臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,103,重訴,27,20190717,4

臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第27號
原 告 周體晃
周甫科
上 二 人
訴訟代理人 馬潤華
原 告 周昭釧
上 一 人
訴訟代理人 程幻弟
原 告 周振興

周昭亮
周昭彰
周昭弘
周清光
周清隆
周宗達
周光輝
周顯乙
周松齡
周松潔
周水發
周會卿
周昭雄
周勝雄
周平吉
周辰雄
周俊民
周士勳
周志誠（周信雄之承受訴訟人）

周志勇（周信雄之承受訴訟人）

李秀蘭（周信雄之承受訴訟人）


周志偉（周信雄之承受訴訟人）

周志郁（周信雄之承受訴訟人）

陳英子（周斌彥之承受訴訟人）

周秀慧（周斌彥之承受訴訟人）

周端雅（周斌彥之承受訴訟人）


周幸樺（周斌彥之承受訴訟人）

周佳芬
周書安
周敬哲
陳婧姬
上35人共同
訴訟代理人 周懿文
被 告 周鍾武
周鍾祥
蔡正山
周輝雄
周旺

周均同

周澤志

周峻生

周群喜
上 一 人
訴訟代理人 官香蓮
被 告 周嘉男
周嘉祥
周銘炫（兼周林秀鳳之承受訴訟人）

周芬華（兼周林秀鳳之承受訴訟人）

周芬瑾（兼周林秀鳳之承受訴訟人）

周鍾鏞（兼周林秀鳳之承受訴訟人）

周芬珏（兼周林秀鳳之承受訴訟人）

周宏達
周宏昌
周豐鈞
周豐田
周梅瓔（兼周柯麗姝之承受訴訟人）


周芬瑩（兼周柯麗姝之承受訴訟人）

周玉英（兼周柯麗姝之承受訴訟人）

周炳宏（兼周柯麗姝之承受訴訟人）

周志隆
周彥宏
周雨田
周義雄
周炎生
周建君
周俊良
上22人共同
訴訟代理人 蔡文斌律師
上列當事人間請求確認派下權存在等事件，於民國108年6月26日言詞辯論終結，本院判決如下：

主 文

確認原告周振興、周體晃、周甫科、周昭亮、周昭釧、周昭彰、周昭弘、周清光、周清隆、周宗達、周光輝、周顯乙、周松齡、周松潔、周水發、周會卿、周昭雄、周勝雄、周平吉、周辰雄、周俊民、周士勳、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁、周秀慧、周端雅、周幸樺、周佳芬、周書安、周敬哲對「祭祀公業周茂康」之派下權存在。

原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告依如附表一所示比例負擔2分之1，其餘2分之1由被告（除被告蔡正山外）依附表二所示比例負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、本件被告周鍾武、周鍾祥、周輝雄、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生等人均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、承受訴訟部分：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。

承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168、175、176 條分別定有明文。

查原告周信雄、周斌彥及被告周林秀鳳、周柯麗姝分別於本件訴訟程序進行中之民國106年4月27日、104年1月29日及105年11月9日、103年7月28日死亡，周信雄之繼承人為李秀蘭、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁；

周斌彥之繼承人為陳英子、周秀慧、周端雅、周幸樺；

周林秀鳳之繼承人為周銘炫、周芬華、周芬瑾、周鍾鏞、周芬珏；

周柯麗姝之繼承人為周梅瓔、周芬瑩、周玉英、周炳宏，此有周信雄、周斌彥、周林秀鳳、周柯麗姝之除戶戶籍謄本、繼承人之戶籍謄本、繼承系統表等件可證，自堪信為真實。

又原告已聲明渠等繼承人承受訴訟，李秀蘭、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁、陳英子、周秀慧、周端雅、周幸樺於107年2月21日亦具狀聲明承受訴訟，復經本院將前開書狀送達於被告，同有民事聲明承受狀、本院送達證書在卷可憑，是原告聲明承受訴訟，經核與前開規定並無不合，應予准許。

三、訴之追加部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

查本件原告起訴時原請求被告應連帶給付原告如附表所示金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；

嗣於本院審理中，原告另主張其等對於「祭祀公業周茂康」派下權是否存在，乃原告得否請求被告等連帶給付如附表所示金額之前提，為收紛爭一次解決之效，並防止將來裁判歧異，爰於107年5月21日具狀追加請求確認原告對於「祭祀公業周茂康」之派下權存在（本院卷四第179 頁），被告雖表示原告於起訴多年後，始具狀追加前揭確認之訴，有延滯訴訟終結之虞而反對，惟本院斟酌原告得否向被告請求給付如附表所示金額，應以原告是否為「祭祀公業周茂康」之派下員為前提，原告之追加請求與原訴之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張略以：

（一）周氏第1、2代開台始祖分別為周自在及其子周茂康，周茂康生有6子，設立周茂康祭祀公業，又6房總稱為周六合，祭祀公業設有管理人，是於日本明治年間登記「周六合」、「業主周六合」為祭祀公業名稱，原告為周茂康次男、參男、伍男之後代，「祭祀公業周茂康」自前清時期設立，延續於日據時代而保留至今，為祭祀公業條例第6條所稱之祭祀公業，且無原始規約，派下員資格依祭祀公業條例第4條第1項後段及第5條所定，係依照宗祧繼承之舊慣所約定及基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業條例施行後已不再排除女性繼承派下之權利。

98年間部分原告簽立推舉書予被告周輝雄之女周宜臻，委其向嘉義縣大林鎮公所（下稱大林鎮公所）申報「周六合」、「業主周六合」，並就名下土地為後續之清理、處分，惟周宜臻申報時，同時有第4 房派下員（即周夢賢派下）委託代書即被告蔡正山亦提出申報，然被告蔡正山只列第4 房後代為派下員，經大林鎮公所協調不成而於99年10月26日駁回兩方之申請，被告周輝雄所提確認派下權存在訴訟亦因欠缺權利保護要件經法院以99年度重訴字第83 號判決駁回，100年間被告周銘炫委由被告蔡正山提出確認派下權不存在訴訟，經法院以100年度重訴字第63 號判決駁回，後因被告周銘炫撤回上訴而確定，原告周俊民102年5月間閱卷後始知周氏先祖尚有嘉義縣○○鎮○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭土地），經向大林鎮公所及嘉義縣政府調閱97年間「祭祀公業周茂康」公告及申領補償款資料，始知在97年間第4房委託被告蔡正山申報時僅列第4房後代為「祭祀公業周茂康」之派下員，大林鎮公所亦未謹慎實質審查而逕依申報內容公告，並核發派下全員證明書，致第4 房單獨取得系爭土地徵收補償款，被告刻意排除其他房派下員，顯然侵害原告之權益。

（二）被告明知「祭祀公業周茂康」之派下非僅有第4 房（即周夢賢派下），卻獨自領取系爭土地徵收補償款，係屬為故意、惡意，依檢察官不起訴處分書內容，被告蔡正山、周義雄、周鍾武、周豐鈞、周炎生及已故之周來儀等人均有自承，且依買賣契約對照周家世代系統可知，出賣系爭土地予鄭金生之周氏祖先應包括第4 房以外之之周氏祖先，且被告皆已知情，才會以祭祀公業派下員多數的同意而決定給鄭金生之繼承人新臺幣（下同）250 萬元，就「周六合」、「業主周六合」申報案曾於102年9月28日召開會議討論，被告周輝雄之女周宜臻、被告周銘炫曾承諾要返還溢領之款項，卻稱要從「周六合」、「業主周六合」可領取款項扣除而返還，惟若以周家世代系統表計算被告所占房份所得分配之「業主周六合」名下被徵收土地之補償款，其等僅領得2,400餘萬元之1/4，根本不足清償本件溢領之款項（1,800餘萬元之3/4），故被告周輝雄之女周宜臻於100年度重訴字第63 號判決確定後向大林鎮公所申報「周六合」、「業主周六合」時，竟變動系統表，使第4 房之房份增加，原告就此已另提起確認派下權不存在之訴。

（三）依歷代系統表及戶籍謄本，周氏第1、6房皆已倒房，被告之房份僅為1/4，被告先前所領有3/4係屬溢領，系爭土地徵收補償款總金額為1,869萬3,360元，原告得分配947 萬6,495 元，因被告共同故意不法侵害原告之派下權，致原告無從領取系爭土地之徵收補償款，而受有損害，又被告排除其他房派下員而獨占徵收補償款，核屬故意以背於善良風俗之方法加損害於原告，被告蔡正山雖非派下員，然其受第4 房派下員委任進行申報時，明知「祭祀公業周茂康」非僅有第4 房，卻依然堅持以第4 房申報，依民法第185條第2項規定視為共同行為人，爰依民法第184條第1項、第185條請求被告連帶賠償，又被告係逾越房份比例而溢領分配款，無法律上原因獲取利益，而致原告受有損害，爰依民法第179條請求被告返還溢領之分配款等語。

（四）「周六合」及「業主周六合」係周茂康之6 名兒子所設立，且當時周氏子孫即有混用祭祀公業名稱之情形，其等就同筆土地之歸屬主體或稱「祭祀公業周茂康」，或稱「周六合」，或稱「業主周六合」，此亦可推論「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」為同一祭祀公業，則「祭祀公業周茂康」之設立人應為6名兒子，且依100年度重訴字第63號判決意旨可知享有「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」祀產權利之子孫不限於第4房，祭祀公業之申報實務上，依內政部88年10月26日、97年7月7日及100年8月4 日函示內容，造成實務上將祭祀公業土地登記名義人不同就認定彷彿為不同組織。

另依墓碑刻文記載亦證周六合係周茂康六子之合稱，「祭祀公業周茂康」並非由第4 房單獨設立，台灣社會以單房孫輩為設立人、祖父為享祀人之祭祀公業非屬常態，殊難想像身為孫輩之周瑞堂會在「周六合」及「業主周六合」之外，為了祭祀周茂康再單獨設立「祭祀公業周茂康」，「祭祀公業周茂康」應是6 房所設立，本件所涉祭祀公業之管理係採輪流管理制，第5房第5代子孫周陳朋曾於昭和11、17年實際管理祭祀公業，所實際管理、出租之土地包括系爭土地，可證明「祭祀公業周茂康」係6 房所設立，又鄭金生之繼承人所提之賣渡證，出售系爭土地之周氏先祖分屬第2、3、4、5房，故本件原告確屬「祭祀公業周茂康」祀產共有人之後代，另被告於領取土地徵收補償款後，欲再次單獨以第4 房申報「周六合」及「業主周六合」，曾修建宗祠，從宗祠名亦可看出被告將「祭祀公業周茂康」及「周六合」合名，再者，「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」之祀產共有人一致，且辦理土地買賣的代書人皆為司法書士吳金泉，出售時間皆為35年間，顯見「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」皆為同一祭祀公業。

（五）被告於97 年間辦理「祭祀公業周茂康」申報時，已有第2房派下員周福鋕提出異議，且被告於97年8月5日曾收受鄭金生之繼承人之律師函，當時還在公告徵求異議期間，足證被告於辦理「祭祀公業周茂康」申報過程已知悉原告亦為「祭祀公業周茂康」之派下員，但被告之後申請核發派下全員證明書之申請書，以及大林鎮公所函覆被告之函文卻都記載「公告期滿無人異議」，大林鎮公所因而核發明顯有漏列派下員之證明書，其等之作為實足以令人相信為惡意、故意。

（六）「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」係土地所有權人名稱，皆為周氏祭祀公業下祀產，事實上權屬同一，惟因被告之惡意規避、分開申報，致使現今處於法律狀態不同一的窘境，周氏祭祀公業係以周茂康為起祀祖，屬鬮分字公業，近代存有祀產，分別以「祭祀公業周茂康」、「周六合」、「業主周六合」為土地所有權人名義登記於土地登記簿，被告於97年間申報時本可依祭祀公業條例第56條規定合併申報，卻因規避「六合」之名稱恐啟人疑竇，刻意分開辦理，先行單就「祭祀公業周茂康」申報，並取得大林鎮公所核發之派下全員證明書，嗣後並試圖再以另案闖關申報「周六合」、「業主周六合」未能得逞，被告周輝雄再行申報，因未依法院確定判決辦理，遭大林鎮公所駁回，致使「周六合」、「業主周六合」現今處於無人申報、非訴訟繫屬中之危險法律狀態。

（七）本件於原告對於「祭祀公業周茂康」派下權存在係當事人有爭執的先決問題的法律關係，又確定判決之既判力僅以主文為限而不及於理由，為獲得派下權存在的既判力客觀範圍之所及，另行起訴恐違反重複起訴禁止原則，故向本案繫屬提起，以收紛爭一次解決之效，並防止將來裁判歧異，且與原請求之基礎事實同一，並不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，合於民事訴訟法第255條第1項但書第2、6、7 款具備訴之追加要件，並毋須待被告同意，又確認之訴只需主張權利、法律關係或其基礎事實存否有不明確者，對於爭執或否認其主張者提起，即為當事人適格，本追加非如被告稱之固有必要共同訴訟，原告對於被告不法申報欲排除侵害時遭行政機關以不是派下員為由拒絕提供，即法律上地位發生現實的不安，又派下權存在的確認即令原告足以行使議決同意權、議決變更事項或選任推舉權、規約議定等權利，原告追加確認派下權存在之訴，有權利保護之必要。

（八）「祭祀公業周茂康」真正權利歸屬之當事人，無論原告或被告，非但從未有解散的意思表示，且被告取得派下全員證明書後，於98年7月7日訂定規約，其中指出「以繼續宗祠為目的」，並將公業供奉所在地設於嘉義市○○街00巷000 號，規約中並無有關公業解散之規定，足見被告有尚欲存續祭祀公業之意思，「祭祀公業周茂康」雖未成立法人，但現處於證明書核發後，利害關係人發現有漏列派下員之法律救濟程序狀態，縱當事人有了結公業現務之意願，仍須經合法收取債權、清償債務並移交分配賸餘財產，則依法理，「祭祀公業周茂康」自宜視為存續中，另祭祀公業土地被徵收並非當然發生公業解散之法律效果，綜上，「祭祀公業周茂康」未成立祭祀公業法人且未經合法訂定規約，其解散與否，自應依民法第828條規定經全體派下員之同意，或依祭祀公業條例相關規定合法訂定規約後方得按其解散之規定辦理。

（九）原登記於「祭祀公業周茂康」名下僅系爭土地一筆，系爭土地於98年間被徵收而所有權讓與於嘉義縣政府，「祭祀公業周茂康」名下即已無土地建物，其基於不動產之公同關係自因已無登記標的而終止，依民法第830條第1項規定，公同共有關係自此消滅，即若認徵收補償款仍屬派下全體公同共有，則兩造逾規約制定門檻三分之二比例之派下人數，皆有同意分配該補償款金予派下全體之意思，即發生消滅共有關係之效果，另依最高法院裁判要旨、法務部書函、內政部書函及民法第828、820、821、826之1條規定，如祭祀公業就土地徵收補償金之分配方式已有習慣者，無須依民法第828條第3項規定得全體派下員同意，且得依房份即派下權利義務比例請求被告返還。

（十）訴之聲明（參閱本院卷七第395頁及卷六第99 頁，原告訴之聲明歷經數次變更及修正，最終於108年6月26日言詞辯論期日確認之聲明如下）： 1、確認原告周振興、周體晃、周甫科、周昭亮、周昭釧、周昭彰、周昭弘、周清光、周清隆、周宗達、周光輝、周顯乙、周松齡、周松潔、周水發、周會卿、周昭雄、周勝雄、周平吉、周辰雄、周俊民、周士勳、周志誠、周志勇、周志偉、周志郁、周秀慧、周端雅、周幸樺、周佳芬、周書安、周敬哲對「祭祀公業周茂康」之派下權存在。

2、被告應連帶給付原告如附表三所示金額，及自98年8月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。

3、訴訟費用由被告負擔。

4、原告願供擔保，請准予假執行。

二、被告之答辯：

（一）周鍾武、周鍾祥、周輝雄、周群喜、周旺、周均同、周澤志、周峻生等人經本院依法送達，均未於最後言詞辯論期日到庭、亦均未具狀表示意見。

（二）其餘被告則略以： 1、「祭祀公業周茂康」之派下全員證明書係經主管機關大林鎮公所核發在案，原告固稱渠等為周氏先祖周茂康之後嗣子孫，惟渠等並未列名於「祭祀公業周茂康」之派下全員證明書，顯非「祭祀公業周茂康」之派下員，原告縱為周茂康之後代子孫，亦非當然為「祭祀公業周茂康」之派下員，原告之主張不足證明其等為「祭祀公業周茂康」之派下員，祭祀公業之派下員資格屬設立人及其後代子孫所有，「祭祀公業周茂康」與「周六合」、「業主周六合」之名稱已顯有不同，縱為同時期所創立，享祀人皆為周茂康，亦有可能係由不同設立人所設立，或設立人為區分不同之捐助財產始使用不同之名義設立，原告既主張祭祀公業「周六合」與「祭祀公業周茂康」為同一，自應負舉證責任。

2、然原告所提相關民事判決，皆未於主文內明確表明「祭祀公業周茂康」與祭祀公業「周六合」為同一，而無既判力，理由欄亦未明確表明祭祀公業「周六合」與「祭祀公業周茂康」是否確屬同一，況依一般祭祀公業之慣例，祭祀公業之名稱即為享祀人，「祭祀公業周茂康」之享祀人為周茂康，祭祀公業「周六合」之享祀人亦應為周六合，而非周茂康，徵顯兩者間非屬同一之祭祀公業，縱兩祭祀公業為同時期所創立，又縱享祀人皆為周茂康，亦有可能係由不同設立人所設立，原告主張兩者為同一自應負舉證責任。

3、原告另主張「祭祀公業周茂康」曾與鄭金生之繼承人達成和解，而推論「祭祀公業周茂康」之派下員包含原告，顯屬論理跳躍，不足為證，基上，「祭祀公業周茂康」之派下員名冊係經大林鎮公所核發，原告既非派下員，且其等之舉證不足證明為派下員，原告之主張自屬無據。

4、被告蔡正山於97年代理申報「祭祀公業周茂康」，雖有人異議，但大林鎮公所既已核發派下全員證明書，被告領取土地徵收補償款是有所本，絕非被告蔡正山故意或幫助侵權，被告蔡正山代理申報者係信賴地籍謄本資料上「祭祀公業周茂康」之登記，根本不知有「周六合」，當時雖有異議，但大林鎮公所已依法處理異議及申復，然異議人未提出起訴證明，大林鎮公所即依法核發派下全員證明書，大林鎮公所已依法行政，應不構成國家賠償，退言之，原告若認大林鎮公所審核過程有國家賠償責任，即應請求協議或提起訴訟，原告怠於請求，致國家賠償請求權時效完成，才對被告提起侵權行為損害賠償之請求，顯非有理，且被告蔡正山與周氏第1、2代開台始祖以下之裔孫並不熟識，蒐集資料過程，沒有任何人完整告知被告蔡正山表明周茂康有六子孫，及所有「周六合」之祭祀公業的相關資訊，原告提出之周家世代系統圖及法院判決均未公開揭露，被告蔡正山無從知悉，被告蔡正山依法按約處理委任事務，已盡善良管理人之注意義務，不構成侵權行為，自不必負賠償責任，其他被告依大林鎮公所核發之派下全員證明書領取土地徵收補償款，被告蔡正山受領代書費及約定之委任報酬，均無可歸責之事由，原告主張被告蔡正山造意或幫助侵權行為，舉證不足，原告起訴請求被告蔡正山連帶賠償，顯無理由。

且原告主張被告在97年間受委代辦申報構成侵權，不能以祭祀公業98年以後之各申報爭議倒果為因，推論被告蔡正山在97年間已明知原告是派下員，卻置被告有無故意或過失不予論列。

5、被告蔡正山並未受領徵收補償款，核屬無受利益之情事，自始未符民法第179條之規定，原告請求被告蔡正山給付不當得利之主張，於法無據；

又兩造間無連帶賠償之約定，法律上亦無連帶賠償之依據，被告縱有不當得利，亦不成立連帶責任，原告未即時依法於大林鎮公所公告時提出異議與訴訟程序，被告依大林鎮公所合法核發之派下全員證明書領取土地徵收補償款，取得之徵收補償款核屬適法，並非無法律之原因；

103年訴字第72 號判決並不等同確認原告在本件訴訟已是適格之原告，況祭祀公業錯綜複雜，行政主管機關行使低密度之審查，因為未必完全正確，立法上才有司法確認之設計，惟司法確認亦無一定判斷標準，本件「周六合」是否已變成「周四合」？各級審之看法亦不一致，縱認有不當得利，但103 年度訴字第72號判決已認二祭祀公業為同一，則被告在祭祀公業周六合之財產，應可與本件原告之請求抵銷或找補。

另依大林鎮公所函覆，「祭祀公業周茂康」已解散，原告請求確認其等為派下員已無確認利益，倘「祭祀公業周茂康」尚存續，且原告亦為派下員，原告應係基於「祭祀公業周茂康」之權利而為請求，原告未取得全體派下員同意而提起訴訟，有當事人不適格之程序上違誤，又徵收補償款依最高法院74年度台上字第748 號判例意旨，仍屬「祭祀公業周茂康」之派下員所公同共有，原告請求依潛在房份之比例分別給付，顯非適法。

6、並聲明： （1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（2）訴訟費用由原告負擔。

（3）如受不利之判決，准供擔保免予假執行。

三、本案爭點事項：

（一）兩造不爭執事項（由本院卷六第417頁以下兩造不爭執事項整理並重列順序）： 1、「祭祀公業周茂康」於97年6 月17日辦理申報時，是由被告周鍾武、周豐鈞及周義雄等人委託被告蔡正山進行申報。

2、系爭72地號土地之徵收補償款18,693,360元乃由被告周義雄以「祭祀公業周茂康」管理人之名義領取，於給付訴外人鄭金生之繼承人補償金250 萬元、被告蔡正山代書費用及保留20萬元整修祭祖場所外，餘款13,189,356元已分配由被告等第4房派下員取得。

3、「祭祀公業周茂康」名下系爭土地雖經政府徵收，但「祭祀公業周茂康」並未經派下員決議解散。

4、兩造對原證21領收證之真正不爭執，該領收證中所載大埔美408 土地即本件系爭72地號土地，日據時期的地租由第5房派下周陳朋向佃農收取。

5、兩造對原證23之土地憑證申報書真正並無爭執，該土地憑證申報告書中記載大埔美408 土地即本件系爭72地號土地，由周陳朋代理申報，並敘明其他人權利均已出售，惟周陳朋1/14權利未出售。

6、兩造對原證25賣渡證之真正不爭執，該賣渡證中出賣人周炳爐、周錦泉為第2房派下，周清玉是第4房派下周榮基之長女。

7、臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）54年度上字1051民事判決認定周茂康有子6 人，系統圖上並無周六合其人，是登記為「業主周六合」，非自然人之姓名，乃6 房子孫總稱為周六合；

本院100年度重訴第63 號民事判決由被告周銘炫擔任原告，請求確認原告周昭亮、周昭釧、周信雄、周士勳等人對「周六合」及「業主周六合」之派下權不存在，遭敗訴判決確定。

該兩判決確認「周六合」及「業主周六合」均指周六合祭祀公業，且派下員含第4 房以外他房子孫。

8、本院99年度重訴字第83號案件中，被告周輝雄（第4 房派下）對被告周義雄（第4 房派下）提起訴訟，主張「周六合」及「業主周六合」之派下員包括6 房子孫，但本院以周義雄並未否認周輝雄之派下權，而認周輝雄之訴無確認利益，駁回其訴。

9、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）103年度上字第212號民事案件中，被告周銘炫、周輝雄於該案中承認周六合祭祀公業是由6房構成，總稱為周六合。

10、原告主張「祭祀公業周茂康」之派下現員如本院卷七第99頁房份表（即主張原告應為派下員）；

被告則主張「祭祀公業周茂康」之派下現員僅該房份表之第4 房子孫（即否認原告之派下權存在）。

（二）爭執事項： 1、原告請求確認對「祭祀公業周茂康」之派下權存在，是否欠缺訴之利益 ? 2、「祭祀公業周茂康」與「周六合」或「業主周六合」是否為同一祭祀公業？ 3、「祭祀公業周茂康」是否由第一任管理人周瑞堂（第4房）單獨設立？或由周茂康之6房子孫共同設立，原告亦應有派下權？ 4、原告以派下權遭侵害為由，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應連帶給付原告如附表三所示金額及遲延利息，有無理由？

四、本院之判斷：

（一）原告請求確認對「祭祀公業周茂康」之派下權存在，具有訴之利益： 1、按確認派下權存在之訴，祇須主張權利存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格，最高法院86年度臺上字第2110號判決得資參照。

查原告主張系爭土地之補償款原屬「祭祀公業周茂康」之派下員公同共有，但被告排除原告之派下權，逕自分配土地補償款，故在先決問題上，原告須先確認派下權存在，以證明其權利等情，業據其提出房份表、協議書及發放土地徵收補償款說明書為證，徵諸被告並不否認系爭土地補償款扣除部分費用後，已發放給被告等第4 房派下員，足認原告對於「祭祀公業周茂康」之派下權，確實遭到被告所否認，原告顯有確認對於「祭祀公業周茂康」派下權存在之法律上利益，且屬當事人適格。

2、被告雖辯稱「祭祀公業周茂康」祀產僅剩系爭土地，該土地被徵收後，已無任何財產，故「祭祀公業周茂康」已解散，原告無確認派下權之法律上利益云云。

惟按祭祀公業除程章有明定解散之事由外，依祭祀公業條例第33條第1項規定，應經祭祀公業派下員大會之決議，始生解散之效力，與祭祀公業名下是否尚有財產無涉，故被告雖引用大林鎮公所107年5月30日出具「…該公業已因土地被徵收，公業解散」之函文（本院卷四第191 頁），抗辯「祭祀公業周茂康」已解散云云，然大林鎮公所該函文內容與法律明文規定牴觸，自難採為「祭祀公業周茂康」已解散之依據；

更何況，系爭土地被徵收後，政府總計發放土地補償款18,693,360元，被告等第4房派下員也決議保留20 萬元，作為修建祭祖場所等情，亦有被告製作之發放土地徵收補償款說明書在卷可佐（本院卷六第509 頁），足認「祭祀公業周茂康」名下雖無不動產，但非完全沒有祀產，其派下員更有繼續祭祀之意願，故大林鎮公所僅以系爭土地被徵收，逕認「祭祀公業周茂康」已解散，顯屬無據，不足採信。

3、此外，兩造均不否認「祭祀公業周茂康」並無原始章程或規約存在，亦未對祭祀公業解散有特別規定，且「祭祀公業周茂康」並未經全體派下員決議解散，此均為兩造所不爭（不爭執事項3)，則依祭祀公業條例相關規定，「祭祀公業周茂康」應尚未解散，故原告請求確認對「祭祀公業周茂康」之派下權存在，自具有訴之利益（除對被告蔡正山外，容後詳述）。

（二）原告無法證明「祭祀公業周茂康」與「周六合」或「業主周六合」為同一祭祀公業： 1、按祭祀公業乃以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，故其設立須有享祀人、設立人及獨立之財產存在（臺灣民事習慣調查報告第752-753 頁）；

又祭祀公業具有獨立個別之名稱，此即每一祭祀公業具體的名稱，其取名之方法諸多，例如：（1）以享祀人本名為準者；

（2）以享祀人之公號為準者；

（3）以派下全體所屬之家號為準者；

（4）以設立人之人數有關之字辭為準者；

(5）另取新名稱者。

換言之，祭祀公業之設立人得隨意選定祭祀公業之名稱，並無特定之取名方法（臺灣民事習慣調查報告第765-766 頁），然依祭祀公業之歷史發展及沿革，可以確定「每一祭祀公業均有具體之名稱」。

準此，「祭祀公業周茂康」既具有獨立之名稱，且與「周六合」或「業主周六合」之公業名稱全然不同，除非原告能舉證證明其設立人有意就相同之祭祀公業，特意賦予不同名稱，否則自難採信原告所謂3個祭祀公業屬同一祭祀公業之說法為真實。

2、原告雖陳稱「祭祀公業周茂康」首任管理人為周瑞堂，「周六合」及「業主周六合」首位管理人亦為周瑞堂，足認「祭祀公業周茂康」與「周六合」或「業主周六合」都是由周茂康之6 房子孫所共同設立，應為同一祭祀公業云云，然祭祀公業須有享祀人、設立人及獨立之財產存在，已如前述，故縱使為相同之設立人，其倘欲就不同之財產或不同之享祀人，各別成立相異之祭祀公業，本非法所不許，更非難予想像，從而原告徒以「祭祀公業周茂康」之管理人與「周六合」或「業主周六合」之管理人相同，逕推論3 個祭祀公業屬同一祭祀公業云云，立論尚屬牽強，難予採信。

3、此外，內政部98 年5月12日內授中民字第0980032423號函謂：「查不同名稱祭祀公業，其派下員相同，…如各個不同祭祀公業均檢附派下現員過半數之同意書，可由各該公業自行擇定一名稱將派下員相同之祭祀公業合併成立一個祭祀公業法人」等語（詳本院卷七第233 頁），由是可知，名稱不同之祭祀公業，縱使派下員完全相同，亦非當然可視為同一祭祀公業，仍必須由各該不同祭祀公業之派下員過半數之同意，始能依法合併成立一個祭祀公業法人，故原告僅以「祭祀公業周茂康」之管理人與「周六合」及「業主周六合」之管理人相同，逕認3 個祭祀公業屬同一祭祀公業云云，顯難予採信。

4、至於原告所舉領收證等相關資料（本院卷三第33頁以下），雖呈現「祭祀公業周茂康」祀產，與「周六合」或「業主周六合」祀產曾由周陳朋同時管理並向佃農收租之事實，然此一事實充其量也僅能證明3 個祭祀公業選任相同之管理人，但無法憑此逕認3 個祭祀公業即屬同一祭祀公業；

反之，從「祭祀公業周茂康」享有獨立之祀產與名稱以觀，更可推論其與「周六合」或「業主周六合」為不同之祭祀公業。

此外，原告迄至本件言詞辯論終結前，始終未能提出任何原始規約、章程或祭祀公業設立沿革等相關資料，說明3 個祭祀公業乃屬同一祭祀公業，本院即難採信原告主張為真實。

（三）「祭祀公業周茂康」應係由周茂康6房子孫共同設立，其派下員與「周六合」及「業主周六合」相同： 1、按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。

於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任（最高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。

又台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。

故民事訴訟法第277條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。

法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決、96年度台上字第921號判決意旨參照）。

2、查本件「祭祀公業周茂康」、「周六合」及「業主周六合」，均由於設立時間久遠，欠缺原始規約、章程或祭祀公業設立沿革等相關資料，以致無法從原始資料查知何人為設立人。

然不同名稱祭祀公業，但其派下員相同之情形，在我國之祭祀公業並不少見，故內政部亦曾作成多個函釋（本院卷七第233 頁），旨在說明派下員相同之數個祭祀公業，應依如何之規定合併成立1 個祭祀公業法人，已如前述。

準此，依目前兩造各自提出之證據資料，雖無法證明「祭祀公業周茂康」與「周六合」及「業主周六合」屬於同一祭祀公業，然兩造既均為周茂康之派下子孫，且依被告周鍾武、周鍾祥及周輝雄等人於101年9月間出具之聲明書以觀（本院卷三第25-27 頁），其等均不否認兩造祖先周茂康同為祭祀公業「周六合」及「業主周六合」享祀人之一，核與「祭祀公業周茂康」之享祀人相同，兩造又同屬周茂康之派下子孫，從我國祭祀公業之發展沿革來看，無法排除「祭祀公業周茂康」之派下員與「周六合」或「業主周六合」之派下員相同之可能性。

3、次按臺灣民事習慣調查報告之記載，臺灣之祭祀公業盛行及發達原因之一，乃明鄭及清朝當時之移民不僅不習慣臺灣之氣候及風土，復與當地原住民（高山族或平埔族）時有爭執，甚至械鬥，且於開拓荒山之初，須糾合同姓或遠親之屬民，廣為捐資，以鞏固自衛之力量，故祭祀公業之組織，即因此需要而設立。

從而，祭祀公業主要目的雖在於祖先之祭祀，但亦兼具有其他共同之目的，例如宗教、慈善、公共事業之捐助及辦理育英事業等等（參照臺灣民事習慣調查報告第738-739及第759頁）。

準此以觀，祭祀公業之祀產除了用來祭祀祖先以外，亦可能用於同宗派下員之急難救濟或育英事業，故在財產管理運用上，除非派下員完全相同，否則為了各不同派下員之利益，理論上不應將不同祭祀公業之祀產共同管理，甚至混用。

4、本件從相關土地之日據時期土地臺帳等資料以觀，系爭土地之土地臺帳記載「祭祀公業周茂康」之首任管理人為周瑞堂，繼而變更為周振基，再於大正年間變更為周邦基；

嘉義縣○○鎮○○○段00地號土地及下埤頭段368之1地號土地之土地臺帳記載「周六合」或「業主周六合」，其首任管理人均為周瑞堂，繼而變更為周振基，再於大正年間變更為周邦基（詳本院卷六第257-407頁）。

由是可知，「祭祀公業周茂康」於設立後經登載於土地登記資料之3任管理人周瑞堂、周振基及周邦基，均與「周六合」或「業主周六合」之3任管理人相同，可見「祭祀公業周茂康」、「周六合」及「業主周六合」3個祭祀公業似有共同管理土地及祀產之事實存在。

5、再從兩造不爭執真正之原證21領收證以觀（本院卷三第33頁），「祭祀公業周茂康」名下系爭土地與「業主周六合」名下嘉義縣○○鎮○○段000 地號土地之承租人，曾於昭和11年共同向原告祖先周陳朋繳納地租，足認周茂康之第5 房派下子孫周陳朋曾一併管理「祭祀公業周茂康」及「業主周六合」之祀產，且兩個祭祀公業之祀產有共同管理及收益之事實甚明；

再參諸兩造不爭執真正之原證23土地申報書存根（本院卷三第36頁以下），於臺灣光復後，「祭祀公業周茂康」名下系爭土地由周陳朋代為辦理申報，「業主周六合」名下嘉義縣○○鎮○○段000 地號及頂員林段55地號土地亦有周陳朋辦理申報資料（本院卷六第277、325頁），「周六合」名下嘉義縣○○鎮○○○段000○0 地號土地同有周陳朋辦理申報資料（本院卷六第389頁），由周陳朋於臺灣光復後陸續辦理「祭祀公業周茂康」、「周六合」及「業主周六合」土地申報之事實以觀，更足佐證周陳朋曾同時管理3 個祭祀公業之土地及祀產之事實。

準此，「祭祀公業周茂康」、「周六合」及「業主周六合」選定之管理人均相同，且3 個祭祀公業之土地及祀產更有共同管理及收益之事實，若非3 個祭祀公業之派下員完全相同，豈有共同管理使用祀產，甚至將產財混用之理？ 6、此外，從兩造不否認真正之原證25賣渡證觀之（本院卷三第41-48頁），系爭土地曾於35 年8月9日經「祭祀公業周茂康」之派下員與訴外人鄭金生（已歿）簽訂買賣契約，出賣人包括周佐基（第4房）、周鳥屎（第2房）、周金（第3房）、周永欽（第3房）、周排只（第3 房）、周達基（第四房）、周學詩（第4房）及周少華（第5房）等人，換言之，35年間系爭土地出賣人包括周茂康之2、3、4、5房派下子孫，並非僅有被告祖先等第4 房之派下，倘若「祭祀公業周茂康」非由周茂康之6 房子孫共同設立，豈有可能非派下員第2、3、5 房之原告祖先亦有出賣系爭土地之權利？在在足認「祭祀公業周茂康」應由周茂康之6 房子孫共同設立，原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）應有派下權甚明。

更何況，被告非僅消極不否認該賣渡證之真正，更積極與持有該賣渡證之鄭金生後代和解，由被告周義雄代表「祭祀公業周茂康」於98年 7月23日與鄭圳楠簽署協議書，同意補償其250 萬元，並正式解除系爭土地之買賣契約，亦有協議書1 紙在卷可佐（本院卷六第483 頁），則原告祖先既有出賣系爭土地之權限存在，應具有派下權，故原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）主張其等應為「祭祀公業周茂康」之派下員，應屬可採。

7、末查，兩造不爭執真正之原證23土地申報書存根上，周陳朋於代為辦理申報時，同時就代辦之原因說明「本件本是管理人周邦基…然因派下十四人中周邦基兄及外十二人之應得份額皆於民國三十五年八月八日出賣他人，故所剩之派下權利者唯1/14之周陳朋一人而已，然置之無申報是有喪失權利，故不得已代管理人申報也」等語（本院卷三第38頁），所載內容與上述35年8月9日賣渡證（原證25）內容大致相符，堪認該申報書附註原因內容應屬實情，則該申報書附註中既載明「所剩之派下權利者唯1/14之周陳朋一人而已」等語，已明白顯見原告之祖先周陳朋（周茂康第5房派下子孫）為「祭祀公業周茂康」之派下員，則被告辯稱「祭祀公業周茂康」係由首任管理人周瑞堂所設立，僅周茂康之第4房子孫為派下員云云，自屬無稽，難予採信。

8、綜上，「周六合」及「業主周六合」非自然人之姓名，乃周茂康之6 房子孫共同設立之祭祀公業，故命名為「周六合」等情，業經臺中高分院54年度上字第1051號判決確認；

而「祭祀公業周茂康」及「周六合」、「業主周六合」於日據時期土地登記上前後3 任管理人，完全相同；

又前述3 個祭祀公業有共同管理及收益土地及祀產之事實；

「祭祀公業周茂康」名下系爭土地曾由周茂康之2、3、4、5房派下子孫出賣他人，原告祖先周陳朋更於申報系爭土地時附註「所剩之派下權利者唯1/14之周陳朋一人而已」等語。

本院綜上各情，認定「祭祀公業周茂康」應係由周茂康6 房子孫共同設立，其派下員應包括含兩造（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）在內之周茂康6 房所有派下子孫，故原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）請求確認對於「祭祀公業周茂康」之派下權存在，為有理由，應予准許。

9、至於原告雖列名被告蔡正山為本件確認之訴之共同被告，然按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

前開所謂「即受判決之法律上利益」，係指法律關係不明確，其不安狀態有需以確認判決即時除去之必要性，始足當之。

然本件被告蔡正山並非「祭祀公業周茂康」之派下員，原告以其他否認其派下權之派下員為被告，即足以確認有無「祭祀公業周茂康」之派下權，殊無以非派下員之被告蔡正山為共同被告之必要，故原告此部分主張，欠缺訴之利益，應予駁回。

（四）原告以派下權遭侵害為由，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應連帶給付原告如附表三所示金額及遲延利息，有無理由？ 1、原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付如附表三所示金額，屬無理由： （1）按因侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害於他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為成立要件。

此觀民法第184條第1項規定即明。

所謂故意係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生或預見其發生，而其發生並不違背其本意而言；

而過失乃指加害人對於侵權行為結果之發生應注意並能注意而不注意為成立要件。

（2）原告雖主張被告蔡正山於97年間，受被告周鍾武、周豐鈞及周義雄等委託辦理「祭祀公業周茂康」申報時，已有訴外人周福鋕（第2 房派下員）提出異議，且有鄭金生之繼承人寄發律師函，足認被告明知原告亦為「祭祀公業周茂康」之派下員，卻故意漏載云云。

惟查，訴外人周福鋕雖曾向大林鎮公所提出異議，然於被告提出申復後，大林鎮公所曉示訴外人周福鋕應向法院提起確認派下權之訴，以釐清雙方私權爭執，有大林鎮公所97年10月2日函文可佐（本院卷三第22 頁），然訴外人周福鋕事後並未提出訴訟，故大林鎮公所乃據被告申報核定「祭祀公業周茂康」之派下員名冊，足認訴外人周福鋕雖曾對被告提出之「祭祀公業周茂康」派下員名冊聲明異議，但最終並未提出訴訟爭執，難認被告斯時已知「祭祀公業周茂康」應含周茂康6 房派下子孫；

至於訴外人鄭金生之繼承人寄發律師函給被告，僅係主張訴外人鄭金生曾買受系爭土地，對土地有權利，並非在告知「祭祀公業周茂康」之派下員究為何人，故亦難憑此逕認被告當時已知「祭祀公業周茂康」應含周茂康6 房派下子孫。

（3）原告復爭執稱先前判決已確認「周六合」非自然人姓名，是周茂康6 房子孫共同成立之祭祀公業，且本院99年度重訴字第83號、100年度重訴字第63 號等判決已相繼確認「周六合」或「業主周六合」應係由周茂康6 房子孫共同成立，但被告仍僅申報「祭祀公業周茂康」係由第4 房子孫成立，顯屬故意云云。

然臺中高分院54年度上字第1051號民事判決雖認定「周六合」非自然人之姓名，乃周茂康6 房子孫總稱為周六合，但本件祭祀公業名稱為「祭祀公業周茂康」，並非「周六合」或「業主周六合」，故尚難逕從該判決直接推論3 個祭祀公業之派下員應屬相同，原告憑此逕認被告係故意侵害其對「祭祀公業周茂康」之派下權，尚屬無據。

至於本院99年度重訴字第83號、100年度重訴字第63 號等判決結果，更係出現在被告申報「祭祀公業周茂康」派下員之後（於97年申報），實難憑嗣後之判決結果，逕認被告於97年間有侵害原告派下權之故意。

（4）更何況，本件「祭祀公業周茂康」之派下員與「周六合」或「業主周六合」之派下員是否相同？是否包括周茂康6 房派下子孫？歷經兩造多方蒐證、舉證及辯論，再經本院數年審理，並參考本院99年度重訴字第83號、100年度重訴字第63 號等民事判決結果，始透過嚴謹之訴訟程序認定「祭祀公業周茂康」包括周茂康6 房派下子孫，足認設立於日據時期的「祭祀公業周茂康」，年代久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，兩造又欠缺原始規約及其他確切書據足資憑信，在此種「證據遙遠」之情況下，實難推論被告於97年間申報「祭祀公業周茂康」之派下員時，已知悉原告亦為「祭祀公業周茂康」之派下員，而仍故意隱匿不報，或過失將原告遺漏。

此外，迄至本件言詞辯論終結前，原告始終未能舉證證明被告僅申報周茂康第4 房派下子孫為「祭祀公業周茂康」之派下員，主觀上是出於故意或過失，則原告依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付如附表三所示金額，即屬無理由，應予駁回。

2、原告依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付如附表三所示金額，亦屬無理由： （1）按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。

但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第821條定有明文；

再按「第820條、第821條及第826條之1 規定，於公同共有準用之」、「公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第2、3 項定有明文。

由是可知，公同共有物之處分及其他之權利行使，原則上應得公同共有人全體之同意，但若為回復共有物之請求，公同共有人得準用分別共有之規定，就共有物之全部為本於所有權之請求，惟仍應為全體共有人之利益為之，不得僅請求將共有物回復於部分公同共有人甚明。

（2）又按祭祀公業為派下員公同共有祀產之總稱，有關祭祀公業財產之處分，除依公同關係所由規定之法律或契約另有約定者外，應得全體公同共有人同意為之，此觀民法第828條規定自明（最高法院93年度台上字第1817 號民事裁判意旨參照）。

且祭祀公業之祀產為政府徵收而領得之補償金，仍屬派下全體所公同共有（最高法院88年度台上字第410 號民事裁判意旨參照）。

又祭祀公業之祀產為派下員全體公同共有，縱認祀產之所有權移轉登記有無效之原因，其受害者應為公業派下全體公同共有人，派下員提起返還不當得利之訴，仍應得其他派下之同意（相同意旨判決，參閱最高法院81年度台上字第186號民事裁判）。

（3）查本件「祭祀公業周茂康」所有系爭土地，業經政府徵收，並經發放補償款18,693,360元，此為兩造不爭執之事實，則依前揭說明，在全體派下員決議解散祭祀公業或解消公同共有關係前，該徵收補償金仍應屬派下全體所公同共有，自不待言。

查被告等「祭祀公業周茂康」之第4房派下員，於政府發放補償款18,693,360 元後，未經6 房派下員全體同意，於自行扣除補償款、代書費及修建祭祖場所費用後，擅將剩餘款項發放被告等周茂康第4房派下員，有發放土地徵收補償款說明書1份可佐（本院卷六第509 頁），準此，被告等「祭祀公業周茂康」之第4 房派下員未得全體派下員同意，擅自發放土地補償款之行為，依前揭說明，並無終止公同共有關係之效力，且兩造亦不爭執「祭祀公業周茂康」未經決議解散，故系爭土地因政府徵收而領得之補償款，仍應屬派下全體所公同共有至明。

從而，縱認被告等「祭祀公業周茂康」之第4 房派下員擅自發放土地補償款之行為，未得全體派下員同意，屬無權行為，但其受害者應為被告以外之全體公同共有人，並非僅有原告，故倘原告欲依不當得利之法律關係，請求被告返還補償款，依前述規定，應為全體共有人之利益為之，不得僅請求將補償款回復於部分公同共有人，詎經本院行使闡明權後，原告仍堅持請求被告應連帶給付原告各如附表三所示金額，核屬請求將公同共有物回復於各別公同共有人，顯有違民法第828條準用第821條規定，自無法准許。

（4）此外，不當得利制度，旨在矯正及調整因財產之損益變動而造成財產不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財產應有之歸屬狀態，故民法第179條明定無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，且所得請求返還之範圍，應以受益人所受之利益為度，非以請求人所受損害為準。

從而，因不當得利發生之債，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（相同意旨判決，參閱最高法院74年度台上字第2733號民事裁判）。

查本件縱認被告等「祭祀公業周茂康」之第4 房派下員，擅自發放土地補償款之行為，受有不當之利益，然於請求返還不當得利時，仍僅得按其等利得數額，要求返還，並非須負連帶返還責任，詎本院數度向原告行使闡明權（本院卷六第215、425頁及卷七第399 頁），原告仍堅持主張被告應「連帶」給付原告各如附表三所示金額，非但係請求將公同共有物回復於各別公同共有人，更要求被告須負「連帶」返還責任，顯欠缺法律上之依據，本院自無法准許，應駁回其請求。

（5）原告雖爭執稱系爭土地經徵收後，「祭祀公業周茂康」已無不動產存在，公同共有關係業已終止云云，並引內政部101年6月18日函釋為據，然該內政部函釋僅在說明「祭祀公業如已無土地、建物，其基於不動產之公同關係即因已無登記標的而不存在」等語（本院卷六第 491頁），目的在闡述「不動產」公同共有關係，因不動產讓與而消滅，但據此而取得之徵收補償款，依前揭說明，仍屬派下全體所公同共有，兩者並不相衝突，故原告率以系爭土地被徵收為由，主張徵收補償款之公同共有關係亦已終止云云，尚屬無據，難予採信。

（6）原告再爭執稱縱認土地徵收之補償款屬於公同共有，但被告擅自分配補償款，顯已有終止公同共有關係之意，原告亦有終止公同共有之意，則兩造皆有同意分配該補償金予派下全體之意思，即發生消滅公同關係之效果云云，然「祭祀公業周茂康」之派下員包括周茂康6 房派下子孫，並非僅有兩造，仍有訴外人周福鋕、周福卿及周福龍等人未參與本件訴訟，故縱認兩造皆有終止公同共有關係之意，仍非屬全體公同共有人之決定，尚難認已發生終止之效力。

原告雖陳稱兩造人數已超過派下員人數3分之2，應可以消滅共有關係並分配補償款云云，然依民法第828條準用第820條之結果，僅能對公同共有物之管理採取多數決，但對於公同共有物之處分或其他權利之行使，依民法第828條第3項規定，仍應得全體公同共有人之同意，故對於徵收補償款之發放，非僅是管理行為，而應屬處分行為，應得全體公同共有人之同意，原告前開主張同難採信。

（7）原告末辯稱依最高法院95年度台上字第1233號判決及法務部102年8月27日函釋，祭祀公業就處分土地之價金已有習慣者，得依習慣為之，不須依民法第828條第3項得全體公同共有人之同意云云，然民法第828條固規定公同共有人之權利義務，得依其公同關係所由成立之習慣定之，但此處的習慣，乃指有多年慣行而發生習慣法效力之情形而言，本件就「祭祀公業周茂康」派下員之組成，兩造於訴訟中迭有爭執，豈有可能在兩造或全體派下員之間，就財產之處分或價金之分配有何前例或習慣可言？況原告根本未舉證證明「祭祀公業周茂康」就處分土地之價金分配方式已有習慣存在，則本案系爭土地之徵收補償金分配問題，顯與最高法院95年度台上字第1233號判決及法務部102年8月27日函釋所示情形不同，不得比附援引。

（8）綜上，原告依不當得利之法律關係，請求被告連帶給付如附表三所示金額，欠缺法律上依據，屬無理由，應予駁回。

五、綜上所述，原告主張其等（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）為「祭祀公業周茂康」之派下員，但被告否認其等為派下員，並於向大林鎮公所提出申報時，漏載原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）為派下員，因之請求判決確認原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）對於「祭祀公業周茂康」之派下權存在，經本院審理結果，認原告（除原告李秀蘭、陳英子、陳婧姬外）此一主張為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。

至於原告另主張於「祭祀公業周茂康」名下系爭土地經政府徵收後，被告擅將領得之徵收補償款逕分配予第4 房派下員，侵害原告之派下權，依侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告應連帶給付原告如附表三所示金額及遲延利息，與法律規定不符，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第2項所示。

六、本件原告雖聲明願供擔保，請准宣告假執行，然本件原告勝訴部分，性質上屬於確認之訴，並不適於為假執行；

至於原告其他敗訴部分，其假執行之聲請，亦失其依據，故本件原告假執行之聲請，均無理由，應併予駁回。

七、按「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔」，民事訴訟法第85條第1項定有明文。

查本件判決結果，原告乃一部勝訴、一部敗訴，且兩造就「祭祀公業周茂康」之派下權因房份而不同，故其等就本件訴訟標的之利益亦不相同，從而本院斟酌兩造之房份比例後，命其中訴訟費用2分之1由原告依附表一所示比例負擔，其餘訴訟費用2分之1由被告（除被告蔡正山）依附表二所示比例負擔，爰判決如主文第3項所示。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。

九、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條及第85條規定，判決如主文。

中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
民事第三庭審判長法 官 周俞宏
法 官 林芮伶
法 官 陳卿和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 朱宏偉

附表一（原告間就【訴訟費用1/2】之分擔比例）：
┌──┬────────┬────┬──────────┐
│編號│原告姓名        │房份    │原告間負擔訴訟費用比│
│    │                │        │例                  │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│1   │周振興          │1/16    │百分之13            │
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│2   │周體晃          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│3   │周甫科          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│4   │周昭亮          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│5   │周昭釧          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│6   │周昭彰          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│7   │周昭弘          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│8   │周清光          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│9   │周清隆          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│10  │周宗達          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│11  │周光輝          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│12  │周顯乙          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│13  │周松齡          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│14  │周松潔          │1/64    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│15  │周水發          │1/32    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│16  │周會卿          │1/96    │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│17  │周昭雄          │1/96    │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│18  │周勝雄          │1/96    │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│19  │周平吉          │1/96    │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│20  │李秀蘭、周志誠、│周信雄  │周信雄之繼承人連帶負│
│    │周志勇、周志偉、│1/72    │擔百分之3           │
│    │周志郁          │        │                    │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│21  │周辰雄          │1/72    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│22  │陳英子、周秀慧、│周斌彥  │周斌彥之繼承人連帶負│
│    │周端雅、周幸樺  │1/72    │擔百分之3           │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│23  │周俊民          │1/72    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│24  │周士勳          │1/72    │百分之3             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│25  │周佳芬、周書安、│周弘文  │周弘文之繼承人連帶負│
│    │周敬哲、陳婧姬  │1/48    │擔百分之4           │
└──┴────────┴────┴──────────┘
附表二（被告間就【訴訟費用1/2】之分擔比例）：
┌──┬────────┬────┬──────────┐
│編號│被告姓名        │房份    │被告間負擔訴訟費用比│
│    │                │        │例                  │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│1   │周鍾武          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│2   │周鍾祥          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│3   │周銘炫          │1/400   │百分之1             │
│    │                │        │                    │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│4   │周芬華          │1/400   │百分之1             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│5   │周芬瑾          │1/400   │百分之1             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│6   │周鍾鏞          │1/400   │百分之1             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│7   │周芬珏          │1/400   │百分之1             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│8   │周嘉男          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│9   │周嘉祥          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│10  │周輝雄          │1/80    │百分之5             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│11  │周宏達          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│12  │周宏昌          │1/160   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│13  │周豐鈞          │1/32    │百分之13            │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│14  │周豐田          │1/32    │百分之13            │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│15  │周梅瓔          │1/896   │百分之0.5           │
│    │                │        │                    │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│16  │周芬瑩          │1/896   │百分之0.5           │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│17  │周玉英          │1/896   │百分之0.5           │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│18  │周炳宏          │1/896   │百分之0.5           │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│19  │周志隆          │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│20  │周群喜          │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│21  │周旺            │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│22  │周均同          │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│23  │周澤志          │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│24  │周峻生          │1/224   │百分之2             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│25  │周彥宏          │1/64    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│26  │周雨田          │1/64    │百分之6             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│27  │周義雄          │1/48    │百分之9             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│28  │周炎生          │1/96    │百分之4             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│29  │周建君          │1/96    │百分之4             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│30  │周俊良          │1/48    │百分之9             │
├──┼────────┼────┼──────────┤
│31  │蔡正山          │0       │0                   │
└──┴────────┴────┴──────────┘