臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,訴,516,20150407,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度訴字第516號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
郭俊雄
被 告 顏崑木
吳美華
訴訟代理人 陳振榮律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用新臺幣陸仟柒佰貳拾元由原告負擔。

事實及理由

一、被告顏崑木經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：

(一)原告對被告顏崑木已取得本院核發之100年度司執字第13158號債權憑證在案，被告顏崑木應清償原告新臺幣（下同）618,950元及其利息，是原告與被告顏崑木確實有債權債務存在關係。

惟原告屢經催討，被告顏崑木皆未清償，當原告欲對被告顏崑木名下之財產強制執行時，始發現被告顏崑木於民國91年9月11日將如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），設定普通抵押債權60萬元（下稱系爭抵押權）予被告吳美華，致原告於本院102年度司執字第3593號強制執行案件因執行無實益而不能受償，被告間所設定之系爭抵押權已有妨礙原告債權之獲償，故系爭抵押權存在於否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

(二)又系爭抵押權之清償日期為92年9月2日，至今已逾11年，並未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。

原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，參照最高法院19年上字第385號、42年台上字第170號判例、司法院院字第2269號解釋意旨，應由被告就系爭抵押權存在負舉證責任。

另設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年台上字第1488號裁判要旨參照）。

(三)被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責，如無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力，按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

又被告顏崑木復怠於行使回復原狀之權利，債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利，但專屬於債務人本身者，不在此限。

故爰依民法第113條、第242條規定提起消極確認之訴，確認被告間系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條規定代位被告顏崑木請求被告吳美華塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。

(四)對被告吳美華抗辯所為之陳述：１、因地政機關就抵押權設定不會做實質審查，且被告吳美華主張確實有借貸關係，故系爭抵押權所擔保之債權存不存在，應由被告負舉證責任。

２、雖就被告吳美華於91年9月20日匯款195,500元部分不爭執，然被告吳美華所稱交付現金40萬元予被告顏崑木部分，並未提出證據證明。

３、被告吳美華匯款給被告顏崑木之時間為91年9月20日，而設定系爭抵押權是在91年9月11日，顯然違反抵押權之從屬性。

而借貸契約為要物契約，所以被告應舉證有借貸之事實。

(五)並聲明：1、確認被告間就系爭不動產於91年9月11日所為設定擔保金額60萬元之債權不存在。

2、被告吳美華應將系爭不動產於91年9月11日向嘉義縣朴子地政事務所以收件字號91年朴登普字第074650號所為之抵押權設定登記應予塗銷。

3、訴訟費用由被告負擔。

三、被告方面：

(一)被告吳美華則以：１、原告主張被告間並無債權債務關係，而設定系爭抵押權登記，其所為法律行為應屬無效，並請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，然參照最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第29號判例、86年度台上字第891號判決、臺灣高等法院93年度上字第854號判決意旨，對此有利於原告之事實主張，自應由原告負舉證責任。

２、原告主張系爭抵押權所擔保債務之清償日期為92年9月2日，惟迄今仍未見被告吳美華行使抵押權，被告間於設定系爭抵押權時是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問云云。

惟查，系爭抵押權所擔保債權額60萬元，被告顏崑木已收到，其中20萬元部分由被告吳美華直接匯給被告顏崑木，有被告吳美華郵局存摺之交易明細中於91年9月20日匯款195,500元及被告顏崑木之東石鄉農會交易明細表可證，另外40萬元係由被告吳美華之配偶柯清芳交付予被告顏崑木，有證人柯清芳之證詞可憑，故被告間確實有前開之債權債務關係存在。

參以被告間之系爭抵押權設定是在91年9月11日，迄本件起訴時已將近12年，依原告所提債權憑證所載，原告對被告顏崑木之債權，係自99年12月起計算利息，且在99年間才經本院以99年度司促字第14984號支付命令確定，故被告顏崑木對原告之債務應於系爭抵押權設立之後所發生，而被告顏崑木開始積欠款項之時間點亦在系爭抵押權設定之後，衡情被告吳美華當無可能於91年9月間即與被告顏崑木為妨害原告未來債權之行使而通謀虛偽設定系爭抵押權在先，再於數年後由被告顏崑木向原告借款而拒不清償之必要。

而抵押權人是否實行抵押權，乃權利人權利行使之自由，且抵押權屆期後未經塗銷者，亦屬常見，尚難謂抵押權人於債權已屆清償期後未實行抵押權求償即認為系爭抵押權所擔保債權係無效。

另被告既已提出有借款之證明，若原告仍然否認有借款之事實，則舉證責任轉換，應由原告負舉證責任。

原告就其上開主張事實未能提出其他積極明確之證據以實其說，因此原告前揭所為主張，僅係出於臆測之詞，未能舉證證明，不足認定為真實。

３、又債權人如代位行使債務人對第三債務人之權利，除應符合民法第242條規定代位權之要件外，尚須債務人對第三債務人存有權利得以行使為必要，有最高法院49年台上字第175號判例意旨可資參照。

原告主張代位被告顏崑木對第三債務人即被告吳美華行使該權利，自應就代位權之要件及被告顏崑木對被告吳美華存有權利之事實負舉證之責。

惟原告並未就被告顏崑木有何怠於行使權利、原告有何保全債權之必要及被告顏崑木對被告吳美華有何權利可供行使等事實，提出事證以實其說，則原告主張以自己名義代位被告顏崑木請求被告吳美華塗銷系爭抵押權云云，洵屬無據，自無可採。

４、另消費借貸契約不以金錢之交付為成立要件，所以交付金錢之前所為的消費借貸契約仍然有效，故被告並沒有違反抵押權從屬性之問題。

５、並答辯聲明：1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

(二)被告顏崑木未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

四、本院之判斷：

(一)按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，有最高法院52年台上字第1240號判例可資參照。

本件原告主張其為被告顏崑木之債權人，被告顏崑木將其所有如附表所示之系爭不動產，設定系爭普通抵押債權60萬元予被告吳美華，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，即影響原告之債權能否受清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。

依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。

(二)次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明文規定。

又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有最高法院42年度台上字第170號判例可資參照，原告主張本件為消極確認之訴，應由被告2人就其間前開債權關係存在之積極事實負舉證責任。

若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則。

(三)查原告主張其對被告顏崑木已取得本院核發之100年度司執字第13158號債權憑證在案，被告顏崑木應清償原告618,950元及其利息，原告與被告顏崑木確實有債權債務存在關係。

惟被告顏崑木於91年9月11日將如附表所示之系爭不動產，設定系爭普通抵押債權60萬元予被告吳美華等情，業據原告提出土地、建物登記第二類謄本及本院債權憑證為證(本院卷第8頁至第15頁)，自堪信為真實。

(四)原告雖主張系爭普通抵押權擔保之債權60萬元不存在，惟被告吳美華則辯稱系爭普通抵押權擔保之債權60萬元確實存在，被告顏崑木已收到該筆借款，其中20萬元部分由被告吳美華直接匯給被告顏崑木，另外40萬元係由被告吳美華之配偶柯清芳交付予被告顏崑木等情，並據被告吳美華舉證人柯清芳到庭為證，證稱被告顏崑木向其借款，惟抵押權係以被告吳美華名義設定，被告顏崑木向其借款多次，最後一次於91年8月間借60萬元，經其標會後交付被告顏崑木現金40萬元，其餘20萬元交由被告吳美華匯款予被告顏崑木，有證人之證述可稽(本院卷第77頁至第88頁)，原告對於證人柯清芳之證述亦不爭執(本院卷第78頁背面)，自堪信為真實。

其次，被告吳美華聲請本院函詢被告顏崑木之帳戶，經嘉義縣東石鄉農會函復被告顏崑木於91年9月20日之匯款資料，確有被告吳美華匯予被告顏崑木之一筆195,500元之匯款資料，有該交易明細表可稽(本院卷第95頁)，被告吳美華稱匯款原為20萬元，惟其中4,500元為利息(本院卷第100頁面)。

故被告吳美華之抗辯與證人所述及前揭匯款資料均吻合，其辯稱與被告顏崑木間有60萬元之債權，應堪採信。

(五)原告嗣雖另主張被告吳美華匯款予被告顏崑木之時間為91年9月20日，而設定系爭抵押權是在91年9月11日，顯然違反抵押權之從屬性云云。

按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。

惟抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。

用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。

蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記(最高法院91年度台上字第1955號民事裁判同此見解)。

查本件依證人柯清芳之證述，被告顏崑木最後一次於91年8月間向其借款60萬元，先交付被告顏崑木現金40萬元，再由被告吳美華匯款20萬元予被告顏崑木，有前揭證人之證述可稽。

其中交付現金40萬元部分由於時間已久，固無從特定其給付之時間點，惟從證人之證述，應係於匯款20萬元之前交付，且金額已特定。

另匯款195,500元予被告顏崑木雖係91年9月20日匯款，按借貸關係為要物契約，須交付借貸之物，始成立借貸關係，故被告吳美華主張91年9月20日匯款20萬元之部分，應係於91年9月20日匯款予被告顏崑木時始成立借貸關係，惟查系爭抵押權於91年9月11日即已登記，則系爭抵押權於登記時似尚無借款60萬元之成立，則似乎違反抵押權之從屬性，惟當事人間設定抵押權及交付借款之時間，往往會有時間差，如一概如此嚴格認定差距數天之交付款項，即認為於抵押權設定之際並無債權，不獨違反當事人之意思，且背於社會常情，本院認為抵押權從屬性之解釋不妨從寬，本件依前揭證據已足以認定被告顏崑木確有借款60萬元，而以被告吳美華名義設定系爭抵押權，雖交付款項之時間稍後於抵押權登記數日，惟仍無違於抵押權之從屬性，故原告之主張仍屬無據。

(六)綜上所述，原告雖主張被告間無系爭抵押權所擔保之債權60萬元存在，惟被告吳美華業已舉證曾由其於91年9月20日匯款195,500元予被告顏崑木，另曾由證人柯清芳交付40萬元予被告顏崑木，原告復無法提出反證推翻此項事實，被告吳美華主張系爭抵押權確有擔保之債權60萬元，自堪採信。

且此項抵押權應無背於抵押權從屬性而無效，故原告訴請確認被告二人間就系爭抵押權擔保之債權不存在，並進而訴請被告吳美華塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文，經核本件訴訟費用額為裁判費6,720元，應由敗訴之原告負擔，爰依上揭規定確定如主文第二項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
民事第二庭法 官 黃義成
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 7 日
書記官 李宗軒
附表：
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│  │     土     地    坐     落       │    │面  積│ 權利 │  備         註   │
│編├───┬────┬──┬─────┤    ├───┤ 範圍 │                  │
│號│縣  市│鄉鎮市區│ 段 │  地  號  │地目│ 平方 │      │                  │
│  │      │        │    │          │    │ 公尺 │      │                  │
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│1 │嘉義縣│ 東石鄉 │富安│    327   │ 建 │155.68│ 全部 │所有權人：顏崑木  │
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│  │    │          │        │建築式樣│  建物面積（平方公尺）  │    │          │
│編│    │          │        │主要建築├──────┬─────┤權利│  備  註  │
│  │建號│ 建物坐落 │建物門牌│材料及房│  樓層面積  │附屬建物主│範圍│          │
│號│    │          │        │屋層數  │  合    計  │要建築材料│    │          │
│  │    │          │        │        │            │及用途    │    │          │
├─┼──┼─────┼────┼────┼──────┼─────┼──┼─────┤
│1 │ 19 │嘉義縣東石│嘉義縣副│鋼筋混凝│一層 56.10  │電梯樓梯間│全部│所有權人：│
│  │    │鄉富安段32│瀨80號之│土加強磚│二層 57.85  │     14.38│    │顏崑木    │
│  │    │7地號土地 │6       │造      │合計113.95  │          │    │          │
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