臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,簡上,71,20150429,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第71號
上 訴 人 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
訴訟代理人 黃木春律師
被 上訴人 李昌榮
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國103年5月22日本院朴子簡易庭103年度嘉簡字第100號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於104年4月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、上訴人主張：

一、上訴人除與原審判決書所載陳述者相同予以引用外，茲補稱：㈠原審駁回上訴人之請求，其理由有違誤，分述如下：⒈查原判決所依據法律為土地法 235條，惟條文內容加入「徵收土地時，其改良物應一併徵收」等語，致前後不符，似有疑義。

⒉次查，本件原公告徵收上訴人所有坐落嘉義縣鹿草鄉○○段000○00地號土地（下稱系爭213之10地號土地）全部面積10平方公尺，及同段213之9地號內14平方公尺之土地（徵收後已分割為同段213之13地號土地，故該 213之9地號未被徵收之面積21平方公尺，下爭系爭213之9地號土地，另被徵收14平方公尺土地，下稱系爭 213之13地號土地）及地上建築物。

而當時被上訴人有門牌號碼嘉義縣鹿草鄉○○村○○ 000號建物，坐落系爭213之13地號及213之10地號土地上，而上開建物分為前後 2部分，依當時用地機關之計畫，並委由專業估價人員估價，經初估及複估結果，前排部分為磚造平房10.1平方公尺（下稱系爭平房），全部位於徵收土地上且全部徵收，是徵收金額為新台幣（下同）88,264元；

後排部分為 3樓混凝土加強磚造房屋（下稱系爭樓房）則係左前方外柱部分位於土地徵收範圍內，屬嘉義縣興辦公其工程拆遷建築物補償自治條例第7條、第8條所規定建物，是上訴人依前揭遷建築物補償自治條例第4條規定，將補償範圍估列至安全拆除線範圍辦理查估補償，即將應拆除部之系爭房屋左前方柱子部分，延長徵收至安全線範圍，徵收面積為70.6平方公尺，徵收金額為891,396元，再因獨棟加計10%後，建築物部分合計補償金額為1,077,625元，並於民國90年8月20日由被上訴人具領完畢，有嘉義縣興辦公共工程拆遷建築物補償自治條例、工程用地徵收改良物救濟補償清冊及工程用地徵收合法房屋補償清冊（複估部份）附卷為證。

是上訴人既已徵收系爭房屋70.6平方公尺，且經上訴人將補償金全部領取完畢，則該部分所有權已屬上訴人所有至明。

雖本件測量結果系爭房屋共有93平方公尺，多餘之22.4平方公尺並未徵收，仍為被上訴人所有，且因未實際拆除，被上訴人也無依規定申請一併拆除剩餘部分，即無「未發徵收補償費問題」，原判決以上訴人補償費未核發完竣，上訴人對系爭房屋無所有權為由駁回上訴人之請求，實有違誤。

㈡上訴人係依最高行政法院102年度判字第475號判決要旨提起本件之訴，以解決被上訴人拖延多年拒繳還所領房屋徵收補償金，而能繼續占用系爭房屋之不公現象，析述如下：⒈查上訴人於徵收之系爭213之10地號全部及213之13地號土地後，確實未使用系爭房屋之基地（即系爭 213之13地號土地14平方公尺），不符土地徵收條例第5條及第8條等規定，故上訴人依土地徵收條例第49條第2項第1款，第50條、及第51條等規定辦理撤銷徵收，並經內政部准予撤銷徵收（土地徵收條例 101年1月4日修正後，稱廢止徵收）。

然被上訴人逾期拒不返還所領取系爭房屋部分補償費，上訴人不得已提起行政訴訟請求返還不當得利，由高雄高等行政法院97年度訴字第267號審理，並於訴訟中97年8月20日由被上訴人李昌榮、訴外人公路局嘉太公務所、工程承攬人正豐營造有限公司，及上訴人相關單位等至現場會勘，並製作會勘記錄。

而觀諸該會勘記錄，其上有被上訴人簽名及發言記錄，可證被上訴人確實在施工時和工程承攬人、施工單位公路局嘉太工務所協商修改施工位置，保留系爭房屋之基地未徵收使用，免拆樓房，僅有被上訴人柱子表面磁磚掉落，上訴人亦補償被上訴人門面修補費用等情。

被上訴人雖辯稱其未在會勘紀錄簽名云云，並提出嘉義縣交通局96年 3月14日嘉縣交企字第0000000000號函送之96年3月6日會勘記錄，該會勘記錄第 1頁被上訴人確實拒絕簽名，然該會勘紀錄並非上訴人主張之97年8月20日會勘紀錄，故被上訴人主張應屬有誤。

⒉次查，系爭樓房既不在徵收土地範圍內，上訴人只得撤銷原徵收行政處分，請求被上訴人返還所領補償費。

經上訴人催繳仍無效果，屢經民事及行政訴訟，最後經最高行政法院102年度判字第475號判決駁回被上訴人請求徵收補償金確定在案。

而依最高行政法院102年度判字第475號判決見解，因本件被上訴人未繳回徵收價額，法律上僅發生撤銷徵收之效力尚未發生而應維持徵收後之所有狀態，上訴人不予發還系爭樓房部分之效力，而上訴人於發放前揭系爭樓房部分之補償金額後，原始取得該建物之所有權，仍令被上訴人繼續占有使用該建物，核屬怠於行使所有權所致等語。

故上訴人乃依此最高行政法院102年度判字第475號判決要旨提起本件之訴，以解決被上訴人拖延多年拒繳還所領房屋徵收補償金，而能繼續占用系爭房屋之不公現象。

㈢再者，土地徵收必須就徵收土地分割，不會有共有關係，但土地上之建築物，非必整棟建築物均在徵收土地上，只能就所徵收土地之範圍內及依土地徵收條例第8條及嘉義縣興建公共工程拆遷建築物補償自治條例第2條、第3條所規定範圍徵收，同一建築物未徵收部分仍為原所有人保留。

於工程施工時依徵收界限拆除後，建築物徵收部分即消滅，不生共有關係。

但如因撤銷徵收而原所有人又不依期限繳回補償費，依前揭最高行政法院判決所示，已徵收部分為徵收機關原始取得，而未徵收部分仍為原所有人所有，無分割，尤其在未經所有權登記之房屋，也無法分割，是依民法第817條第1項規定，即成共有關係。

此係因撤銷徵收行政處分而發生。

而本件因系爭樓房全部基地均不在徵收範圍，上訴人乃撤銷徵收行政處分，經測量結果，系爭房屋全部面積共93平方公尺，而上訴人徵收面積只有70.6平方公尺，尚有22.4平方公尺仍為被上訴人所有，並無分割，即依面積比例而共有。

因被上訴人拒不繳回徵收補償金，卻一直占用全部房屋至今，實失公平，因此依民法第818條規定、最高法院62年台上字第1803號判例及78年台上字第 335號判決要旨，請求被上訴人遷讓房屋。

㈣至於被上訴人所提出之高雄高等行政法院93年度訴字 439號確定判決，上訴人敗訴之理由係因一併徵收系爭樓房之行政處分尚未報請內政部准予撤銷徵收，被上訴人受領該部分建築物之補償費，並非屬無法律上之原因，自不構成不當得利，因此請求返還補償費不可採等情。

惟，上訴人敗訴後即依法報請內政部准予撤銷徵收，之後即再進行追討該部分補償費，故被上訴人主張，並非可採。

二、並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將基地坐落嘉義縣鹿草鄉下潭段213-9、212-2、212-3、213-1、213之8、213之3地號，門牌號碼為嘉義縣鹿草鄉○○村○○ 000號，如原審判決附圖所示編號A、A1、A2、A3、A4、A5 部分之系爭樓房，遷讓交還與上訴人及全體共有人。

㈢被上訴人應給付原告35,828元，及自 102年10月15日起至遷讓交還房屋之日止，按系爭樓房當年課稅現值百分之5計算之使用補償金。

㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

貳、被上訴人除援引原審答辯外，茲補稱：

一、系爭樓房第一次查估金額為 530,292元，因道路邊緣水溝用地要拆除系爭樓房左邊外柱子部分，會損及結構安全，故上訴人加發補償金至安全拆除線，因此複估所增加之金額361,104元（計算式：複估金額891,396元-第一次估價530,292元＝ 361,104元）係填補上訴人所受損失。

且原審勘驗筆錄已記載地下有拆，地上沒拆等語。

而所謂地下有拆係指施作水溝，地上沒拆係因上訴人有規定水溝上方 1公尺不用拆除，故監工人員稱拆除施作水溝處之柱子即可。

況目前水溝處確實位於系爭樓房左前外柱下方，是系爭樓房之左前方外柱及地樑部分，確實已經拆除，即上訴人徵收之 213之13地號土地確實已作為道路使用，故上訴人主張未拆除被上訴人系爭樓房之柱子，僅有磁磚掉落等語，並非屬實。

二、次查，被上訴人已承認系爭樓房2、3樓陽台位於工程範圍內，應加以補償等語，可證系爭樓房左前方外柱部分確實有拆除。

上訴人在竣工後多年再重新查估，此查估結果與事實已不符，應由拆除痕跡判斷始為正確。

三、再者，被上訴人取得補償金是對於被徵收者經濟上損失之填補，上訴人並非因此取得系爭樓房所有權，被上訴人仍為系爭樓房所有人，自得占有使用系爭樓房。

四、另依系爭樓房之房屋稅課稅資料表所載，系爭樓房之面積為84.3平方公尺，而上訴人所提房屋複估清冊記載系爭樓房之面積70.6平方公尺，二者面積明顯不符，故上訴人主張並無理由。

五、並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

一、兩造不爭執之事項㈠上訴人為辦理「高鐵嘉義太保站區聯外道路系統163線（22K＋072～ 24K＋100）拓寬工程」（下稱系爭工程），報經內政部以89年10月3日臺（89）內地字第0000000號函核准徵收被上訴人所有坐落嘉義縣鹿草鄉○○段000○0地號（原登記面積35平方公尺，上訴人徵收其中14平方公尺，徵收部分已分割為下潭段213之13地號）及213之10地號（面積10平方公尺，全部徵收）土地及其地上改良物。

㈡被上訴人所有坐落於系爭213之13、213之10地號土地上，門牌號碼嘉義縣鹿草鄉○○村○○ 000號之建物係未保存登記建物。

㈢上開地上改良物徵收範圍，含前排 1樓磚造平房（即系爭平房）、後排 3樓混凝土加強磚造樓房（即系爭樓房）外柱部分（外柱部分位於土地徵收範圍內），惟考量道路施工時可能損及房屋柱體，影響系爭建築改良物結構安全，乃依嘉義縣興辦公共工程拆遷建築物補償自治條例第4條規定將補償範圍估列至安全拆除範圍，辦理查估補償。

㈣系爭平房面積為10.1平方公尺，補償金額為88,264元。

系爭樓房應補償之金額，經上訴人第1次查估為530,292元，改良物救濟金補償清冊記載地上物面積42㎡。

嗣經上訴人複估補償金額改為 891,396元，房屋補償清冊（複估部分）記載地上物面積70.6㎡。

㈤系爭平房及系爭樓房補償金額因獨棟加計10% 後，合計應補償金額為1,077,625元，並於90年8月20日由被上訴人具領完畢。

㈥上訴人嗣報請內政部撤銷徵收，經內政部於96年 9月29日以臺內地字第0000000000號函核准，上訴人則於96年10月11日府地權字第0000000000號公告上開土地改良物已報請內政部准予公告廢止，並限被上訴人於 7個月內繳回系爭樓房之徵收補償金，並於96年11月14日公告期滿，被上訴人迄未繳回所領之891,396元補償金。

㈦原審囑託地政機關測量系爭 369號建物，該建物坐落土地的面積總計為93平方公尺。

二、經兩造協議簡化之爭點上訴人請求被上訴人返還系爭樓房予全體共有人，並請求不當得利，有無理由？

肆、本院得心證之理由：

一、上訴人主張其因辦理系爭工程而徵收系爭 213之13地號土地14平方公尺面積，然施工完畢後未拆除系爭樓房，乃報請內政部廢止徵收處分，並通知被上訴人限期繳回系爭樓房之徵收補償金，惟被上訴人迄未繳回所領之補償金。

上訴人另案請求被上訴人返還補償金之行政訴訟，經最高行政法院 102年度判字第 475號廢棄原判決並駁回上訴人在第一審之訴，並於判決中說明被上訴人既已具領補償金，該樓房部分建物即由被上訴人原始取得所有權，故上訴人與被上訴人就系爭樓房應為共有關係。

而共有人（即被上訴人）未得他共有人（即上訴人）同意，就共有物（即系爭樓房）為全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，上訴人爰本於所有權之作用，請求除去其妨害或向全體共有人返還其占有部分等語。

然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。

故本件應審究之重點厥為：上訴人是否取得系爭樓房部分建物之所有權？上訴人以共有人之身分請求被上訴人返還系爭樓房予全體共有人，有無理由？

二、經查，上訴人辦理系爭工程而徵收被上訴人所有之系爭 213之10、 213之13地號土地（面積分別為10、14平方公尺）及其地上改良物（即系爭 369號未保存登記建物）。

上開地上改良物徵收範圍，含前排系爭平房及後排系爭樓房外柱部分，經辦理查估結果，系爭平房面積為10.1平方公尺，補償金額為88,264元；

系爭樓房應補償之金額，經上訴人第 1次查估為530,292元，改良物救濟金補償清冊記載地上物面積 42㎡，嗣經上訴人複估補償金額改為 891,396元，房屋補償清冊複估部分記載地上物面積70.6㎡。

系爭平房及系爭樓房補償金額因獨棟加計10%後，合計應補償金額為1,077,625元，並於90年 8月20日由被上訴人具領完畢等事實，有上訴人提出之徵收公告及徵收土地標示表、系爭213之10、213之13土地登記謄本、補償清冊及複估部分補償清冊等影本各 1份為證（詳本院卷第50至61頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信屬實。

三、然上訴人以工程未拆除系爭樓房報請內政部撤銷徵收，經內政部於96年 9月29日以臺內地字第0000000000號函核准，上訴人則於96年10月11日府地權字第0000000000號公告上開土地改良物已報請內政部准予公告廢止，並限被上訴人於 7個月內繳回系爭樓房之徵收補償金，並於96年11月14日公告期滿，被上訴人迄未繳回所領系爭樓房補償金等情，亦為被上訴人所不爭執，且據本院調閱本院100年度訴字第642號不當得利事件（註：該事件其後經臺灣高等法院臺南分院 101年度上易字第 148號廢棄原判決，並移送高雄高等行政法院，嗣經高雄高等行政法院101年度訴字第384號判決後，經最高行政法院102年度上字第577號廢棄原判決並駁回上訴人第一審之訴）所附上訴人96年10月11日府地權字第0000000000號撤銷徵收處分公告影本 1份無誤。

上訴人乃以最高行政法院102年度判字第475號判決中說明「上訴人（即本件被上訴人）已於90年 8月20日具領補償金完畢，該樓房部分建物即由被上訴人（即本件上訴人）取得所有權，且為原始取得..」之理由，主張其原始取得系爭樓房之所有權，與被上訴人同為系爭樓房之共有人云云。

四、惟查，徵收土地時，除土地徵收條例第5條第1項各款情形外，其土地改良物應一併徵收。

因此，關於徵收私人土地或其上改良物，必須係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪。

故徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償，土地徵收對被徵收土地之所有權人而言，係為公共利益所受特別犧牲（司法院釋字第 425號解釋參照）。

由此可知，徵收之行政處分，必須係國家因公共事業需要，以徵收私人之財產來達到完成公共事業之目的。

換言之，徵收處分，自始係以取得處分土地或改良物之權利，以達完成公共事業為目的而加以徵收，而非出於與他人「共有」土地或改良物為而徵收，其理顯然至明。

五、依民法第759條及土地法第235條規定，徵收土地乃係原始取得，此於徵收土地或徵收全部建物時，被徵收之土地因分割出新地號而為需用機關原始取得全部所有權，被徵收之整筆建物亦為需用機關原始取得全部所有權等情形，固無疑義，然於徵收「特定部分建物」情形時，徵收機關是否即原始取得「特定部分建物之所有權」？㈠承如前述，徵收處分係為了取得「處分土地或改良物之權利」，並以所取得之處分權利來達到完成公共事業之目的。

而需用機關徵收「特定部分建物」之情形，目的係為了拆除坐落於徵收土地上之特定部分建物，換言之，徵收「特定部分建物」之行政目的，係為了取得拆除「特定部分建物」之權利，此與共有人就共有建築物之權利係存在於整體建築物每個部分（非存在於特定部分）之法律概念，兩者截然不同。

因此，依照需用機關徵收「特定部分建物」之行政目的，自然不會與建物所有權人就所徵收之建物形成共有關係。

況且，苟若徵收處分會導致需用機關與建物所有權人間就全部建物形成「共有」之法律關係，則需用機關根本無法藉由徵收「特定部分建物」之處分來達到拆除建物、興辦公共事業之目的，此種會形成「共有關係」之論述，明顯與需用機關係為了「處分拆除特定部分建物」之行政目的不符，自無可採。

㈡再者，上訴人主張因徵收而原始取得系爭樓房部分所有權，並與被上訴人共有系爭樓房云云。

經查，買賣係屬繼受取得，而徵收係國家基於法律賦予之強制權力原始取得私人財產，於徵收公告屆滿，補償完畢後即取得所有權，得逕令地政機關逕為所有權移轉登記，且凡附屬之其它權利，如地上權、抵押權等，均因徵收而歸於消滅。

此於徵收土地或全部建物之情形，固屬當然。

惟在需用機關徵收「特定部分建物」之情形，倘依上訴人之主張，認為需用機關原始取得所徵收「特定部分建物」之所有權，進而主張需用機關與建物所有權人間形成共有關係，依照上訴人前揭主張加以推論，則需用機關取得該建物之應有部分應為原始取得，而原始取得部分之它項權利均因徵收而歸於消滅。

然而，上訴人復主張其與建物所有權人形成共有關係之故，則原本附屬於該建物之抵押權、地上權等其他負擔，仍因共有關係而繼續存在於整體建物上，不會因為需用機關徵收「特定部分建物」原始取得所有權，而使原本存在於建物上之負擔消滅。

㈢基上所述，上訴人主張徵收「特定部分建物」會原始取得部分建物所有權並與建物所有人形成共有關係之說法，顯然與原始取得及共有關係之理論相互矛盾。

倘依上訴人之主張加以推論，會推導出徵收「特定部分建物」形成共有關係，因此無法使原本存在於建物上之負擔消滅，則需用機關亦因此共有關係而無法處分所徵收之特定部分建物，此與徵收之行政目的顯然有悖，故上訴人主張徵收「特定部分建物」會原始取得部分建物所有權並與建物所有人形成共有關係云云，殊難憑採。

㈣本院認需用機關既係為「處分拆除特定部分建物」之行政目的而徵收特定部分建物，基於物權法上「一物一權」主義，被徵收之建物不會因此分割出兩個獨立之所有權，被徵收建物之所有權人就整筆建物仍擁有單一所有權，僅係其所有權之範圍減縮至「徵收後剩餘之面積」而已，而原本附屬於該建物之他項權利，亦附屬在「徵收後剩餘之建物」上。

至於需用機關在徵收「特定部分建物」之情形，於發放補償金完畢後，需用機關得以處分拆除該特定部分之建物，對於拆除後之動產，方由需用機關原始取得該動產之所有權。

㈤對於最高行政法院102年度判字第475號判決理由謂：系爭樓房部分既依法徵收，且上訴人（即本件被上訴人）具領補償金完畢，則該樓房部分建物自該日起即由被上訴人（即本件上訴人）取得所有權，且為原始取得等語。

本件上訴人即援引最高行政法院上開理由於本件加以主張，然本院就上訴人起訴所主張之原因事實判斷其法律上效果，認於徵收「特定部分建物」之情形，並未原始取得建物之部分所有權，亦未與建物所有權人形成共有關係，不受最高行政法院前揭表示見解之拘束。

㈥復查，土地徵收條例第51條第2項規定「（原土地所有權人）未於一定期限繳清者，不發還其土地」。

最高行政法院前揭判決即援引該法條認上訴人（即本件被上訴人）未於公告所定期限內繳清應繳回之徵收價額，法律上僅發生撤銷徵收之效力尚未發生而應維持徵收後之所有狀態，被上訴人不予發還系爭樓房部分之效力而已，上訴人受領系爭樓房部分之補償金乃係基於徵收之關係而受領，自非無法律上因等語。

經查，土地徵收條例第51條第2項之立法理由雖闡釋：撤銷徵收後，原土地所有權人於一定期間內繳清應繳回之徵收價額，係撤銷徵收生效之要件，未於期限內繳清應繳回之徵收價額者，徵收之土地不予發還，仍維持原登記等語（參該條項立法理由）。

在徵收全部土地之情形下，需用機關因徵收處分而原始取得被徵收土地之所有權全部，固無疑義，而在徵收全部建物之情形下，類推適用土地徵收條例第51條第2項及立法理由之意旨，亦無相違。

然於徵收「特定部分建物」之情形下，原始取得「特定部分建物」之所有權暨形成共有關係之說法，則與一物一權主義、原始取得所有權消滅物上負擔及共有關係等理論相悖，故為本院所不採，已如前述。

因此，在徵收「特定部分建物」之情形下，倘若需用機關並未原始取得部分建物之所有權，則是否適宜類推適用土地徵收條例第51條第2項及立法理由意旨，逕認建物所有人繳回徵收價額為撤銷徵收生效之要件？並非無疑，附此敘明。

六、上訴人雖另主張：地上建築物只能就所徵收土地範圍內，或依土地徵收條例第8條、嘉義縣興辦公共工程用地拆遷補償自治條例第2條及第3條規定之範圍徵收，同一建築物未徵收部分仍為原所有人保留。

系爭樓房 3層全部面積共93平方公尺，上訴人徵收面積只有70.6平方公尺，尚有22.4平方公尺仍為被上訴人所有，兩造依面積比例而共有云云（詳上訴人103年8月14日準備一狀第 5頁）。

本院就徵收「特定部分建物」無法原始取得部分建物之所有權，亦不因此與建物所有權人形成共有關係，已如前述。

㈠況且，縱使如上訴人主張，依徵收面積與建物面積計算共有比例云云，則「查估當時」系爭樓房之建物總面積即係計算共有比例之關鍵。

倘查估當時已有原審判決附圖代號 B、B1之廚房，因該廚房係附屬建物，故計算共有比例時自應將廚房面積納入建物總面積計算。

反之，倘查估當時並無原審判決附圖代號 B、B1之廚房，廚房係事後增建者，則計算共有比例時即不得將廚房面積納入建物總面積計算，而係將計算出兩造共有之比例擴張至事後增建之廚房。

簡言之，縱使如上訴人主張依徵收面積與建物面積計算共有比例云云，亦必須確定「查估當時」系爭樓房之建物總面積，方得據以計算出兩造共有比例。

㈡然而，系爭樓房經上訴人委外查估徵收補償之面積為70.6平方公尺，有複估部分補償清冊影本 1紙存卷足憑（詳本院卷㈠第61頁），惟依上訴人於原審提出之房屋稅課稅資料表，系爭樓房之面積為84.3平方公尺，然經原審履勘測量之結果，系爭3層樓房面積共計93平方公尺（31㎡×3層樓＝93㎡），倘加計與系爭樓房相連接之廚房面積，則全部共計 102平方公尺等情，有房屋稅課稅資料表、系爭樓房複丈成果圖附於卷可稽（詳原審卷第15、59頁）。

則觀諸上訴人所提出之資料，暨本院調閱高雄高等行政法院93年度訴字第 439號卷宗、97年度訴字第267號卷宗、最高行政法院102年度上字第577號歷審卷宗，亦無法認定「查估當時」系爭3層樓房之建物總面積究係84.3平方公尺、93平方公尺，抑或應加計廚房之附屬建物面積而為102平方公尺？㈢本件原審勘驗測量之系爭 3層樓房面積為93平方公尺（不含廚房面積）係建物現況面積，與房屋稅課稅資料表記載之84.3平方公尺有差距，且「查估當時」是否有現況廚房亦屬不明，則上訴人逕將相隔10數年後測量之建物現況面積93平方公尺（不含廚房面積），據以作為徵收面積與查估當時建物總面積來計算共有比例，自非可採。

伍、綜上所述，上訴人主張徵收「特定部分建物」會原始取得部分建物所有權並與建物所有權人形成共有關係之說法，與徵收係為達成國家公共事業之行政目的，顯然不符，亦與原始取得及共有關係之理論相互矛盾，為本院所不採。

從而，上訴人主張其因徵收部分系爭樓房而原始取得系爭樓房之部分所有權，並與上訴人就系爭樓房形成共有關係，乃依共有及不當得利之法律關係，請求被上訴人將原審判決附圖代號 A、A1、A2、A3、A4、A5部分之系爭樓房，遷讓返還上訴人及全體共有人，並請求被上訴人給付上訴人35,828元，及自102 年10月15日起至遷讓返還系爭樓房日止，按系爭樓房當年課稅現值5%計算之使用補償金等語，為無理由。

原審判決駁回上訴人前揭請求暨假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。

上訴意旨猶執前詞求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

陸、至於兩造爭執系爭樓房究竟是否業經拆除乙情，雖於本件法律上之認定並無影響，惟據本院調閱高雄高等行政法院93年度訴字第 439號卷宗核閱結果，該案證人魏獻宗即公路局養工處嘉太工務所監工職員證稱：系爭房屋前排 1樓磚造平房全部拆除，後排 3樓加強磚造房屋沒有影響，我們施工必須配合現場環境，施工上儘量小心維護，不要去動到現場建物，例如系爭房屋柱腳剛好在我們的水溝壁，施工時用混凝土包覆裹實就可以不用動到，所以後排 3樓混凝土加強磚造房屋沒有拆到。

原告（即本件被上訴人）僅有拆除前排 1樓磚造平房部分，後排 3樓部分原告自己也沒有動到等語，有該案準備程序筆錄附卷可參（詳本院卷㈠第 162頁背面）。

參諸該案承辦法官會同兩造及證人魏獻宗及證人鄭良政（即昱洋工程顧問有限公司現場查估人員）履勘現場時，證人鄭良政亦證稱系爭 3層樓部分未拆除等語，證人魏獻宗證稱：施工時未拆除系爭 3層樓建物，建物地基因施作水溝必須維持道路線完整，使用人工拆除一部分，並已加以補強復原等語。

而該次履勘結果為：系爭 3樓加強磚造混凝土樓房，房屋外觀結構均完整，北側 1樓樑柱面向道路部分，有拆過的痕跡，據證人稱係原先與1樓平房樑柱連接、1樓正面牆壁加裝鐵捲門及鐵板包覆，部分牆壁係原有舊牆壁，2、3樓正面陽台牆壁均屬舊有磁磚鐵窗，並無拆除痕跡等情，亦有該次勘驗筆錄存卷足憑（詳本院卷㈠第168、169頁）。

再者，被上訴人對上訴人撤銷徵收處分之事另案提起訴願，該案審理中，兩造亦會同嘉義縣交通局履勘現場，經測量系爭樓房面臨道路之兩根柱子，長度及寬度均同樣為42公分及33公分，上訴人亦表示房屋地面上之樑柱的確沒有拆除，其所說的30公分係指地面下的地基部分等語，並經被上訴人於該次會勘紀錄簽名確認等情，業據本院核閱高雄高等行政法院97年度訴字第267號卷內之會勘紀錄無誤，並有該次現場會勘紀錄1份在卷可按（詳本院卷㈠第62至67頁）。

依前開證據所示，系爭工程施工時，為避免拆到系爭樓房而將水溝與地基緊臨施作，故系爭樓房地面上部分並未拆除，左側地基前緣部分經施工後已加強包覆回復原狀，故未拆除系爭樓房，則系爭工程並未拆除系爭 3層樓樓房乙節，洵堪認定，被上訴人辯稱已拆除云云，與事實不符，無足憑採，附此說明。

柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 林中如
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
書記官 許錦清