分：

一、按民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。

二、請求之基礎事實同一者。

三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。

四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。

五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。

六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。

七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」

本件原告於102 年11月4 日具狀起訴時，訴之聲明原請求：「一、確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，設定最高限額抵押權新台幣5,000,000 元正之債權不存在。

二、被告應將前項抵押權設定登記塗銷。

三、訴訟費用由被告負擔。

」嗣後，原告於103 年3 月11日具狀追加暨變更聲明請求為：「一、確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過新台幣3,576,113 元正之債權不存在。

二、被告應將前項抵押權設定登記，超過新台幣3,576,113 元之部分塗銷。

三、被告應將附表二所示編號1至6 號及9 至10號共8 筆土地辦理所有權移轉登記予原告。

四、鈞院102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件之強制執行程序，超過新台幣3,576,113 元之部分，應予撤銷。」

因追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，均係基於兩造向本院執行處合夥承買如附表二所示嘉義縣布袋鎮○○段000地號等13筆之土地，追加之訴與原訴各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，因此，可認追加之訴與原起訴主張之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2 、7 款規定；

另外，原告訴之聲明變更為請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過新台幣3,576,113 元之債權不存在，僅是減縮應受判決事項之聲明，符合民事訴訟法第255條第1項但書第3款之規定。

因此，原告追加及變更訴之聲明，尚無不合，應予准許，合先敘明。

二、次按，確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項之規定自明。

本件原告為抵押債務人，被告為抵押權人，而原告主張被告就抵押權所擔保之債權於超過3,576,113 元之債權不存在；

惟被告否認，辯稱伊有500 萬元之抵押債權。

兩造對於抵押債權之數額既有爭執，則原告提起本件確認之訴即有受確認判決之法律上利益。

因此，原告提起本件確認之訴，於法尚無不合，應予准許。

乙、實體部分：

一、按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任；

在其他之訴，則應由原告就其存在負舉證之責任。

故消極確認之訴與積極確認之訴，其舉證責任有所不同。

次按，民事訴訟法第358條關於私文書經「本人」或其「代理人」簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用；

私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責。

又本票是否真實，應由執票人負證明之責任，故發票人主張本票係偽造，自應由執票人就本票為真正之事實，先負舉證之責。

另按，最高限額抵押權，乃係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。

是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約依然有效。

嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，自不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。

故定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，須其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，方許抵押人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記。

又按民法第881條之12第1項固規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。

二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。

三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。

四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。

五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1 之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者。

六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。

但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。

七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。

但其裁定經廢棄確定時，不在此限。」

；

惟最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，並不當然得請求塗銷抵押權設定登記，仍必須俟其原擔保之債權已因清償或其他原因而確定不存在時，依抵押權之從屬性，方許抵押人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記。

二、經查，本件原告葉漢龍主張被告王秀曼持有以原告名義簽發之面額500 萬元本票，主張原告向其借款並設定抵押權擔保該借款債務，因借款債務清償期屆至未獲清償，因此向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，經本院以102 年度拍字第137 號民事裁定准予拍賣之事實，業據原告提出本院102 年度司拍字第137 號民事裁定影本及嘉義縣布袋鎮○○段000 ○000○0000○0000○0000地號土地登記謄本等資料為證，核與原告所述相符，堪認屬實。

又查，依原告提出之土地登記謄本，嘉義縣布袋鎮○○段000 ○000 ○0000○0000○0000地號土地，係於100 年08月31日因拍賣而登記由原告葉漢龍取得所有權，並於100 年12月13日由原告葉漢龍設定500 萬元之最高限額抵押權給被告王秀曼。

另附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地即嘉義縣布袋鎮布鹽段298 、299 、302 、319 、321 、322 及308 、309 地號土地，係於100年12月13日以買賣為原因而移轉所有權登記給予被告王秀曼。

又查，依據原告葉漢龍於102 年8 月28日委託方正儒律師函文內容（編在本院卷第81至82頁）：原告同意在被告所提全部爭議同時解決之前提下，移轉新北市○○區○○段0000○號停車位應有部分（318/10000 ），及同時與被告簽訂於2 年內分期付款300 萬元予被告，以資解決合夥投資爭議。

三、次查，兩造於100 年間向本院執行處合資承買嘉義縣布袋鎮○段000 號等13筆土地，當初承買土地總價6,630,000 元，其中3,053,887 元之價金由原告以該執行事件之受分配金額抵付，剩餘之款項3,576,113 元由被告出資，後原告於100年11月間因被告要求保障其出資，同意提出該土地做為被告出資金額之擔保。

上情乃為兩造不爭執之事實。

因此，原告於100 年12月13日設定500 萬元之最高限額抵押權給被告王秀曼，確實係基於原告同意所設定之抵押權，用以擔保被告提供金額3,576,113 元之出資權利。

因此，被告就原告所有如附表一所示之不動產，確有3,576,113 元之抵押債權存在。

四、第按，本件被告王秀曼持有以原告名義簽發之面額500 萬元本票，在本院102 年度司拍字第137 號聲請拍賣抵押物中，主張係原告向其借款。

惟查，證人即被告姐姐王榮燦於103年3 月11日言詞辯論時到庭，證稱：伊有以原告的名義書寫一張五百萬元的本票，發票人葉漢龍這個章，是陳玉華拿葉漢龍的印章出來，是誰蓋章的伊沒有注意，伊只負責寫，到期日是王秀曼說的，寫這張本票的時候，在場有伊和陳玉華、王秀曼；

在場有三人，會由伊代筆，是因為她們說伊寫的字比較漂亮等語。

顯然，上揭面額500 萬元之本票，並非係由原告葉漢龍本人所填寫，亦非是由原告葉漢龍本人所蓋章，原告葉漢龍亦無授權王榮燦填寫本票金額及到期日，因此，王榮燦所填寫的本票金額及到期日，對於原告葉漢龍不生效力。

又查，被告未能舉證證明原告葉漢龍有授權陳玉華或其他任何人在本票上面蓋章，而且，原告葉漢龍在本案中亦否認有授權給任何人簽發本票；

再按，依民法第531條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。

其授與代理權者，代理權之授與亦同。」

；

簽發本票係屬要式之法律行為，應以文字為之，故其處理權之授與，亦應以文字為之；

其授與代理權者，代理權之授與亦同。

原告葉漢龍並無以書面授權給陳玉華或其他人在本票上面蓋章，故不論由何人在本票上面蓋章，被告既未舉證原告葉漢龍有授權，且亦無以書面文字為授權，因此，該本票上面的蓋章行為，對於原告葉漢龍亦不發生效力。

又查，被告王秀曼對於上揭500 萬元之本票，在本院102 年度司拍字第137 號聲請拍賣抵押物中，主張係原告向其借款，惟查，被告並未舉證證明除有出資3,576,113 元合買土地外，原告有另再向被告借款500 萬元之事實，被告亦未提出有交付借款500 萬元之證據資料，因此，被告上述主張原告向其借款500 萬元云云，因缺乏事證，故難予採信。

從而，原告主張被告所持有之上揭500 萬元之本票債權不存在，原告亦無向被告借款500 萬元之事實，僅係兩造合資承買土地時其中3,576,113 元由被告出資，因被告主張有500 萬元之抵押債權，故請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權於超過3,576,113 元之債權不存在，核屬有理由，自應予准許。

惟查，原告另請求被告應將前項抵押權設定登記，超過3,576,113 元之部分塗銷云云。

因附表一所示不動產，所設定者乃係最高限額抵押權，並非一般普通抵押權，故不得以一般普通抵押權的原則概念將超過實際債權額之部分請求塗銷。

又最高限額抵押契約定有存續期間者，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，除債權人拋棄其權利外，亦不許抵押人於抵押權存續期間屆滿前任意終止契約。

縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前任意終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。

最高限額抵押權所擔保之原債權因依民法第881條之12第1項規定而確定後，亦並不當然得請求塗銷抵押權設定登記，仍須俟其原來所擔保之債權已因清償或其他事由而確定已經不存在時，依抵押權之從屬性，方許抵押人或其他法律上利害關係之第三人請求塗銷抵押權設定登記。

因此，原告於兩造合資之爭議尚未解決或全部清償前，即請求被告將最高限額抵押權設定登記，於超過3,576,113 元之部分塗銷，係屬無理由，自不應准許。

五、復查，依原告提出之土地登記謄本，嘉義縣布袋鎮○○段000 ○000 ○0000○0000○0000地號土地，係於100 年12月13日由原告設定500 萬元之最高限額抵押權給被告王秀曼；

另附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地即嘉義縣布袋鎮布鹽段298 、299 、302 、319 、321 、322 及308 、309 地號土地，亦係於100 年12月13日以買賣為原因而移轉所有權登記給予被告王秀曼。

上揭八筆土地移轉所有權登記給予被告王秀曼，與其他五筆土地設定500 萬元之最高限額抵押權給被告王秀曼，係同時進行。

但前者八筆土地為移轉所有權登記的原因，依土地登記謄本所記載，乃為買賣；

而後者五筆土地設定最高限額抵押權，則係為被告出資之擔保。

而且，既然係同時進行登記，顯然當時二者無矛盾或衝突，當時應無考量原告所主張「被告得一面將其中五筆土地設定其出資之抵押，一面又將其中八筆土地移轉過戶其名下，後再將原擔保之五筆土地實行抵押權，即將一筆擔保之五筆債務重複受償，顯已超過受償金額而受有利益，致原告受有損害」之虞慮。

又前者八筆土地移轉所有權登記，乃必須由原告配合提出所有權狀始可能同時辦理，原告當時既同意將附表二之八筆土地移轉登記於被告名下，被告即非無法律上原因而受利益，無不當得利可言；

至於被告日後於出資額受清償後是否應將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地辦理所有權移轉登記再返還予原告，則應視其債權行為及物權行為日後是否能予以撤銷而定，而且兩造間有無其他約定或協議亦應併予考量，並非單純不當得利問題。

又當時若非原告同意移轉，則被告又豈能夠輕易逕將土地移轉登記為被告名義，而且委託代書送件登記移轉所有權，亦須原告配合辦理公證、稅捐等各項程序，因此，土地登記移轉所有權，殊不可能未經原告同意即能夠直接辦理。

故原告陳稱係被告逕將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地直接過戶登記至被告名下云云，其意係指被告將土地過戶未經原告同意，惟此與常情不符，有違經驗法則，難認可採。

又按，前者八筆土地移轉所有權登記的原因，依土地登記謄本所記載，登記為買賣，則其買賣之債權行為及移轉所有權之物權行為均尚未經撤銷，亦無從回復原狀，故原告請求被告將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地辦理所有權移轉登記回復為原告所有，亦屬無理由。

又查，原告在於102 年8 月28日委託方正儒律師函覆被告，表明原告同意移轉新北市○○區○○段0000○號停車位應有部分318/10000及與被告簽訂於二年內分期付款300 萬元給予被告，以資解決合夥投資爭議，顯見，迄至102 年8 月28日，兩造間之合資爭議仍尚未解決。

被告王秀曼持以原告名義所簽發之面額500 萬元本票，主張原告向其借款並設定抵押權擔保該借款債務，因借款債務清償期屆至，未獲清償，因此向本院聲請裁定准予拍賣抵押物，固然是與實情不合，惟兩造間之合資爭議未能解決，被告為取回出資額而有實行抵押權之必要，亦得聲請拍賣抵押物。

而且，本院102 年度司執字第41823號拍賣抵押物事件之強制執行程序，係基於102 年度司拍字第137 號民事裁定而為執行，該裁定附表所示的五筆土地均准予拍賣，執行處無從選擇何者得不執行。

又依原告起訴狀所載訴訟標的價額，計算該裁定附表所示五筆土地公告現值合計亦僅3,111,518 元，顯然未超過3,576,113 元。

因此，原告請求本院102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件之強制執行程序，於超過3,576,113 元之部分，應予撤銷，係屬無理由，亦顯無必要。

又本件抵押權無論係原告主張擔保被告出資額3,576,113 元，抑或被告在本案中另主張之連同停車位共計500 萬元，原告當時既然同意提供附表一之土地設定500 萬元之最高限額抵押權予被告，該500 萬元抵押權所擔保之範圍，除利息、遲延利息、違約金外，在土地登記謄本上面還載明包括借款、透支、貼現、墊款、承兌、委任保證、票據、保證、金錢消費借貸契約，其他擔保範圍約定部分尚有取得執行名義之費用、保全抵押物的費用、因債務不履行而發生之損害賠償等範圍，原告認為超過3,576,113元之債權不存在，應予塗銷，顯忽略約定利息、遲延利息、違約金、取得執行名義費用及因債務不履行而發生之損害賠償等擔保範圍，因此，原告請求被告將前述抵押權設定登記，超過3,576,113 元之部分塗銷，亦不應准許。

六、綜據上述，被告王秀曼持有以原告名義簽發之面額500 萬元本票，在本院102 年度司拍字第137 號聲請拍賣抵押物中，主張原告向其借款500 萬元，惟查上揭面額500 萬元之本票，金額及到期日並非由原告葉漢龍本人所填寫，亦非由原告葉漢龍本人所蓋章，原告葉漢龍亦無授權給證人王榮燦填寫本票金額及到期日，亦無以書面文字授權其配偶陳玉華或是其他人在本票上面蓋章。

因此，上揭面額500 萬元本票所載之金額、到期日及蓋章行為，對於原告均不發生法律上效力。

此外，被告復未舉證除提供3,576,113 元合資承買土地外，原告有另向被告借款之事實，亦未提出有交付借款給原告之證據資料。

被告在本院102 年度司拍字第137 號聲請拍賣抵押物中，主張原告向其借款500 萬元，因事證尚屬不足，故難認可採。

因此，原告在本件主張被告持有上揭500 萬元之本票債權不存在，兩造亦無借貸關係，僅係兩造合買土地時其中3,576,113 元由被告出資，請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於100 年以嘉義縣朴子地政事務所朴登普字第085160號收件，所設定最高限額抵押權，於超過3,576,113 元之債權不存在，就本金部分（即不包括利息、遲延利息、違約金或其他約定擔保範圍之部分）而言，係屬有理由，自應予准許。

至於原告另請求被告應將前述抵押權設定登記，超過3,576,113 元之部分塗銷；

並請求將附表二所示編號1 至6 號及9 至10號共八筆土地辦理所有權移轉登記予原告；

及請求本院102 年度司執字第41823 號拍賣抵押物事件之強制執行程序，於超過3,576,113 元之部分，應予撤銷之部分，因依前揭說明，則均屬無理由，故不應准許，均應予駁回之。

七、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，核與本件判決結果均不生影響，無一一論述必要，附此敘明。

丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
民三庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 103 年 8 月 29 日
書記官 葉芳如


附表一：
┌─┬──────────────┬──┬──────┬─────┐
│編│ 地                      號 │地  │ 面積       │ 權利範圍 │
│號│                            │目  │（平方公尺）│          │      
├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤
│1 │嘉義縣布袋鎮○○段000號     │水  │826.16      │48分之7   │
├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤
│2 │嘉義縣布袋鎮○○段000號     │養  │3759.38     │2分之1    │
├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤
│3 │嘉義縣布袋鎮○○段0000號    │建  │60.5        │全部      │
├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤
│4 │嘉義縣布袋鎮○○段0000號    │建  │93.5        │全部      │
├─┼──────────────┼──┼──────┼─────┤
│5 │嘉義縣布袋鎮○○段0000號    │建  │15.62       │全部      │
└─┴──────────────┴──┴──────┴─────┘


附表二：
┌──┬───────────────┬─────┐  
│編號│ 地                      號   │移轉或設定│  
├──┼───────────────┼─────┤  
│1   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│2   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│3   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│4   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│5   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│6   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│7   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │設定      │
├──┼───────────────┼─────┤
│8   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │設定      │
├──┼───────────────┼─────┤
│9   │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│10  │嘉義縣布袋鎮○○段000號       │移轉      │
├──┼───────────────┼─────┤
│11  │嘉義縣布袋鎮○○段0000號      │設定      │
├──┼───────────────┼─────┤
│12  │嘉義縣布袋鎮○○段0000號      │設定      │
├──┼───────────────┼─────┤
│13  │嘉義縣布袋鎮○○段0000號      │設定      │
└──┴───────────────┴─────┘