臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,簡上,93,20150408,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度簡上字第93號
上 訴 人
即 被 告 陳長永
訴訟代理人 蔡碧仲律師
訴訟代理人 陳明律師
複 代理 人 張育瑋律師
被 上訴 人
即 原 告 陳俊壹
兼訴訟代理 陳政璋
人
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國103年7月10日本院嘉義簡易庭102年度嘉簡字第763號第一審判決提起上訴，經本院於民國104年3月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由

一、被上訴人方面：

（一）被上訴人即原告於原審起訴主張：緣坐落嘉義縣梅山鄉○○○段000號土地（下稱系爭620地號土地），面積543 平方公尺，為被上訴人陳俊壹及訴外人陳有番、陳為甲、陳為梓、陳建鑫共有，另坐落嘉義縣梅山鄉○○○段00000地號土地（下稱系爭117-1地號土地），面積596 平方公尺，則為被上訴人陳政璋所有，然系爭620 地號土地共有人間無任何分管協議，上訴人亦未曾取得被上訴人或被上訴人前手所有權人之同意，上訴人竟於系爭620、117-1地號土地上以如附圖所示：編號A 面積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建物、編號C面積2平方公尺之磚造建物、編號D面積4平方公尺之水塔、編號E 面積11平方公尺之柏油道路等地上物（下合稱系爭地上物）占用，上訴人就系爭地上物坐落於系爭620、117-1地號土地上並無任何占用權源，屬無權占有，因此，依民法第767、821條之規定，提起本件訴訟等語。

（二）嗣經原審審理結果，認定被上訴人等之主張為一部有理由一部無理由，判決上訴人陳長永應將系爭620 地號土地上如附圖編號A 面積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建物均拆除，並將上開土地返還被上訴人陳俊壹及其他共有人全體。

上訴人陳長永應將117-1 地號土地上如附圖編號C面積2 平方公尺之磚造建物、編號D面積4平方公尺之水塔、編號E面積11平方公尺之柏油道路均拆除，並將上開土地返還被上訴人陳政璋。

被上訴人等其餘之訴駁回。

上訴人對原審判決結果不服，向本院提出上訴，其餘部分則因兩造均未上訴而告確定。

被上訴人等於本院審理時除主張引用原審判決書所載事實及理由外，補稱： 1、關於上訴人之主張，已經原審認定附圖編號A、B部分侵佔系爭620地號土地，無合法使用權源。

編號C建物的部分，另案於102年7月經竹崎地政事務所測量，本案亦於103年2月再次聲請竹崎地政事務所丈量，兩次均確認編號C 房屋確實超越界址，所占面積為2 平方公尺。

上訴人僅憑證人黃陳練、林陳線等人稱證取得土地共有人同意進行興建房屋，僅憑傳聞或是一廂情願的說法，並未提出分管契約及任何書面證明文件。

此外，原共有人全體可能在不知情、界址不清楚或未複丈的情況下，未表示拆除，並不代表共有人均同意興建。

共有人在五十幾年至六十年間，相繼搬離現地，至今長達三十餘年之久，由陳長帆及被上訴人陳俊壹相繼持有耕種，針對複丈的結果，前後地主均對地上物無權占有人即上訴人表示要拆除地上物，但上訴人均不理會。

另上訴人陳稱可由第三人黃陳練證明上情，但該時間點第三人已出嫁，且黃陳練於原審證稱五十九年已出嫁，但又說當時與上訴人同住，可見證人說詞反覆，不足採信。

2、附圖編號E 部分，柏油道路歷經上訴人二次的施工，拓寬為現況的寬度，有證人陳長帆、黃陳練、林陳線等人證詞可參，經原審法官到現場勘驗認定上訴人架設鐵門，乃做為私人通行之道路，認定並非上訴人所指稱既成道路，且附圖及現場照片亦可證明該道路是為上訴人一戶使用，因拓寬占用到系爭117-1 地號土地的部分，應回復原狀，返還被上訴人。

另據嘉義縣政府104 年3月2日函文的解釋，符合現場勘察的樣貌，至於其他用路人可繞行其他產業道路通往該土地。

綜上，並聲明：上訴人之訴駁回；

訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則以：

（一）附圖編號A、B部分，係上訴人應其父陳為辯之要求而建造，且當時已獲得系爭620 地號土地之共有人全體之同意：附圖編號B部分，被上訴人於鈞院另案102年度嘉簡字第133號判決中自陳「附圖所示代號A部分（即本件附圖所示編號B 部分及該建物主體部分）未辦保存登記建物則為三合院之左護龍，均為訴外人即原告（指陳政璋）祖父陳為辯所原始起造」等語。

且證人黃陳練亦證稱：「編號A 是陳長永蓋的，於六十幾年蓋的。

編號B 部分我不知道是何人所蓋。」

；

林陳線則證稱：「（法官問：編號A、B是何人所建？）這是陳長永蓋的，但是何時所興建我已經忘記了，是因為我們的房子住不下去…」，綜上，足見編號A、B部分均為上訴人應陳為辯之要求於六十年間建設。

而當時系爭620 地號土地之共有人間為親戚關係，故均居住在附近。

而系爭房屋乃上訴人請訴外人侯文生施工，施工期間長達一年多，倘當時共有人及其繼承人未同意上訴人建造，則不可能於起造之時迄各該共有人死亡之時均未為爭執，足證前開各共有人有明示之同意，甚至是默示同意之情形，亦可由當時仍與上訴人同住之胞妹黃陳練、林陳線證明。

至於陳長帆雖證述：「（法官問：AB部分是何人所蓋？）陳長永蓋的，大約六十幾年的時候蓋的，而且沒有經過620地號土地所有權人的同意」云云、「(原告問：編號A 是何時何人所蓋？）是陳為辯72年中風前陳長永蓋的，沒有經過我的同意」云云，惟查，其於法官第一次問編號A、B部分為何人所蓋之時，其回答仍大約六十幾年蓋，未得系爭620 地號土地所有權人同意云云，顯見其所稱之六十幾年蓋的時候，其未成為系爭620 地號土地之共有人，僅憑其聽聞或己身意見認定上訴人於建造之時未得系爭620地號土地所有權人之同意，是其證詞並不可採。

（二）上訴人非故意逾越地界建築房屋，懇請鈞院審酌公共及當事人之利益，免為上訴人移去附圖編號C 之建物：上訴人乃沿嘉義縣梅山鄉○○○段000地號土地（下稱系爭117地號土地）建造房屋，雖經地政機關測量之結果有逾越地界之情形，惟上訴人自始非故意逾越地界，況由系爭磚造建物之座落情形，確係沿系爭117、117-1地號土地之交界建築，而系爭619地號土地亦未蓋滿，且占有系爭117-1地號土地亦僅2 平方公尺，以上訴人房屋內之格局觀之，靠近護龍部分為4.9 公尺，而另一段卻僅3.55公尺，格局顯不方正，倘上訴人未盡確認義務即建設編號C 主體部分，怎會放任房屋如此建造？亦證上訴人並非故意逾越邊界。

衡諸被上訴人並非要於117-1 地號土地拆除後之部分為更有利益之使用，則其因上訴人占有逾越地界部分所受有之損害顯然輕微；

而上訴人倘將該部分拆除，考量其係磚造，則建物之整體結構必受影響，且非拆除即可，尚有續行施工彌補之必要，況本件若不拆除亦與社會整體經濟利益無影響，故懇請鈞院審酌上情，免除上訴人全部移去之義務。

（三）附圖所示編號E 部分為上訴人之父陳為辯所建，符合既成道路之要件，而成立公用地役關係，且被上訴人於民事起訴狀中並未提及，又依鈞院另案96年度簡上字第14號請求確認界址之裁判中，業就117-1與117地號土地之交界點放置鋼釘並測定界址，被上訴人即知兩地號土地交界位於117-1地號土地編號E之部分為舖柏油道路，然被上訴人遲至提起本件起訴，均未爭執，僅因本件複丈之結果，編定編號E占有系爭117-1地號土地，又兩造自94年迄今，被上訴人已就上訴人提出許多民、刑事訴訟，始行爭執並一口咬定為上訴人舖設。

又證人黃陳練於原審證稱：「（原告問：編號 E的建設時間是證人出嫁前或後，道路是否就是現在的狀況？）道路的路分是陳為辯與陳長永於六十幾年蓋的，我出嫁59年後蓋的」；

而林陳線亦稱稱：「（被告陳長永問：編號E 是否我與陳為辯一起去蓋的？）是陳長永與陳為辯一起興建的」，已就編號E 部分係陳為辯所建為明確之說明。

且原判決僅以交接處設有鐵門即認非屬不特定公眾通行之道路云云，惟未慮及系爭柏油路面乃一路由嘉義縣梅山鄉龍眼林段627-4、9013-14、9013-8、117 -1地號土地始連接至117地號土地，縱117地號土地上設有鐵門，亦僅係表示117 地號土地非供公眾通行，仍不改變更柏油路面其它部分之通行狀況，原判決即有違誤。

且據嘉義縣政府104 年3月2日回函之內容係以通行之範圍僅通往一戶，尚有其他行人通行，仍符合既成道路之要件。

本件之狀況，除上訴人通行之外，該函文亦不否認尚有其他用路人之存在，故其所得之結論，顯與理由矛盾，並不可採。

綜上，並聲明：原判決不利於上訴人之部分廢棄；

廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

歷審訴訟費用由被上訴人負擔。

三、本院之判斷：上訴人就原審判命其應將系爭620地號土地上如附圖編號A面積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建物均拆除，並將上開土地返還被上訴人陳俊壹及其他共有人全體；

暨將系爭117-1地號土地上如附圖所示編號C 面積2平方公尺之磚造建物、編號D 面積4平方公尺之水塔、編號E面積11平方公尺之柏油道路均拆除，並將上開土地返還被上訴人陳政璋之判決結果不服，提起本件上訴，且兩造分別以前揭情詞互為攻防，本院茲逐一審酌如下：

（一）系爭620地號土地上如附圖編號A之鐵皮工寮及編號B之磚木造建物部分： 1、按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」，民法第818條定有明文。

惟各共有人按其應有部分，雖對於共有物之全部有使用收益之權，但共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院72年度台上字第3905號民事判決意旨參照）。

2、上訴人就其使用系爭620地號土地之特定部分即附圖編號A、B部分，固辯稱已獲得系爭620地號土地之共有人全體之同意云云，並聲請傳喚證人黃陳練、林陳線到庭作證云云。

惟證人黃陳練、林陳線於原審時業經到庭作證，當時僅證稱編號A、B是陳為辯叫上訴人回來搭建等語（原審卷第197 頁），但始終未提及有無得到全體共有人同意之情事，故上訴人於上訴後再行要求證人黃陳練、林陳線到庭就此部分進行證述，已非無疑。

況上訴人於原審已自承搭建附圖編號A、B建物時，其他共有人陳有番、陳為梓都已經去世，無法得到他們同意等語（原審卷第165 頁），由是以觀，上訴人於搭建附圖編號A、B建物時之土地共有人陳有番、陳為梓既已死亡，無法取得共有人同意，且上訴人亦未舉證說明是否得到陳有番、陳為梓之全體繼承人同意而搭建，故本院自無再另行傳喚證人黃陳練、林陳線到庭說明之必要。

3、上訴人再辯稱附圖編號A、B建物在六十幾年即搭建，當時系爭620 地號土地共有人均為親戚，住在附近，數十年來無人異議，足認共有人有默示同意之情形存在云云，惟查，上訴人在搭建附圖編號A、B建物時，系爭620 地號土地共有人陳有番、陳為梓都已死亡，業如前述，本無從為反對或異議之表示，則上訴人僅憑搭建後長期未有人異議，逕推論有默示同意存在，已顯無據。

更何況，單純沈默與默示意思表示並不相同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果，默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力；

默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之（最高法院86年度台上字第3609 號、90年度台上字第902號民事判決意旨參照），本件縱認其他共有人有單純沈默之情形存在，但倘若外觀上並無足以推認其同意之舉動或特別情事，仍難認屬默示同意，故上訴人僅以數十年來無人請求其拆屋還地，逕認其他共有人已默示同意云云，亦乏實據，同難採信。

4、綜上，上訴人所搭建如附圖編號A、B建物，既屬對系爭620 地號土地特定部分之利用，且未能證明已徵得其他共有人全體之同意，自屬對其他共有人之權利侵害，被上訴人陳俊壹請求上訴人應予拆除，並將占用土地交還全體共有人，自屬有理由。

（二）系爭117-1地號土地上如附圖編號C之磚造建物部分： 1、按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。

但土地所有人「故意」逾越地界者，不適用之，民法第796條之1定有明文。

由上開規定可知，一旦在相鄰關係中發生房屋越界建築之情形，若不區分發生逾越地界建築之緣由為何，一律逕予拆除，則由於房屋具有相當經濟價值，任令拆除勢將對社會經濟、公共利益造成重大損害，甚至當事人個人利益，亦必大受影響，因此法律明文在特定情形下，例外不許拆除越界建築之房屋；

惟無論係何種類型越界建築，均必須限於土地所有人「非因故意」而發生越界建築之情事時，始有適用。

2、上訴人固主張系爭117-1地號土地與鄰地117地號土地曾多人鑑界，且在現場釘有鐵條，上訴人係依照多次鑑界結果建築，並非故意越界建築云云，並提出內政部土地測量局測定圖說、鐵條照片、格局示意圖、本院94年度嘉簡字第1084號判決、95年度嘉簡字第738號判決、96 年度簡上字第14號判決為證（本院卷第48-77 頁）。

惟查，依上訴人所提測定圖說以觀（本院卷第48頁），現場釘有鐵條及鋼釘之部分，分別係坐落在系爭117-1土地及鄰地117地號土地之邊界，圖面上編號分別為1-8 號，然本件上訴人越界建築如附圖編號C部分，則是上訴人先越界跨過鄰地619地號土地後，再越界占用系爭117-1 地號土地，有複丈成果圖1份在卷可佐（本院卷第17 頁），足認上訴人越界建築之位置，顯非在系爭117-1及117地號土地多次鑑界之交界處（即前述測定圖說編號1-8 位置），故上訴人前述磚造建物雖大部分沿土地界址搭建，但在如附圖編號C 部分則橫跨兩塊鄰地越界建築，堪認上訴人辯稱該磚造建物全依鐵條界址興建云云，尚乏實據，難予採信。

3、上訴人復聲請傳喚實際施工之證人張仁光到庭作證，欲證明前述磚造建物係依界址興建云云，惟上訴人在上訴之初原表示搭建如附圖編號C 之磚造房屋者為證人高秋成（本院卷第41頁），但經本院傳喚證人高秋成到庭作證結果，並無法證明上訴人是否有依界址興建（本院卷第59頁），故上訴人前開主張，已難逕予採信。

況且，前述磚造建物確實大部分均依土地界址興建，僅在如附圖編號C 部分因無土地界址存在，故跨越兩塊鄰地而越界建築，已如前述，對此業已明瞭之事實，顯無另行傳喚證人張仁光到庭作證之必要，附此敘明。

4、此外，如附圖編號C部分屬於磚造建物，且面積僅2平方公尺，又係以外凸之不規則形狀越界建築，有複丈成果圖 1份在卷可佐（本院卷第17頁），故該附圖編號C 部分縱使拆除，僅須進行補強即不致影響結構上安全，且外凸部分拆除後，亦不致影響房屋整體使用及美觀，雖對上訴人產生經濟上不利益，但尚不致造成社會經濟或公共利益之重大損害，並不符合民法第796條之1規定要件，故上訴人請求依系爭規定判決免予拆除，即難准許。

（三）系爭117-1地號土地上如附圖編號D之水塔部分：此部分上訴人雖一併提起上訴，但於本院審理中，上訴人並未就此部分主張及舉證，且表明編號D 部分不再爭執（詳本院104年3月25日審理筆錄），故此部分上訴自難認有理由，應予駁回。

（四）系爭117-1地號土地上如附圖編號E之柏油道路部分： 1、按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例意旨參照）。

既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；

其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；

其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。

2、上訴人雖主張如附圖編號E 之柏油道路屬於既成道路，存在公用地役關係，被上訴人陳政璋不得請求拆除云云，惟查，系爭柏油道路途經嘉義縣梅山鄉龍眼林段627-4、9013-14、9013-8、117-1、117 地號土地，而途經系爭117-1地號土地之部分即為附圖編號E 之柏油道路，而該道路直接連接至系爭117 地號土地上，且上訴人更在柏油道路靠近最終端處設置鐵門一情，有照片數張可佐（原審卷第59-60 頁參照），尚難認該道路屬附近不特定公眾通行之既成道路，否則該道路豈有直接連接至117 地號土地上，且於交接處設置鐵門之可能？倘上訴人關閉鐵門後，公眾又如何通行？是上訴人抗辯編號E 之柏油道路為既成道路，為供村民使用之道路乙情，尚不足取。

3、此外，針對如附圖編號E 之柏油道路是否屬既成道路，經嘉義縣梅山鄉公所實際勘查結果，認為因僅供一戶及鄰近地主等特定人通行，應不符既成道路要件一情，有梅山鄉公所104年2月16日函文1份在卷可佐，在在難認附圖編號E之柏油道路屬於既成道路，故上訴人執此主張被上訴人陳政璋不得請求拆除，亦乏實據，難予採信。

四、綜上所述，上訴人在系爭620地號土地上搭建如附圖編號A面積33平方公尺之鐵皮工寮、編號B面積8平方公尺之磚木造建物，既未得全體共有人同意，被上訴人陳俊壹請求予以拆除，並將上開土地返還上訴人陳俊壹及其他共有人全體，自屬有理由。

又上訴人在系爭117-1地號土地上搭建如附圖編號C面積2平方公尺之磚造建物、編號D面積4 平方公尺之水塔、編號E面積11 平方公尺之柏油道路，既屬無權占有，被上訴人陳政璋請求均予拆除，並將上開土地返還被上訴人陳政璋，亦屬有理由。

原審依民法第767條、第821條規定，判決上訴人敗訴，核無不合，上訴人上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 林望民
法 官 呂仲玉
法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 104 年 4 月 8 日
書記官 周瑞楠