臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,勞訴,8,20151215,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度勞訴字第8號
原 告 葉冠廷
訴訟代理人 林秝羽
被 告 美而美建材有限公司
法定代理人 林上淵
訴訟代理人 林彥百律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬貳仟捌佰拾玖元，及自民國一０四年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

被告應交付原告非自願離職證明書。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。

被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款、第2項分別定有明文。

又，原告於判決確定前，得撤回其訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，復為同法第262條第1項所明定。

查本件原告起訴時原聲明請求：㈠被告應給付原告新台幣（下同）188,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡訴訟費用由被告負擔。

㈢原告願供擔保，請准為假執行宣告。

嗣訴狀送達後，原告先於民國（下同）104年3月12日調解時，撤回上開聲請假執行部分，並變更聲明為：㈠被告應給付原告188,420元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告應給付原告離職日期為104年1月16日之非自願離職證明書。

㈢被告應提繳10,676元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶內；

又於104年6月1日具狀減縮聲明為：㈠被告應給付原告177,56 9元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

㈡被告應提撥勞工退休金10,676元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶。

㈢訴訟費用由被告負擔；

復於104年9月2日具狀擴張聲明為：㈠被告應給付原告184,219元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

暨應開立非自願性離職證明書予原告。

㈡被告應提撥勞工退休金10,676元至原告之勞工保險局勞工退休金專戶。

㈢訴訟費用由被告負擔；

再於本院10 4年10月1日言詞辯論時表明就提撥勞工專戶部分不再請求，核原告所為，分屬撤回、減縮及擴張應受判決事項之聲明，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前開條文規定，應予准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、緣原告自102 年11月11日起受僱於被告美而美建材有限公司擔任業務專員乙職，負責業務開發等事項，任職期間原告盡忠職守，絕無懈怠。

詎料被告於104 年1 月16日，強迫調任原告擔任司機職務，專職送貨之工作，惟該工作非原告專業能力所能勝任，且月薪僅2 萬元，更需搬貨至客戶指定位置，以黏著劑為例，該貨品每包25公斤重，原告有時一上午即須送貨100 多包，已非原告年紀及體力可負荷，勞動條件已明顯為不利之變更，雙方就調動原告職務因而協議不成。

當日被告法定代理人因此職務調動爭議，乃要求原告離職，原告向其確認被資遣無誤後，當場立即向被告主張勞動基準法（下稱勞基法）就資遣所定之相關法令規定，請求被告給付資遣費、預告20日工資及7 天特休假工資時，被告法定代理人以被告公司非上市上櫃之股份有限公司為由，表示不會按照勞動法令資遣，故拒絕依勞基法第16條第1項第2款之規定預告終止勞動契約，並要求原告打卡後離職，且亦拒絕給付原告資遣費及相關工資，原告則完成業務資料交接並配合被資遣離開被告公司。

㈡、查原告於104年1月16日當日即向嘉義市社會處勞資關係科申請勞資爭議協調，並於104 年2 月4 日進行勞資爭議協調，因被告拒絕依勞工法令給付原告20日預告資遣期間工資、資遣費及每日工時超時、例假日應休而未休工資、未發加班費、特休假未休等多項工資而協調不成立，且被告亦拒絕開立非自願離職證明書予原告。

本件被告公司對於原告有每日工時超時、例假日休假不符規定、未發給加班費、特休假不依規定等多項違反勞工法令之情事，被告行為業已違反勞動契約致生原告損害，且未依勞動契約給付加班費及原告應休未休假折換之工資予原告，是依勞基法第14條第1項第6款及第5款規定，勞工即原告得不經預告終止勞動契約。

此外，原告依勞基法第14條第2項規定，分別於104 年2 月9 日、同年月11日，各以嘉義水上郵局第11號存證信函、嘉義水上郵局第14號存證信函通知被告自104 年1 月16日起終止兩造間僱傭契約之意，且依法請求被告給付資遣費及下列工資。

茲就項目及金額說明如下：1.資遣費18,594元：依勞基法第14條準用第17條規定，原告得向被告請求發予資遣費。

而原告任職被告公司期間（即自102 年11月11日起至104 年1 月16日止），計1 年2 個月，每月平均工資31,500元，是依勞工退休金條例第12條第1項，被告應給付原告資遣費18,594元【計算式：31,500×0.5+31,500×﹝（2 個月×30天+5天）÷360 天﹞×0.5 ＝18,594元】。

2.20日預告期間折換工資21,000元：原告已在被告公司任職1年2個月，有如前述，是依勞基法第16條第1項第2款規定，應有20日預告期間，折換工資為21,000元【計算式：31,500÷30天×20天＝21,000元】。

3.7日特別休假應休未未折換工資7,350元：依勞基法第38條第1項第1款規定，被告應給予原告特別休假7 日。

而原告此7 日特別休假均未休，依勞基法第39條、勞基法施行細則第24條第1項第3款規定，雇主即被告公司仍應給付工資，故被告公司應給付此7 日特別休假未休之工資為7,350 元【計算式：31,500÷30天×7 天＝7,350 元】。

4.平日超時加班費59,675元：在勞基法及勞基法施行細則條文中，對於業務人員上班工時的規定並無責任制。

另勞基法第30條第1項明定每日工作時間不得超過八小時。

而被告公司每日工時為9 小時，即原告每天超時加班1 小時，是原告自102 年11月11日至104 年1 月15日間，平日加班時數如附表一所示，共計341 小時，而依勞基法第24條第1項第1款規定，在2 小時內之加班費為每小時175 元【計算式：31,500÷30天÷8小時×1.33＝175】，故被告應給付平日超時加班費59,675元【計算式：175×341＝59,675】。

5.假日加班費47,600元：依勞基法第30條第1項規定，每2週工作時數不得超過84小時，而原告每2 週工作期間，有如附表二所示超時時數，計有184 小時。

另被告公司未依勞基法第37條規定，於應放假之日，均應休假。

是原告於102 年11月12日、102 年12月25日、103 年1 月2 日、103年2 月28日、103 年3 月29日、103 年4 月4 日、103 年9 月28日、103 年10月10日、103 年10月31日、103 年12月25日及104 年1 月2 日等應放假之日，並未休假而上班，共計11天，則被告應給付之假日加班費，除附表二所示184 小時外，尚應加計上開應休未休之假日11天，是以1日8 小時計，原告假日加班共計272 （184 ＋88＝272 ）小時。

而如前所述，每小時加班費為175 元，故被告應給付原告假日加班費為47,600元【計算式：175 ×272 ＝47,600】。

6.103年度年終獎金30,000元：⑴被告公司員工於就職滿三個月時，訴外人即被告公司負責人配偶郭淑玲會拿1 份公司工作規章給員工簽名，簽名後立即收回，文件中對於年終獎金的發放有明確規定，被告公司對於該年度工作滿一年的員工，核發年終獎金30,000元以上。

再者，被告於102 年度發放年終獎金時告知只要年資滿1 年、不分職位、不分部門，公司一律核發年終獎金30,000元。

而原告103 年在被告公司待滿一整年度符合核發年終獎金之標準。

⑵另依勞基法第29條規定，除非被告公司能提出證明其於103 年度無盈餘或全公司都不發年終獎金，或提出原告有過失之證明，否則被告應依承諾、工作規章及勞基法第29條規定，給付年終獎金30,000元予原告。

7.另依勞基法第19條規定，被告應開立非自願性離職證明書予原告。

㈢、並聲明：1.被告應給付原告184,219 元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依年息百分之5 計算之利息；

暨應開立非自願性離職證明書予原告。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈣、對被告答辯所為陳述：1.被告主張原告無正當理由矌工云云。

然查：⑴本件係被告主動要求原告打卡後立即離職，故證人吳文祿之證述與事實不符。

且原告為保障客戶與公司的權益，於104年1月16日離職當日，主動要交接業務資料，被告當時未拒絕亦接收原告交接，足證原告是被資遣始需工作交接。

⑵另被告於104 年2 月9 日所寄嘉義北社郵局第29號存證信函，主張其係依勞基法第12條第1項第6款規定，終止與原告勞動契約云云。

然原告已於104 年2 月11日以嘉義水上郵局第14號存證信函表示被告上開存證信函之內容均與事實不符等語。

且被告於原告向嘉義市社會處勞資關係科提出申請勞資爭議協商後，自知公司諸多規定違反現行勞工法令，遂電話及簡訊連絡原告，改稱是要原告休息一天，隔日再上班，且原告的勞保及健保亦暫先不退保，而在勞資雙方協調不成立後，即以曠工三日與原告終止勞動契約。

倘若如被告主張係原告自行離職，被告為何並非在104 年1 月16日起3 日曠職後寄發存證信函，而是在勞資爭議協商後的2 月9 日才以存證信函通知原告，故被告所為顯然悖於常情。

⑶再者，原告若不是被資遣離職，原告就不會到嘉義市政府社會處申請勞資爭議協調。

且被告於104 年2 月4 日進行勞資爭議協調時，主動願意給付慰問金36,000元予原告，若本件是原告自行要求離職，被告為何主動提出願意給付慰問金予原告，故被告所辯顯然悖於常情。

2.原告於104 年2 月9 日以水上郵局第11號存證信函，主張依勞基法第14條第1項第6款及第2項規定終止兩造之勞動契約；

復於104 年2 月11日以水上郵局第14號存證信函，主張依勞基準法第14條第1項第5款前段規定，終止兩造之勞動契約，均在知悉被告上開行為業已違反勞動契約致生原告損害之日起30日內，故被告辯稱原告終止契約已逾30日等語，並不足採。

3.被告主張被告公司業務員可自行運用整日時間云云。

然查，原告擔任被告公司業務員期間，被告告知公司上班時間9 小時是責任制，而業務員上午被要求先幫忙司機疊貨，然後依公司指示先送貨至較趕貨的工地或客戶，然後再依公司指示拜訪責任區域內的客戶或自己安排客戶拜訪，但行程上多配合送貨區域來安排，所以送完貨後大概只剩下半天時間進行業務開發，業務小貨車上都有裝配GPS 衛星定位以便於被告監控行程及臨時調度，並非被告所說的整日時間皆由業務人員自行運用。

4.另被告主張係因原告業務績效不佳，故將原告調職云云。

惟查，原告任職之初，被告指派原告與另一業務員即證人吳文祿一同負責北區業務開發，但是吳文祿及被告公司既有客戶不能去拜訪，只能開發新的客戶。

又自103 年10月起調到南區業務開發，亦只能開發新的客戶，惟被告公司有時整天不讓原告外出而留在工廠內做客戶的樣品。

再加上建築業在採購建材的時間點上是有特殊性的，必須等到建物主體完成後才會陸續訂購建材，所以業務開發的時間是需要比較長的，尤其是新的客戶，故原告擔任業務員時絕無懈怠。

5.關於平日超時加班費部分，被告公司規定上班時間為9 小時，並經證人吳文祿證述無誤，所以既是被告公司規定，何需提出加班申請。

另被告辯稱原告出勤紀錄卡非實際工作時間之紀錄，僅係抵達公司、離開公司之紀錄云云。

惟若如被告所稱，被告為何憑該出勤紀錄卡，對於員工有遲到及早退等情時，即扣除員工薪資，故被告所辯與事實不符，並不足採。

6.又就假日加班費部分，被告主張原告已另行排休15天，縱若鈞院認原告有理由，亦僅能請領如附表二所示時數加班費32,200元云云。

然查，被告所主張原告有另行排休15天部分，均已認列在附表二所示每二週工作期間內，即原告在計算每二週之工作時數是否有超過84小時時，已將排休之15天包含在內，而前開原告主張依勞基法第37條規定應放假之假日11天，原告仍然上班，並未放假，故此11天假日上班，亦應給予原告工資，計入假日加班費。

若依被告計算方式，則漏計上開11日應休而未休之上班時數，故被告主張假日班費為32,200元乙節，顯屬計算方式錯誤，並不可採。

7.另被告在兩造勞資爭議協調時，即表示被告公司無特別休假，則被告已未遵守勞基法第38條規定，則兩造如何依勞基法施行細則第24條第1項第2款規定，協商定特別休假。

再者，被告公司未依勞基法第38條規定給予原告特別休假，則原告如何有應休能休而不休乙情，故被告主張兩造未依勞基法施行細則第24條第1項第2款規定，協商定特別休假及依行政院勞工委員會（目前已改制為勞動部）79年12月27日台勞動二字第21776 號函釋，非屬可歸責於雇主即被告等情，被告可不發給未休完特別休假日數之工資等語，與事實不符，被告應依勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條第1項第3款等規定，給付原告7 日應休未休之特別休假所折換工資7,350 元。

8.被告公司103 年度有核發年終獎金乙情，業經證人吳文祿到庭作證明確，故如前所述，被告應依承諾、工作規章及勞基法第29條規定，給付年終獎金30,000元予原告。

另被告提出之員工須知及法則影本，其中年終獎金內容關於記載「平時以分配給各位」等語，與當初簽署的文件不同，經原告詢問其他離職員工皆表示該文件為偽造，是被告不願依文件約定核發年終獎金30,000元，現又提供偽造的文件，是若被告無法提出原告簽名之正本，則被告應受敗訴判決之不利益。

二、被告則以：

㈠、緣原告自102 年11月11日起，受僱於被告公司，擔任業務員乙職，月領31,500元，負責業務開發等事項。

惟被告公司計有原告、被告公司法定代理人林上淵、證人吳文祿及訴外人趙志惠等人擔任業務員，而原告業績績效並不理想，有103年度銷貨狀況表附卷可憑，被告遂自103 年10月起調整其工作內容，即除業務開發外，兼載送建材，惟每月支領金額則不變、勞動條件中亦同樣係開公司小貨車，未增其負擔，而原告亦無異議。

嗣於104 年1 月16日業務會議時，被告指摘原告工作之表現，原告卻出言相抗，藉口主張其乃非自願離職，並於當日隨即向嘉義市政府社會處具體提出協調申請。

然查，自原告任職起，被告並未嚴苛對待原告，縱原告業務績效不佳情況下，被告亦未驟將其解僱，有如前述，是被告並無要求原告離職，並請其隔日來上班，且由證人吳文祿之證述，可證被告法定代理人林上淵並無任何資遣、解僱原告之意思表示，是原告主張其係非自願性離職等情，並不實在，故本件原告係無正當理由繼續曠工。

㈡、次查，被告並無不依勞動契約給付工作報酬，且未違反勞動契約，則原告依勞基法第14條第1項第5款前段、第6款為主張等情，顯無理由。

另原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款終止勞動契約，並請求資遣費云云。

然如前所述，因可歸責於原告之因素，被告公司於103 年10月份調整原告之工作內容，縱原告認其有損害其權益，惟依勞基法第14條第2項規定，亦應自知悉情形之日起30日內為之。

姑不論原告主張是否有理由，其於104 年1 月16日始為終止契約之表示，已逾上開不變期間，故原告依第14條第1項第6款為主張，亦有違第14條第2項之規定。

㈢、另就原告請求項目，答辯如下：1.資遣費部分：查本件原告係無正當理由離職，且被告並無不依勞動契約給付工作報酬，且未違反勞動契約，是原告依勞動基準法第14條第1項第5款前段、第6款為主張，顯無理由，且其依第14條第1項第6款為主張，亦有違第14條第2項之規定等情，有如前述，故原告主張其係非自願性離職，請求資遣費18,594元乙節，容有可議。

2.另20日預告工資部分：本件非被告依勞基法11條或第13條但書規定終止兩造間勞動契約，故原告依勞基法第16條規定，請求被告給付20日預告工資21,000元乙情，顯無理由。

3.平日超時加班費部分：原告自102年11月11日起至103年10月份前，工作內容為專職業務員。

而被告公司業務人員工作時間情形為早上進公司打卡後用餐、自由活動、行政會議結束後出門，迄傍晚時分回公司，整日時間皆由各業務人員自由運用，而公司對此等人員之要求為積極爭取業務績效；

另原告工作內容於103 年10月份後迄104 年1 月15日為兼載送建材，而此業務員性質，亦著重於業務績效而非工時。

再者，被告提出之原告出勤紀錄卡，並非原告實際工作之紀錄，僅係其抵達公司、離開公司之紀錄。

而原告主張加班，卻從未有加班之申請，離職後方為每日超時加班之主張，顯無理由，故原告請求平日超時加班費59,675元乙情，洵屬無據。

4.假日加班費部分：⑴查目前現行法令尚未全面實施週休二日，是觀諸原告出勤紀錄卡，原告確實為7日中休1日，被告公司之休假並無違反勞基法第36條規定，則原告以週休二日為計算依據主張假日加班費，容有違誤。

且原告擔任被告公司業務員之工作性質著重於績效而非工時，有如前述，則原告並無工作超時之情，被告公司對於原告亦無違每二週工作總時數不得超過84小時規定。

⑵次查，原告主張依勞基法第37條規定，其有應休而未休假日11天，分別為102 年11月12日、102 年12月25日、103年1 月2 日、103 年2 月28日、103 年3 月29日、103 年4 月4 日、103 年9 月28日、103 年10月10日、103 年10月31日、103 年12月25日及104 年1 月2 日等放假之日云云。

然查，原告雖未於上開11天應放假之日休假，惟其分別於103 年3 月8 日、103 年5 月10日、103 年6 月28日、103 年7 月23日、103 年7 月26日、103 年8 月23日、103 年9 月27日、103 年10月11日、103 年10月25日、103 年11月8 日、103 年11月12日、103 年11月22日、103年12月13日、103 年12月27日、104 年1 月10日等日期排休，計有15天，則若鈞院認為原告請求假日假班費有理由，亦僅能以附表二所示時數184 時為計，即假日加班費部分，原告僅得請求32,200元【184 ×175 （即31,500÷30天÷8 小時×1.33＝175 元/ 小時）＝32,200】。

5.未休假工資部分：查勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日之工資。

經行政院勞工委員會（目前改制為勞動部）79年12月27日台勞動二字第21776 號函釋在案。

故當勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資，有前行政院勞工委員會（目前改制為勞動部）82年8 月27日台勞動二字第44064 號函可按。

而如前所述，本件係原告於104 年1 月16日自行離職，而兩造除未依勞基法施行細則第24條第2款規定，協商定特別休假日外，本件原告離職亦非可歸責於被告，故原告逕為請求未休假工資7,350元部分，顯無理由。

6.年終獎金部分：依被告公司「員工須知及法則」，年終獎金以年資、績效、工作表現為發放依據，且觀諸原告提出之薪資表，被告公司於數個月中為獎金之發放，有103年2月（2000元）、103年5月（2000元）、103年6月（3600元）、103年7月（2600元）、103年8月（2000元）、103年9月（2000元）、103年10月（2000元）、103年11月（2000元）、103年12月（1000元），即被告公司於平時即已為獎金之分配。

再者，獎金之發放，本即屬鼓勵之性質，原則以年資、績效、工作表現為發給依據，公司亦得審酌其它因素而為發放，而年終獎金非經常性之給予、且非必要之給予，原告驟認於工作一定年限後公司即應為核發，容有誤會。

況依原告103年度銷貨之業務績效，難認原告得為本項目之請求。

故原告並無請求年終獎金之依據，原告得請求之年終獎金金額為0元。

㈣、並聲明：1.原告之訴駁回。

2.訴訟費用由原告負擔。

3.若受不利判決請准供擔保，宣告免假執行。

三、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

㈠、兩造不爭執之事項1.原告自102年11月11日起受僱被告擔任業務專員，工作至104年1月15日止，每月平均薪資31,500元。

2.原告於104 年1 月16日當日向嘉義市社會處申請勞資爭議協調，104 年2 月4 日開會協調結果不成立。

嗣原告於104 年2 月9 日以水上郵局第11號存證信函，主張依勞基法第14條第1項第6款及第2項規定終止兩造之勞動契約；

復於104 年2 月11日以水上郵局第14號存證信函，主張依勞基準法第14條第1項第5款前段規定，終止兩造之勞動契約。

3.被告於104 年2 月9 日以嘉義北社郵局第29號存證信函，依勞基法第12條第1項第6款規定，終止兩造之勞動契約。

4.倘若原告合法終止兩造之勞動契約，且原告請求資遣費、預告工資、7日未休假工資、平日超時加班費等均有理由時，被告應給付之資遣費金額為18,594元、預告工資金額為21,000元、7日未休假工資金額為7,350元、平日超時加班費59,675元。

㈡、經兩造協議簡化之爭點1.原告主張合法終止兩造勞動契約，有無理由？2.原告請求被告給付資遣費18,594元、20日預告工資21,000元、7 日未休假工資7,350 元、平日超時加班費59,675元、假日加班費47,600元、年終獎金30,000元，有無理由，金額若干？

四、本院之判斷：

㈠、原告請求被告給付資遣費18,594元，有無理由？1.原告主張伊自102 年11月11日起受僱於被告公司擔任業務專員，負責業務開發等事項。

被告竟於104 年1 月16日強迫將原告調任司機職務，專職送貨工作，月薪由原來31,500元減為20,000元，且司機之工作需負責搬運貨物，顯非原告之年紀及體力所能負荷，被告將原告之勞動條件做不利之變動，違反勞動基準法第14條第1項6 款之規定。

又被告不依勞動契約給付工作報酬，依同條項第5款之規定，原告自得不經預告而終止契約，並依同條第4項，準用同法第17條之規定，請求被告給付資遣費18,594元云云。

被告則以原告之業績相較於其他業務專員並不理想，被告遂自103 年10月起調整其工作內容，即除業務開發外，兼載送建材，惟每月支領金額則不變、勞動條件中亦同樣係開公司小貨車，未增其負擔，而原告亦無異議。

104 年1月16日業務會議時，被告指摘原告工作之表現，原告因而心生不滿，擅自離開，並以非自願離職為由，向嘉義市政府申請勞資爭議協調。

被告並無資遣原告之意，原告不經預告終止勞動契約，於法不合等語置辯。

2.按勞動基準法第14條第1項第5 、6 款分別規定，勞工有下列情形之一者，得不經預告終止契約：「……五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。

六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。」

；

同條第4項規定，第17條規定於本條終止契約準用之。

雇主如有上開情形之一者，勞工即有權不經預告終止勞動契約，並請求雇主給付資遣費。

3.經查，被告抗辯稱原告之業績並不理想，被告遂自103 年10月起調整其工作內容，即除業務開發外，兼載送建材，每月支領薪資則沒有變動，勞動條件中亦同樣係開公司小貨車，未增其負擔，而原告亦無異議等情，業據證人即被告公司之業務專員吳文祿到庭證稱：「（被告訴訟代理人問：原告在102 年底到公司是擔任業務，之後公司有無調整他的工作內容？）答：應該是在103 年10、11月左右，公司說他的業績不好，說要他在工作性質上再加以磨練，所以請他幫忙送貨。」

；

「（被告訴訟代理人問：原告調整後的工作內容？）答：除了跑業務之外，公司貨量大的時候，會請他開貨車到工地送貨。」

；

「（被告訴訟代理人問：你們公司的業務人員，平常是否需要開車送貨到工地？）答：需要。」

；

「（被告訴訟代理人問：你說你們公司有司機部門，那業務送貨跟司機部門有什麼差別？）答：因為業務送貨是客人有趕著要，或者是車趟不順路，業務會自己送，避免客人來不及收貨。」

等語。

（見本院卷第108-109 頁，104 年6 月9 日言詞辯論筆錄）可見原告因業績不佳，被告公司乃於103 年10、11月左右調整原告之工作內容，除負責推展業務外，並請原告幫忙送貨，而原告當時亦未為任何異議。

況且，如司機部門無法即時將貨送至客戶處，業務人員亦應自己送貨，以應客戶之需求，此為業務人員理應盡到之責任，不可將司機與業務人員之工作強加區隔，而謂業務人員均不得負責送貨，此乃理所當然。

難認被告有調整原告工作之內容之情事。

縱認有所調整，原告並未為任何異議。

再者，原告自103年10月份起至其104年1月16日離職止所領取之薪資，與先前所領取之月薪，每月均為31,500元，並無短少，此有原告提出之103年10、11、12月份薪資表可查。

（見本院卷第23-25頁）益證，兩造之勞動條件並無任何變動，被告亦無違反勞動契約之可言。

退步言之，如認被告公司於103年10月間要求原告除負責業務開發外，另應兼載送建材，屬勞動條件之變動，致有損害原告之權益。

然依勞動基準法第14條第2項之規定，亦應於知悉其情形之日起，於30日內為終止契約之意思表示。

原告卻遲至104年2月9日始以存證信函通知被告終止勞動契約，於法自有未合。

4.原告另主張被告於104 年1 月16日，強迫調任原告擔任司機職務，專職送貨之工作，惟該工作非原告專業能力所能勝任，且月薪僅2 萬元，更需搬貨至客戶指定位置，已非原告年紀及體力所能負荷，勞動條件已明顯為不利之變更，原告得不經預告而終止勞動契約云云。

然查，證人吳文祿到庭證稱：「（法官問：104 年1 月16日你是否有聽到負責人要將原告的工作，從業務員調整成專職的司機？）答：沒有。」

；

「（法官問：104 年1 月16日中午你跟原告吃飯的時候，原告是否有跟你提到，公司要把他調整成專職司機的事情？）答：沒有。」

等語。

（見本院卷第112 頁，104 年6 月9 日言詞辯論筆錄）可見，被告公司亦無將原告職務調整為專職司機之情事，原告主張依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，勞動條件變動，被告違反勞動契約，伊得不經預告而終止該勞動契約，並不足採。

5.原告另主張被告不依勞動契約給付工作報酬，得依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，不經預告而終止勞動契約。

按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時，此為勞動基準法第30條第1項所明定。

如有延長工作時間之情事，雇主應依同法第24條第1項之規定加給工資。

經查，被告除按月給付原告工資外，原告平日工作時間確有超過8 小時及每二週工作總時數超過84小時之情事，依法均應加給原告超時工資（即加班費），但被告卻未為給付等情，有原告102 年11月至104 年1 月出勤記錄卡影本各1 份（見本院卷第72-86 頁）附卷可稽。

被告對於原告平日確有超時加班及二週工作總時數超過84小時，且被告未就該部分給付超時工資之情事亦不否認（超時時數及金額詳如後述）。

則原告主張被告未依勞動契約給付工作報酬，即屬可信。

故原告未經預告，依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，主張終止勞動契約，即為可採。

6.勞動基準法第14條第4項規定，第17條規定於本條終止契約準用之。

亦即雇主如有同法第14條第1項所列各款情形之一者，勞工即有權不經預告終止勞動契約，並請求雇主給付資遣費。

又同法第17條第1款規定，在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1 個月平均工資之資遣費；

第2款規定，依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。

未滿1 個月者以1 個月計。

經查，原告受雇於被告公司之期間（即自102 年11月11日起至104 年1 月15日止），計1 年2 月又5 日。

按原告每月平均工資31,500元計算，請求被告給付資遣費18,594元，為有理由，應予准許。

㈡、原告請求被告給付20日預告工資21,000元，有無理由？1.按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依下列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。

二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。

三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。

……雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。

勞動基準法第16條第1項、3 項分別定有明文。

依條文文義可知，必須是雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約，雇主始應遵守預告期間預告之。

如勞動契約非因上開原因而終止，即無預告期間可言，勞工亦無權請求預告期間之工資。

2.原告雖主張被告於104 年1 月16日因原告職務調動爭議，而要求原告離職，被告未依勞動基準法第16條第1項規定期間預告終止勞動契約，應給付預告期間之工資21,000元。

然查，被告否認於104 年1 月16日有要求原告離職辦理資遣之情事。

證人被告公司之業務專員吳文祿到庭證稱：「當天開會開到一半我被叫上去，原告和老闆有爭執，老闆說叫原告今天打卡後先休息，原告就跟老闆說了一些勞工的權益條文，然後就離開了。」

；

「（被告訴訟代理人問：你上去後有沒有聽到老闆要原告離職？答：沒有，老闆只是要原告打卡後先休息，是要原告先冷靜一下。」

；

「（原告問：104 年1 月16日被告法代是跟我說，打卡後你就離開？還是打卡後你先休息？還是有提到我明天再來上班？）答：我有聽到的是打卡後先休息（台語）。」

；

「（原告問：當時被告叫我離開，我是否有問被告你是不是要資遣我？）答：原告說你要叫我走，原告說你要資遣我，要20天前先提出，負責人說我沒有要辭掉原告，被告負責人當天沒有說資遣這貳個字，只叫原告先休息。」

；

「（原告問：後來我又提出資遣費及七天特休未休假，被告是不是回覆我，我公司不付？）答：負責人是說我沒有要辭掉你。」

；

「（原告問：104 年1 月16日當天中午我們是不是有一起吃飯？）答：有。」

；

「（原告問：當時老闆娘是否有打電話給我說，公司不是要資遣我，只是要我休息一天，明天再來上班？）答：知道，因為我跟原告在吃飯。」

等語。

（見本院卷第109-111 頁，104 年6 月9 日言詞辯論筆錄）由證人吳文祿以上之證詞，可以得知104 年1 月16日兩造雖然因為原告職務調整之事有所爭執，但被告並無資遣原告之意思，否則被告公司負責人之妻無須事後又打電話要原告休息一天，隔天再來上班。

則被告既無依勞動基準法第11條、第13條但書之規定終止勞動契約之意思，當然不生是否預留預告期間之問題，亦無給付預告期間工資之義務甚明。

因此，原告請求被告給付20日預告工資21,000元，即屬無理由，而不應准許。

㈢、原告請求被告應給付7 日未休假工資7,350元，有無理由？1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿1 年以上3 年未滿者，每年應給予7 日之特別休假。

第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。

特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。

勞動基準法第38條、第39條、勞動基準法施行細則第24條第3款分別定有明文。

又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日之工資，此經行政院勞工委員會（目前改制為勞動部）79年12月27日台勞動二字第21776 號函釋在案。

2.經查，原告自102 年11月11日起至104 年1 月15日止，合計在被告公司繼續工作滿1 年以上3 年未滿，每年有7 日之特別休假，至原告104 年1 月16日離職之日止，尚有7日之特別休假未休之事實，為被告所不爭執。

而原告主張被告有勞動基準法第14條第1項第5款不依勞動契約給付報酬之情事，原告乃合法不經預告終止勞動契約，已如前述，堪認終止勞動契約係可歸責於雇主即被告之原因，揆諸前開法條之規定，被告應給付原告7 日應休未休特別休假之工資。

故原告請求被告應給付7 日未休假工資7,350元【計算式：31,500÷30天×7 天＝7,350 元】，為有理由，應予准許。

㈣、原告請求給付平日超時加班費59,675元，有無理由？1.勞工正常工作時間，每日不得超過八小時；

雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給3 分之1 以上。

勞動基準法第30條第1項、第24條第1款分別定有明文。

2.原告主張被告公司規定每日工時為9 小時，原告每天超時加班1 小時。

被告則以原告為專職之業務員，其工作時間為早上進公司打卡後用餐、自由活動、行政會議結束後出門，迄傍晚時分回公司，整日時間皆由各業務人員自由運用，被告提出之原告出勤紀錄卡，並非原告實際工作之紀錄，僅係其抵達公司、離開公司之紀錄。

而原告主張加班，卻從未有加班之申請，離職後方為每日超時加班之主張，顯無理由等語資為抗辯。

3.然查，原告擔任被告公司業務專員，其工作性質為在外拓展業務，故每日早上到達公司打卡簽到後，即外出至下班時間返回公司，此段時間雖可由原告自由運用，但原告仍須以業務績效作為受領工資給付之對價，故尚難以原告整日時間得以自由運用，上、下班時間至公司打卡簽到、退，只是作為抵達公司、離開公司之紀錄，而諉稱不得作為原告每日工時之認定依據。

又參諸被告提出之原告102 年11月至104 年1 月出勤記錄卡（見本院卷第72-86 頁）。

可知原告每日下班簽退之時間，通常均在下午6 時30分以後，如非被告公司有規定每日固定得下班之時間，以原告擔任業務員可彈性運用時間而言，原告下班時間不可能均會在下午6 時30分以後，而少有在下午6 時30分以前簽退之情形。

由此可知，原告每日上午7 時30分簽到至下午6時30分簽退，扣除中午午休1 個半小時，其每日工時顯然超過勞動基準法所規定之每日8 小時。

故原告主張自102年11月11日至104 年1 月15日間，平日加班時數如附表一所示，共計341 小時，依勞動基準法第24條第1項第1款之規定，在2 小時內之加班費為每小時175 元【計算式：] 31,500÷30天÷8 小時×1.33＝175 】，合計被告應給付原告平日超時加班費59,675元【計算式：175 ×341 ＝59,675】，為有理由，應予准許。

㈤、原告請求被告給付假日加班費47,600元，有無理由？1.勞動基準法第37條規定，紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。

本法第37條所定紀念日如下：一、中華民國開國紀念日（元月1 日）。

二、和平紀念日（2 月28日）。

三、革命先烈紀念日（3 月29日）。

四、孔子誕辰紀念日（9 月28日）。

五、國慶日（10月10日）六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。

七、國父誕辰紀念日（11月12日）。

八、行憲紀念日（12月25日）。

本法第37條所稱勞動節日，係指5 月1 日勞動節。

本法第37條所定其他由中央主管機關規定應放假之日如下：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2 日）。

二、春節（農曆正月初1 至初3 ）。

三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日）。

四、民族掃墓節（農曆清明節為準）。

五、端午節（農曆5 月5 日）。

六、中秋節（農曆8 月15日）。

七、農曆除夕。

八、台灣光復節（10月25日）。

九、其他經中央主管機關指定者。

亦為勞動基準法施行細則第23條所明定。

2.原告主張102 年11月12日、102 年12月25日、103 年1 月2 日、103 年2 月28日、103 年3 月29日、103 年4 月4日、103 年9 月28日、103 年10月10日、103 年10月31日、103 年12月25日及104 年1 月2 日等應放假之日，並未休假而上班，共計11天，則被告應給付該11日合計88小時之假日加班費云云。

然查，原告雖未於上開11天應放假之日休假，惟其分別另於103 年3 月8 日、103 年5 月10日、103 年6 月28日、103 年7 月23日、103 年7 月26日、103 年8 月23日、103 年9 月27日、103 年10月11日、103 年10月25日、103 年11月8 日、103 年11月12日、103年11月22日、103 年12月13日、103 年12月27日、104 年1 月10日等日期排休，計有15天等情，有被告提出之原告102 年11月至104 年1 月出勤記錄卡（見本院卷第72-86頁）附卷可稽。

故原告請求被告應給付該11日合計88小時之假日加班費15,400元，為無理由，應予駁回。

3.又按勞工每日正常工作時間不得超過8 小時，每二週工作總時數不得超過84小時。

勞動基準法第30條第1項定有明文。

原告主張伊102 年11月11日至104 年1 月15日受雇於被告公司，每二週工作時數，超過法定84小時之時數合計如附表二所示為184 小時，此有被告提出之原告102 年11月至104 年1 月出勤記錄卡（見本院卷第72-86 頁）可查。

被告對此部分，亦不爭執。

故原告請求被告給付假日加班費32,200元【計算式：175 ×184 ＝32,200】，為有理由，自應准許。

㈥、原告請求被告給付年終獎金30,000元，有無理由？1.勞動基準法第29條規定，事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給與獎金或分配紅利。

依被告公司之員工須知及法則第一項規定，以員工年資、績效、工作表現為依據，如達條件者，各區業務及司機獎金約3 萬元左右。

此有員工須知及法則乙份附卷可稽（見本院卷第159 頁）。

由此可知，被告公司於年度終了結算，如有盈餘，依勞動基準法法及兩造之勞動契約，應按績效給與無過失員工年終獎金。

2.經查，被告公司於103 年度曾發放年終獎金於其他員工，與原告同為業務人員之證人吳文祿亦有領取年終獎金等情，業據證人吳文祿證述明確。

（見本院卷第112 頁，104年6 月9 日言詞辯論筆錄）足證被告公司103 年度經結算後係呈現有盈餘之狀況，自應給付年終獎金於原告。

雖被告抗辯稱員工須知及法則記載年終獎金平時已（誤載為以）分配給各位。

但查，年終獎金之性質乃於年度終了，為犒賞員工一年來對公司所作貢獻而給與之獎金，未至年終，如何能核算出該員工對公司業績貢獻度之多寡，而決定核發年終獎金之數額？再者，原告提出之月薪資表，雖有若干月份加發3,000 元至1,000 元不等之獎勵金，此乃當月業績獎金之性質，並非將年終獎金分散於個月發放甚明。

故被告上開抗辯，並不足採。

3.又依照被告提出之103 年度銷貨狀況表所載，原告月平均銷貨數量為146,045 元，吳文祿為880,113 元，兩者之比例為1:6 。

如依吳文祿之業績表現領取30,000元年終獎金，則依此比例核算，原告所得領取之年終獎金以5,000 元為合理適當。

原告逾此範圍之請求，於法自有未合，不應准許。

㈦、請求被告開立非自願離職證明，有無理由？按本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；

或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項定有明文。

經查，原告係依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，終止兩造勞動契約，合於前開規定之「非自願離職」情形，故原告請求被告應開立非自願離職證明，洵屬有據，並應准許之。

五、綜上所述，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告給付資遣費18,594元、7 日特別休假未休之工資7,350 元、平日超時加班費59,675元、假日加班費32,200元、103 年度年終獎金5,000 元，合計122,819 元【計算式：18,594＋7,350 ＋59,675＋32,200＋5,000 ＝122,819 】，於法有據，應予准許。

逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。

另請求被告開立非自願離職證明，為有理由，亦應准許。

六、從而，原告請求被告給付122,819 元及自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月1 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；

暨請求被告應開立非自願離職證明，為有理由，均應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
書記官 許錦清
附表一（原告主張平日超時加班時數）
┌──┬─────┬───────────┐
│編號│時間      │超時時數              │
├──┼─────┼───────────┤
│1   │102年11月 │18小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│2   │102年12月 │26小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│3   │103年1月  │24小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│4   │103年2月  │19小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│5   │103年3月  │24小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│6   │103年4月  │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│7   │103年5月  │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│8   │103年6月  │23小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│9   │103年7月  │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│10  │103年8月  │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│11  │103年9月  │24小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│12  │103年10月 │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│13  │103年11月 │22小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│14  │103年12月 │25小時                │
├──┼─────┼───────────┤
│15  │104年1月  │11小時                │
├──┴─────┴───────────┤
│合計：341小時                           │
└────────────────────┘
附表二
┌────────┬────┬──────┐
│每二週工作時間  │原告主張│超過84小時之│
│                │工作時數│時數部分    │
├────────┼────┼──────┤
│102年11月11日至 │96小時  │12小時      │
│102年11月23日   │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│102年11月25日至 │96小時  │12小時      │
│102年12月7日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│102年12月9日至  │96小時  │12小時      │
│102年12月21日   │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│102年12月23日至 │88小時  │4小時       │
│103年1月4日     │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年1月6日至103│96小時  │12小時      │
│年1月18日       │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年1月20日至  │72小時  │無          │
│103年2月1日     │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年2月3日至103│64小時  │無          │
│年2月15日       │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年2月17日至  │96小時  │12小時      │
│103年3月1日     │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年3月3日至103│88小時  │4小時       │
│年3月15日       │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年3月17日至  │88小時  │4小時       │
│103年3月29日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年3月31日至  │88小時  │4小時       │
│103年4月12日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年4月14日至  │96小時  │12小時      │
│103年4月26日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年4月26日至  │80小時  │無          │
│103年5月10日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年5月12日至  │96小時  │12小時      │
│103年5月24日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年5月26日至  │88小時  │4小時       │
│103年6月7日     │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年6月9日至103│96小時  │12小時      │
│年6月21日       │        │            │
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│103年6月23日至  │88小時  │4小時       │
│103年7月5日     │        │            │
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│103年7月7日至103│96小時  │12小時      │
│年7月19日       │        │            │
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│103年7月21日至  │80小時  │無          │
│103年8月2日     │        │            │
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│103年8月4日至103│96小時  │12小時      │
│年8月16日       │        │            │
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│103年8月18日至  │88小時  │4小時       │
│103年8月30日    │        │            │
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│103年9月1日至103│88小時  │4小時       │
│年9月13日       │        │            │
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│103年9月15日至  │88小時  │4小時       │
│103年9月27日    │        │            │
├────────┼────┼──────┤
│103年9月29日至  │88小時  │4小時       │
│103年10月11日   │        │            │
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│103年10月13日至 │88小時  │4小時       │
│103年10月25日   │        │            │
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│103年10月27日至 │88小時  │4小時       │
│103年11月8日    │        │            │
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│103年11月10日至 │80小時  │無          │
│103年11月22日   │        │            │
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│103年11月24日至 │96小時  │12小時      │
│103年12月6日    │        │            │
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│103年12月8日至  │88小時  │4小時       │
│103年12月20日   │        │            │
│                │        │            │
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│103年12月22日至 │80小時  │無          │
│104年1月3日     │        │            │
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│104年1月5日至104│72小時  │無          │
│年1月15日       │        │            │
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│超時合計：184小時                       │
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