臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,原訴,5,20150409,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度原訴字第5號
原 告 長鑫資產管理股份有限公司
法定代理人 林樹旺
訴訟代理人 廖宇鈞
梁詩媛
蕭詩頤
被 告 陽文智
劉宗仁
共 同
訴訟代理人 何永福律師
複代理人 廖耿璋
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國104 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告間就坐落嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號、地目林、面積八四八０平方公尺土地，於民國九十三年九月二十一日所為設定抵押權新臺幣貳佰萬元之債權不存在。

被告劉宗仁應將前項不動產於民國九十三年九月二十一日向嘉義縣竹崎地政事務所以九十三年嘉竹地字第五一三００號收件字號所辦理之抵押權登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹萬捌仟柒佰貳拾壹元由被告負擔。

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。

又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度臺抗字第235 號裁定意旨參照）。

經查，原告起訴時原主張被告間就被告陽文智所有坐落嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）所為之設定抵押權行為係民法第87條通謀虛偽意思表示而無效，並依據民法242 條代位規定，本於債權人地位請求確認被告間就系爭土地設定抵押權之債權不存在，被告應將該抵押權予以塗銷登記（見本院103 年度原嘉簡字第2 號民事起訴狀、103 年度原簡抗字第1 號民國103 年11月7 日訊問筆錄），嗣於訴訟進行中，原告於104年1 月8 日本院審理時當庭表示系爭抵押權無通謀虛偽意思表示，變更請求權基礎為依據民法第244條第1項詐害債權之撤銷權；

復於104 年3 月10日以民事變更訴之聲明狀變更聲明為「先位聲明：確認被告劉宗仁於被告陽文智所有之嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號不動產上設定之抵押權不存在，並塗銷被告劉宗仁於被告陽文智所有之嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號不動產上之抵押權設定登記；

訴訟費用由被告連帶負擔。

備位聲明：被告劉宗仁於被告陽文智所有之嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號不動產上設定之新臺幣200 萬最高限額抵押權減為新臺幣50萬元；

訴訟費用由被告等連帶負擔。」

，並主張先位聲明之請求權基礎為民法第244條第2項、備位聲明之請求權基礎為民法第244條第1項撤銷詐害債權；

再於104 年3 月26日審理時當庭表示聲明主張引用民事起訴狀所載，請求權基礎回復為通謀虛偽意思表示確認之訴、塗銷抵押權，經核原告上開變更之請求權基礎與原訴之原因事實及主要爭點，均為原告依據與被告陽文智簽立之附條件買賣契約書，僅請求權基礎不同，但社會事實上有共通性與關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴亦得加以利用，應認其基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸首揭規定，於法均無不合，應予准許。

二、原告起訴主張：

（一）緣訴外人陽文雄於民國85年3 月間向原債權人財將企業股份有限公司（下簡稱財將公司）借款新臺幣（下同）602,640 元，並邀被告陽文智為連帶保證人，雙方約定按月償還本金與利息，並簽發面額450,000 元之本票為擔保。

然訴外人陽文雄和被告陽文智未依約定還款，上開借款仍欠本金240,640 元及自86年12月13日起至清償日止之遲延利息及違約金，原債權人財將公司遂於93年間向鈞院聲請強制執行被告陽文智所有之系爭「嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號」土地，經鈞院以93年度執誠字第11632 號強制執行事件受理，嗣於94年4 月間執行無果並塗銷查封登記，孰料，系爭土地塗銷查封登記後，被告劉宗仁旋即於同年9 月21日在被告陽文智所有之系爭土地上設定擔保債權總額為200 萬元之最高限額抵押權，顯然係通謀虛偽之意思表示，因抵押權必須併同債權存在，被告等所為設定抵押權之無償行為顯然有害債權人之債權，財將公司復於99年11月1 日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓給原告，原告並已依民法第297條規定向債務人戶籍地寄發債權讓與通知函完成送達，嗣原告再於103 年9 月份向鈞院聲請核發支付命令，獲鈞院核發103 年度司促字第10373 號支付命令在案，斯時始發現系爭抵押權之存在，並無罹於時效。

（二）被告辯稱系爭抵押權應為保障被告劉宗仁支出之50萬元租金，並能完整行使土地之租賃權，足證其為有償行為，非如原告所言係無償行為云云。

然依經驗法則，市場上出租人將房屋或土地承租予承租人時，何有設定抵押權之理，且倘如被告所述，為何設定抵押之金額非50萬元，而是高達200 萬元，可見被告所言非真，況倘若被告劉宗仁向被告陽文智租賃系爭標的而陽文智拒不履約，被告劉宗仁大可以民事返還租金之方式依法請求，而非以高額設定抵押之方式，侵害債權人之權利。

再者，被告劉宗仁給付50萬元予被告陽文智，陽文智即將系爭標的出租與劉宗仁使用，被告二人既已完成租賃對價之關係，此高額抵押權設定乙事根本毋須存在。

準此，被告間就系爭土地所為之設定抵押權行為既屬被告二人通謀虛偽意思表示所為，被告二人間亦無系爭抵押權所擔保之債權存在，則依民法第87條規定，該抵押權之設定依法應屬無效，而原告為被告陽文智之債權人，該抵押權之設定登記對於原告債權之受償自有妨害，然被告陽文智怠於行使其權利，爰本於債權人地位代位請求被告二人將系爭抵押權設定登記予以塗銷。

（三）並聲明：確認被告劉宗仁於被告陽文智所有嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號土地所設定之抵押權200 萬元所擔保之債權不存在，被告劉宗仁應塗銷於被告陽文智所有之嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號土地上之抵押權設定登記；

訴訟費用由被告連帶負擔。

三、被告則以：

（一）訴外人陽文雄與原債權人財將公司間之債權係訴外人陽文雄向財將公司購買自小客車之貨款債權，按「商人所供給之商品及產物之代價，其請求權因兩年間不行使而消滅。

」，民法第127條第8款定有明文，而所謂商人所供給之商品及產品之代價，係指商人供給其所從事營業項目之商品代價而言，此商品係專指「動產」而言，蓋此項代價債權多發生於日常頻繁之交易，故賦予較短之時效期間以促從速確定，故系爭債權僅有二年短期消滅時效，因此，主債務人陽文雄自88年2 月12日起算至90年2 月12日貨款債權已罹於時效。

次按，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，民法第742條第1項定有明文；

又連帶保證債務不過保證人喪失先訴抗辯權及檢索抗辯權，仍不失為保證債務之一種，是主債務之請求權因時效之完成而消滅，此為主債務人所有與主債務自身之發生、消滅或履行有牽連關係之抗辯，其效力亦及於保證債務，保證人自得主張時效利益。

再債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，亦為民法第299條第1項所明定，原告之前手對於本件附條件買賣契約之買賣價金請求權既因不行使而消滅，被告自得對受讓上開債權之原告主張時效利益。

（二）原告前手向鈞院聲請93年度執字第11632 號強制執行事件係以本票為執行名義，與原告所執103 年度司促字第10373 號之執行名義雖屬不同執行名義，但均為85年間因汽車貸款未繳之事實所發生，應屬同一債權，倘原告以93年度執字第11632 號之執行名義請求，已超過本票三年之時效。

另原告所執103 年度司促字第10373 號支付命令之執行名義發生時早在93年就有抵押權及租賃關係，被告並無詐害債權，因系爭抵押權依被告真意是屬於最高限額抵押權，設定時確實還沒有發生200 萬元之債權，且此份執行名義所主張之債權因是在85年間所發生，也早已超過十五年而罹於時效，因被告不懂法律，才未在原告聲請支付命令時主張時效抗辯。

（三）被告二人於93年6 月8 日簽訂土地租賃契約書，由被告劉宗仁向被告陽文智承租其所有之系爭土地，約定租賃期限自95年1 月1 日起至115 年12月31日止，共計20年，被告劉宗仁一次付清租金50萬元，經被告陽文智收訖無訛，並經民間公證人公證在案，因系爭土地為保育林地，只有原住民才能取得所有權，被告劉宗仁擔心若國家政策變更將無法繼續使用系爭土地，或原住民發生死亡之問題而無繼承人時，系爭土地會被國家收回，也擔心系爭土地會一地二租，故被告劉宗仁為求保障自身權益，被告陽文智乃於93年9 月21日將其出租予被告劉宗仁之系爭土地設定抵押予被告劉宗仁，用以擔保被告如不能履行租賃契約之義務所生之損害賠償債權，並使被告陽文智在租賃期間不得以出租之土地為處分行為，土地抵押權設定契約書亦載明抵押權設定係為擔保土地租賃契約所生之一切債務不履行損害賠償請求權，並非如原告所言，被告二人間係無償行為，難謂原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之主張有理由。

倘鈞院認系爭抵押權因未記載「最高限額抵押」等文字而認系爭抵押權非最高限額抵押，然關於抵押權成立上之從屬性，實務上及理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，只須將來實行抵押權、拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在即為已足，於抵押權成立時，有無債權存在，已非所問（最高法院47年台上字第535 號判例意旨參照），故系爭抵押權設定時，兩造訂立之租賃契約雖尚未生效，然被告二人間之租賃契約已生效，被告陽文智可能不履行租賃契約而生之損害賠償債務即已存在，系爭抵押權確有存在之實益，自屬有效成立，仍符合普通抵押權之要件。

（四）並答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

四、兩造不爭執事項：

（一）訴外人陽文雄於85年3 月間向原債權人財將企業股份有限公司借款602,640 元，並邀被告陽文智為連帶保證人，雙方約定按月償還本金與利息，並簽發面額450,000 元之本票為擔保。

嗣訴外人陽文雄和被告陽文智未依約定還款，仍欠本金240,640 元及自86年12月13日起至清償日止之遲延利息及違約金。

有附條件買賣契約書、本票（均為影本）在卷為憑。

（二）原債權人財將公司於85年間向臺灣台中地方法院聲請本票強制執行裁定，獲該院核發85年度票字第7852號裁定，財將公司並持之向本院聲請強制執行被告陽文雄之財產，經執行結果拍賣顯無實益而發給債權憑證，嗣經財將公司陸續以債權憑證聲請執行，於93年間向鈞院聲請強制執行被告陽文智所有之「嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號」土地，經本院以93年度執誠字第11632 號強制執行事件受理後，於94年4 月間因債權人撤回執行而塗銷查封登記。

有本院民事執行處94年4 月14日嘉院雲民93執誠字第11632 號函在卷可稽。

（三）被告陽文智於93年9 月21日將所有坐落嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號土地設定擔保債權總金額200 萬元之抵押權予被告劉宗仁。

（四）財將公司於99年11月1 日就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓給原告，原告並依民法第297條規定向債務人戶籍地寄發債權讓與通知函完成送達，有原告提出之債權讓與聲明書、中華郵政掛號郵件收件回執等在卷可參。

（五）原告於103 年9 月12日向本院聲請核發支付命令，經本院於103 年9 月17日核發103 年度司促字第10373 號支付命令，並於103 年10月15日確定。

（六）被告間於設定抵押權時並無200萬元債權存在。

五、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。

經查，本件原告主張被告陽文智積欠240,640 元及自86年12月13日起至清償日止之遲延利息及違約金尚未清償，業據原告提出本院103 年度司促字第10373 號支付命令影本為證。

又查，原告主張被告陽文智與被告劉宗仁二人無債務關係存在，由被告陽文智將系爭土地設定抵押債權200 萬元而登記予被告劉宗仁，致原告無法就被告陽文智之系爭土地執行受償，已危害原告債權求償之權利，致原告在私法上之地位有受侵害之危險。

則本件被告楊文智與被告劉宗仁間是否有債權債務關係及設定最高限額抵押權之真意存在，原告有即受確認判決之法律上利益。

揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，應予准許，合先敘明。

六、本件爭點厥為：系爭抵押權是否為最高限額抵押權？又所擔保之債權是否存在？原告對被告陽文智之債權是否已罹於時效？原告可否請求被告劉宗仁應塗銷將被告陽文智所有之嘉義縣阿里山鄉○○段000 地號土地上之抵押權設定予以塗銷? 經查：

（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

民事訴訟法第277條前段定有明文。

而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170 號判例可資參照。

本件原告既訴請確認被告間所設定抵押權所共同擔保之200 萬元債權不存在，參照前開說明，自應由被告就抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。

（二）次按依土地法所為之登記，有絕對效力，土地法第43條固有明文。

該規定所謂登記有絕對效力，依司法院院字第1919號解釋，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力。

故第三人信賴登記而取得土地權利時，真正權利人固不得對之主張其權利，若土地權利名義人並非此種第三人，而其登記原因係無效或經撤銷者，真正權利人對於登記名義人自仍得提起塗銷登記之訴或確認之訴，以主張其所有權之存在（最高法院33年上字第5909號、40年台上字第1892號、50年台上字第96號判例意旨參照）。

又抵押權乃為擔保債權而設定，係從屬於主權利及債權之從權利，因此抵押權之發生、移轉及消滅，均從屬於債權而具有從屬性。

從而抵押權之成立，違反成立上之從屬性者，應屬無效；

故縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效，抵押權人並未取得抵押權，抵押人得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。

而在最高限額抵押權之情形，抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。

（三）系爭土地於93年9 月21日由被告陽文智設定抵押權予被告劉宗仁，擔保債權總額為200 萬元。

又系爭抵押權設定契約書載明權利人為被告劉宗仁，而設定義務人為被告陽文智，擔保債權總金額為200 萬元，然未記載「權利存續期限」，且利息（率）記載為「無」，債務清償日期登記「就各個債務契約、票據、借據分別規定其償還日期」，而約定事項欄亦載明「2 、本件抵押權係供土地租賃契約之擔保。」

等語，並無最高限額抵押權之記載，有嘉義縣竹崎地政事務所103 年12月22日嘉竹地登字第0000000000號函及所附土地登記簿謄本、土地登記申請書及抵押權設定契約書影本可證（見本院卷第16-24 頁）。

足證，本件係一般抵押權，並非最高限額抵押權無誤，被告所辯，顯不足取。

（四) 系爭抵押權並非最高限額抵押權而為一般抵押權，則揆之前揭說明，被告就抵押權所擔保之債權存在之事實應負舉證之責。

然被告自承債權尚未發生不是沒有存在，因為抵押權是擔保租賃契約的履行，故設定時還沒有發生債權。

（見本院104 年1 月20日言詞辯論筆錄）益證，系爭抵押權設定時，被告間並無200萬元之債權存在無誤。

（五）再按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第521條第1項定有明文。

故抗告人自無再次起訴之可能。

雖抗告人於取得執行名義後迄今20餘年未聲請強制執行，相對人主張抗告人之債權罹於時效云云。

然，消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅。

（臺灣高等法院95年度抗字第736 號民事裁判要旨參照）本件訴外人陽文雄於85年3 月間向原債權人財將企業股份有限公司借款602,640 元，並邀被告陽文智為連帶保證人，雙方約定按月償還本金與利息，並簽發面額450,000 元之本票為擔保。

嗣訴外人陽文雄和被告陽文智未依約定還款，仍欠本金240,640 元之事實，為被告所不否認，惟辯稱已罹於時效消滅云云。

然查，原告以被告陽文智、訴外人陽文雄、陽財丁為連帶保證人，應返還欠款240,640 元，向本院聲請支付命令，經本院103 年司促字第10373 號裁定，並於103 年10月15日確定，經本院調閱上開卷宗核閱無誤，是原告對被告陽文智有240,640 元之債權無誤，被告空言罹於15年時效云云，委不足取。

（六）末按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。

（最高法院62年台上字第316 號判例意旨參照）被告間雖設定抵押權，然並無擔保之債權，系爭200 萬債權不存在，顯見系爭抵押權之設定，係被告間通謀虛偽所設定。

又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。

被告間之抵押權擔保之債權不存在，因被告陽文智復怠於行使回復原狀之權利，原告因保全債權，得依民法第242條之規定，以自己名義，行使權利代位被告陽文智請求被告劉宗仁塗銷系爭標的之抵押權設定登記行為，亦屬有理由，應予准許。

七、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地所設定抵押權擔保之債權200 萬元不存在。

被告劉宗仁應將前揭土地之系爭抵押權登記予以塗銷，核屬有據，應予准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法核與判決結果不生影響，爰不贅行論述，附此敘明。

九、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費18,721元，應由敗訴之被告負擔，爰依上揭規定確定如主文第二項所示。

十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第85條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
民事第二庭法 官 柯月美
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 9 日
書記官 劉美娟