臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,簡上,5,20150826,4

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第5號
上 訴 人 林丁和
訴訟代理人 劉榮治律師
被上訴人 嘉義市殯葬管理所
法定代理人 孫世福
訴訟代理人 楊漢東律師
複 代理人 林威廷
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國103年11月25日本院嘉義簡易庭103年度嘉簡字第420號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於104年8月12日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決⑴第一項、第二項關於命上訴人拆除如附圖所示編號Ａ部分磚造住房、Ｂ部分鐵皮倉庫並返還上開土地及該部分履行期間之宣告；

⑵第三項關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣伍拾玖元及該部分利息；

⑶第四項關於命上訴人自民國一０三年七月一日起至返還坐落如附圖所示編號C部分三平方公尺鐵皮水塔土地止，按月給付超過新臺幣壹元部分，及上開部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用新臺幣壹仟元，由上訴人負擔新臺幣壹拾元，被上訴人負擔新臺幣玖佰玖拾元；

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元，由上訴人負擔新臺幣壹拾伍元，被上訴人負擔新臺幣壹仟肆佰捌拾伍元。

原判決正本主文欄第一項關於「嘉義縣中埔鄉○○○段○○○○○○○地號土地」之記載，應更正為「嘉義縣水上鄉○○○段○○○○○○○地號土地」

事實及理由

壹、被上訴人起訴主張：

一、上訴人所有門牌號碼為嘉義縣水上鄉南鄉村○○○00號房屋、鐵皮倉庫及鐵皮水塔（合稱系爭地上物），長期無權占用被上訴人所管理之坐落嘉義縣水上鄉○○○段000○000地號土地（下稱系爭土地），爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，即如附圖編號A部分面積154平方公尺磚造住房、編號 B部分面積24平方公尺鐵皮倉庫及編號C部分3平方公尺鐵皮水塔，並將土地返還被上訴人。

另無權占用他人土地，可獲得相當於租金之利益，被上訴人自得依民法第179條規定之不當得利法律關係，依系爭土地96年、99年、102年申報地價均為每平方公尺130元，乘以年息5％，乘以占用面積 181平方公尺，則上訴人應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利98元，並給付被上訴人5年之不當得利5,880元等語

二、被上訴人於本院審理中除引用原審所為之陳述外，並補稱：㈠上訴人主張如附圖編號 A所示磚造住房，係其受僱為公墓管理員時受分配居住使用之房屋云云，被上訴人否認之。

查嘉義縣政府目前並無系爭磚造住房之財產資料，而系爭磚造住房房屋也非公有房舍，上訴人何能以公墓管理員之身分受分配居住系爭房屋？上訴人應就此主張之事實負舉證責任。

㈡另上訴人上訴理由否認系爭磚造住房為其所有，並否認有系爭磚造住房之實質處分權等情。

然查，上訴人及其家人之戶籍自53年即設籍在系爭磚造住房迄今，且系爭磚造住房已由上訴人住用50餘年而未有第三人出面爭執或主張對系爭房屋有所有權。

況系爭房屋稅籍之納稅義務人為上訴人配偶李淑靜。

此外，上訴人於原審亦自認系爭磚造住房屋頂掉了係由上訴人自行修理或由其付費修理等語。

故上訴人就系爭房屋應有實質處分權。

㈢再者，系爭磚造住房之牆壁及屋頂均以隔熱浪板之鐵皮為建材，而該項材質之建材均係台灣近 2、30年才有的建材，以前並無這種建材， 4、50年前的鐵皮屋材質都只有平面光滑之鐵皮，並無上述熱浪板式烤漆鐵皮建材。

且經鈞院現場勘查系爭磚造住房之結構，除 L形側邊之倉庫屋頂下方還有竹子之建材外，其餘 L形正面之客廳、房間均已無竹木結構之建材，全部已改建為水泥柱，且下半部為磚牆，上半部為鐵皮牆面，屋頂則為鐵皮覆蓋水泥石棉瓦，系爭房屋之結構已完全與房屋稅籍資料記載之結構不同，應屬改建之不同房屋。

系爭房屋之結構材料有90％以上都已重新改建，尤其樑、柱、牆都已不同，則系爭房屋已非原有之竹木造房屋，而屬上訴人重新出資所改建之房屋，故上訴人對系爭房屋應有完全的處分權。

本件上訴人辯稱對系爭房屋無所有權而不負拆除責任，上訴應無理由，應予駁回。

並聲明：上訴駁回；

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

貳、上訴人除原審抗辯外，茲補稱：

一、系爭房屋非上訴人所有，上訴人亦無事實上之處分權：㈠查上訴人於50年間受嘉義縣嘉義市公共造產管理委員會之僱用為公共造產管理員，當時系爭磚造住房即已存在，由上訴人居住使用以就近管理。

嗣後土地編為公有公墓用地，上訴人續任公墓地管理員管理墓地，並向嘉義市政府領取薪資，直至退休及嘉義市公所改制，迄今已50多年，有戶籍謄本設籍資料記載甚明，並有迄今保留懸掛在上訴人家門口之嘉義市公所制發「嘉義市牛稠埔公墓地管理處」之匾額照片一幀可證，足見上訴人合法居住使用系爭磚造住房，房屋非上訴人所原始搭建，上訴人無處分權。

㈡次查，系爭磚造住房確實之興建時間並無資料可考，然從房屋結構觀之，樑柱為竹木，屋牆為竹編塗上稻草混泥土，屋頂以木竹、水泥紙板覆蓋，可知系爭磚造住房之年代久遠且老舊簡陋。

此外，系爭磚造住房之木竹稻草泥土等建材至少是60年前之年代一般鄉村建築物使用，足證上訴人受僱公墓地管理員當時，當地為荒郊野外之墓葬區，而系爭磚造住房已搭建在該地供人使用，並非由上訴人無權占有所興建。

㈢又如前所述，系爭磚造住房為竹木造水泥紙板，牆壁以竹編塗泥土，歷經數十年風吹雨打，蟲蛀腐蝕，多處已破損，而上訴人僅一再抽換整修，將紙板抽換而改加蓋水泥板、鐵皮，將牆壁加裝釘木板、磚牆，防止塌陷，而房屋之原有主體結構均未予更動，仍然存在，並未拆除，業經鈞院至現場勘驗明確，故被上訴人主張系爭磚造住房被拆除重建等情，並非事實。

㈣另被上訴人聲請函查之稅捐處函件，僅證明由誰為納稅義務人而已，不能為所有權或處分權之證明。

而系爭磚造住房之納稅義務人為上訴人配偶李淑靜，並非上訴人，且該稅捐申報書係作申請設立稅籍之用，訴外人李淑靜因不識字，係由他人所代填制式表格，且稅捐處調查後所制作之房屋稅籍紀錄表中「完成日期」係登載「建築完成日期無從查考」等語，可證申報書內容並無根據，不能為所有權及處分權之證明，更不足證明系爭磚造住房為上訴人所有或上訴人有處分權。

至於其他水電申請亦不足證明房屋為上訴人所搭建。

二、另附圖編號 B部分鐵皮倉庫原係鄉下戶外簡陋竹木造之廁所、浴室，嗣後因竹木腐爛，上訴人僅出資以鐵皮整修，原始興建人並非上訴人。

而附圖編號 C部分鐵皮水塔雖係上訴人所有，惟該放置鐵皮水塔底下之水泥平台係上訴人53年間遷入系爭磚造住房時即有的，亦非上訴人所砌建。

此外，如前所述，上訴人於53年因受僱為公墓地管理員而分配居住系爭磚造住房使用，雖已退職，然被上訴人並未合法終止雙方使用借貸契約，上訴人基於使用借貸契約入住房舍，自非無權占有。

故被上訴人請求拆除房屋、返還土地暨請求無權占有之不當得利等，即失依據，應予廢棄。

三、並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；

第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

叁、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：

一、兩造不爭執之事項：㈠上訴人曾任職改制前之嘉義市公共造產委員會管理員，並於53年 9月22日遷入門牌號碼為水上鄉南鄉村○○○00號之未保存登記建物內。

㈡系爭房屋之建築日期已不可考，惟自79年起課徵房屋稅，納稅義務人登記為上訴人配偶李淑靜。

㈢上訴人居住使用之系爭磚造住房、倉庫及水塔均坐落系爭土地上，坐落位置及面積如原審判決附圖所示。

二、經兩造協議簡化之爭點：㈠系爭磚造住房、倉庫及水塔是否係上訴人興建起造？是否係上訴人修建？㈡被上訴人以上訴人為系爭磚造住房、倉庫及水塔之所有權人或有實質處分權，請求上訴人拆除並返還土地，暨請求相當於租金之不當得利，有無理由？

肆、本院得心證之理由：

一、系爭磚造住房、倉庫及水塔是否係上訴人興建所有之部分㈠關於被上訴人主張系爭鐵皮水塔為上訴人所有乙事，業據上訴人於本院自認在卷（詳本院卷第57頁），自堪信屬實。

惟關於系爭磚造住房及倉庫，上訴人則辯稱均非其興建搭蓋，其53年間入住時，已有系爭磚造住房及倉庫等語。

本院參諸被上訴人於原審審理中，就所主張系爭磚造住房及倉庫為上訴人所有乙節，並未提出相關證據以佐其實，故被上訴人主張系爭磚造住房及倉庫為上訴人所有云云，已難逕為憑信。

再者，經核閱原審卷內筆錄及資料，上訴人於原審中未曾承認系爭磚造住房及倉庫為其所有，另參酌上訴人於原審審理時經法官詢之：你占用土地有沒有什麼權利？上訴人則陳稱：我是那裡的管理員，市政府叫我住在那裡等語（詳原審卷第17頁）。

經核與上訴人於本院辯稱：其於50年間受嘉義縣嘉義市公共造產管理委員會僱用為公共造產管理員，當時系爭磚造住房即已存在，由其居住使用以就近管理等語，與原審陳述內容確屬相符。

復查，上訴人於原審第一次開庭時係親自陳述，第二次開庭時則主張其有重聽，原審乃准由鄰居魏月香擔任輔佐人（詳原審卷第48頁），由上可知，上訴人因年事已高聽力退化，故開庭時對法官詢問之內容未必完全理解，依其陳述能力及陳述內容，復無法就事件來龍去脈為詳細完整之陳述，惟上訴人於本院委任訴訟代理人後所為之陳述，姑不論上訴人於本院辯解之內容是否屬實，然參諸民事訴訟法第280條但書規定，上訴人於原審就系爭磚造住房及倉庫並非其興建搭蓋乙事，可認為已有爭執。

㈡次查，上訴人主張於53年間因受僱為公墓地管理員而分配居住系爭磚造住房及倉庫使用等語，業據提出上訴人全戶動態記事欄位記載「原住本縣嘉義市榮檜里拾叁鄰民國伍叁年玖月拾壹日遷入」、職業欄位記載「嘉義市公共造產委員會管理員」之戶籍謄本影本 1紙為憑（詳本院卷第11頁）。

被上訴人雖否認與上訴人曾有僱傭關係，亦否認兩造有使用借貸契約，惟關於上訴人曾任職改制前之嘉義市公共造產委員會管理員，並於53年 9月22日遷入門牌號碼為水上鄉南鄉村○○○00號之未保存登記建物內等情，並不爭執，且經本院列為不爭執事項，自堪信為真實。

而系爭磚造住房係老舊房屋，建築日期不可考，自79年起課(房屋稅)等語，亦據本院調閱嘉灣嘉義地方法院檢察署 103年度偵字第6233號竊佔刑事案件偵查卷宗，核閱卷內所附之嘉義縣財政稅務局103年6月26日嘉縣財稅房字第1030013118號函屬實，並有上開不起訴處分書影本 1份在卷可參（詳本院卷第12、13頁）。

由上可知，門牌號碼為水上鄉南鄉村○○○00號之系爭磚造住房，根本無從查考興建年代，更遑論查知出資興建者為何人。

㈢被上訴人雖聲請函查系爭磚造住房申請稅籍及申請水電之相關資料，惟依嘉義縣財政稅務局函覆結果，系爭磚造住房係上訴人配偶李淑靜於78年 7月21日申請設籍，有該局104年3月24日嘉縣財稅房字第1040005546號函及檢附之房屋稅籍紀錄表、嘉義縣稅捐稽徵處函稿、新建房屋(增改建)現值申報書、承諾書、戶口名簿等房屋設籍資料在卷可稽（詳本院卷第73至79頁）。

另外，門牌號碼嘉義縣水上鄉南鄉村○○○00號之用水申請，則係上訴人持53年 9月11日遷入設籍之戶籍名簿、併附經過他人土地同意書申請用水，於84年 1月11日竣工啟用；

至於原始用電資料，則因逾保存年限而業經銷毀，目前門牌號碼嘉義縣水上鄉南鄉村○○○00號之2 戶用戶均非上訴人或其配偶李淑靜等情，有台灣電力股份有限公司嘉義區營業處104年3月30日嘉義字第1041260583號函、台灣自來水股份有限公司第五區管理處104年3月27日台水五業字第 10400049330號函及檢附之相關資料存卷可參（詳本院卷第80至86頁）。

由上開資料觀之，顯亦無法證明系爭磚造住房及倉庫係由上訴人出資興建而原始取得乙情，故被上訴人主張系爭磚造住房及倉庫為上訴人所有云云，要無可採。

二、系爭磚造住房及倉庫是否為上訴人修建之部分㈠被上訴人於本院另主張：上訴人及其家人自53年即設籍在系爭磚造住房迄今，且系爭磚造住房已由上訴人住用50餘年而未有第三人出面爭執或主張對系爭房屋有所有權，故上訴人就系爭房屋應有實質處分權云云。

惟查，被上訴人所稱「實質處分權」，並非法律上用語，無法查知被上訴人所稱「實質處分權」之內涵為何。

倘若被上訴人係主張上訴人就系爭磚造住房有「事實上處分權」，然所謂「事實上處分權」，係指未辦建物所有權第一次登記之建物，由出資原始建造人始能取得所有權，而現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認為有事實上處分權。

但本件未見被上訴人主張系爭磚造住房係上訴人自原始起造人處直接或輾轉受讓而來，卷內亦全無相關證據，故本件亦難認上訴人就系爭磚造住房或倉庫有事實上處分權。

㈡又按，法律上房屋之概念，必須具房屋之基本功能始足當之。

拆除原有屋頂、牆壁，原來房屋已不足遮風避雨，喪失獨立使用之經濟價值者，則與重建後之房屋，顯非同一。

被上訴人於本院復主張：上訴人自承出資整修系爭磚造住房，由鈞院履勘現場之照片，亦可看出上訴人有重新整修系爭磚造住房等語。

上訴人就其出資整修屋頂、牆壁乙節，於本院固自承在卷，然否認其整修行為已使原系爭磚造住房及倉庫滅失。

因此，上訴人整修房屋之行為，是否有拆除原有屋頂、牆壁而已達滅失之程度，自有究明之必要。

㈢經本院履勘現場結果：⑴系爭磚造住房Ｌ型底部做為倉庫使用，從屋頂內側可以看出屋頂為竹木搭建，上面依序蓋有木板、石棉瓦及鐵皮。

⑵系爭磚造住房部分，正面屋簷下層包覆鐵皮，但現場可看出屋頂由竹木搭蓋，其上依序覆蓋二層木板、石棉瓦及鐵皮。

系爭磚造住房四周圍牆上半部以鐵皮覆蓋，下半部為磚頭圍牆，房屋內部圍牆上半部為空心三合板，下半部仍為磚頭圍牆。

房屋內部屋頂已用三合板覆蓋，無法看出屋頂原始結構。

⑶房屋背面屋頂部分，可辨識竹木搭造的構造，其上依序覆蓋石棉瓦、鐵皮。

⑷倉庫部分，屋簷未以鐵皮包覆，可看出屋簷底部為竹木構造，其上依序為木板、石棉瓦及鐵皮等情，業據本院會同兩造履勘現場屬實，並製有勘驗筆錄 1份及現場照片26張在卷可按（詳本院卷第136至138、141至153頁）。

㈣由前揭勘驗筆錄及現場照片可知，系爭磚造住房Ｌ型底部做為倉庫使用部分之屋頂，及系爭倉庫之屋頂，皆明顯可辨屋頂最下層為竹木材質。

再者，系爭磚造住房做為住家使用之房屋正面屋簷，最底層由竹木搭蓋，其上依序覆蓋二層木板、石棉瓦及鐵皮；

而系爭磚造住房做為住家使用之房屋背面屋簷，亦可辨識出竹木搭造的構造，其上則依序覆蓋石棉瓦及鐵皮；

另外，系爭倉庫之屋簷可看出底部為竹木構造，其上依序覆蓋木板、石棉瓦及鐵皮等材質。

因此，系爭磚造住房做為倉庫使用部分及住家使用部分之屋頂，暨系爭倉庫之屋頂，最底層皆係以竹木材質搭蓋，往上依序分別覆蓋木板、石棉瓦及鐵皮，故上訴人主張其歷次整修行為，僅在原本竹木材質屋頂上，再以木板、石棉瓦及鐵皮覆蓋修補等語，與本院履勘現場結果相符，堪可採信。

又系爭磚造住房之四周圍牆，房屋外部圍牆之上半部以鐵皮覆蓋，下半部為磚頭圍牆，房屋內部圍牆上半部為空心三合板，下半部仍為磚頭圍牆等情，亦有本院勘驗筆錄及現場照片存卷足憑。

本院參酌系爭磚造住房四周圍牆外側之上半部皆釘上鐵皮覆蓋，房屋內側之上半部則以空心三合板覆蓋，但下半部卻均係紅磚頭之磚造材質，且由房屋內部照片可見，下半部之磚造圍牆顏色暗黑，應已有相當年份，故上訴人主張系爭磚造住房之竹木材質因年代久遠而遭蟲蛀蝕腐壞，乃釘上鐵皮及砌上磚頭修補覆蓋以防塌陷等語，核與竹木構造圍牆年久腐壞後難以遮風蔽雨之常情相符，亦與本院履勘現場結果一致，故上訴人主張並未拆除屋頂、圍牆，僅修補覆蓋等語，洵屬可信。

㈤基此，上訴人雖有出資整修系爭磚造住房及系爭倉庫之屋頂，亦有整修系爭磚造住房之圍牆，然上訴人係以木板、石綿瓦及鐵皮等不同材質覆蓋屋頂之方式加以修補，另以鐵皮、磚頭覆蓋之方式修補系爭磚造住房之圍牆，依上訴人前揭修補方式，上訴人顯然未拆除原系爭磚造住房及倉庫之屋頂或圍牆，亦未因其整修行為，致使原有系爭磚造住房及倉庫喪失同一性而達滅失之程度，灼然至明。

至於被上訴人雖辯稱：系爭磚造住房屋頂下方雖有竹子當作建材，然該竹子應已非原有房屋的竹子，而係上訴人以水泥柱、磚牆、鐵皮、鐵架改建房屋時，重新架設在鐵架上方之竹子云云，惟查，被上訴人所指系爭磚造住房最下層材質為鐵架，應係上訴人拆除原有竹木屋頂，搭蓋鐵架之後，再以竹木覆蓋，故目前屋頂之竹木已非原有的竹木結構云云，雖據被上訴人提出現場照片（詳本院卷第141、143頁下方照片），然本院參酌被上訴人提出之現場照片，被上訴人所謂之鐵架係在「系爭磚造住房做為倉庫使用」之部分，其鐵皮屋頂覆蓋在原有竹木屋頂上，鐵皮屋頂延伸超出原有竹木屋頂之雨簷部分，有另以鐵架支撐該鐵皮雨簷，但「系爭磚造住房做為倉庫使用」之屋頂最底層材質，仍係以竹木所搭蓋無誤，此有現場照片存卷可證（詳本院卷第143頁下方照片、第144頁照片），足見「系爭磚造住房做為倉庫使用」部分之屋頂，並無被上訴人所指拆除重建之情形。

基上所述，被上訴人辯稱：上訴人拆除重建系爭磚造住房及倉庫，已取得系爭磚造住房及倉庫所有權云云，均無可採。

三、被上訴人請求拆除系爭磚造住房、倉庫及水塔之部分㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條中段定有明文。

查系爭土地為中華民國所有，並由被上訴人管理，有系爭土地登記謄本在卷可參（詳原審卷第 6頁），而附圖編號 C所示之鐵皮水塔則為上訴人所有，亦由其放置等情，業據上訴人於本院自承在卷（詳本院卷第57頁），則上訴人所有之鐵皮水塔坐落系爭土地上如附圖編號 C所示面積 3平方公尺之土地，並無正當權源，則被上訴人依前揭規定請求拆除，即屬有據。

㈡次按，拆除房屋為一種事實上之處分，出資起造人因原始取得未保存登記不動產之所有權，自有拆屋之權能；

而未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人亦有拆屋之權能。

然承如前述，被上訴人於主張上訴人為系爭磚造住房及倉庫之所有人乙節，未能舉證以實其說；

被上訴人雖另主張上訴人有「實質處分權」，因非法律上用語，無法查知其所稱「實質處分權」之內涵為何，縱認被上訴人係主張上訴人有「事實上處分權」，然此部分亦未據被上訴人證明上訴人係自原始起造人處直接或輾轉受讓而來之事實；

至於被上訴人雖主張上訴人拆除重建系爭磚造住房及倉庫而取得所有權云云，然經本院調查結果，上訴人並未拆除系爭磚造住房及倉庫之屋頂及圍牆，其整修行為並未使系爭磚造住房及倉庫達到滅失程度，故被上訴人前揭主張，均無可採。

是以，被上訴人既未證明上訴人為系爭磚造住房及倉庫之原始起造人而取得所有權，亦未證明上訴人有事實上處分權，復未證明上訴人之整修行為已使原地上物滅失，並因此取得目前系爭磚造住房及倉庫之所有權。

由是以觀，被上訴人既未證明上訴人確有拆除系爭磚造住房及倉庫之權能，則被上訴人請求上訴人拆除系爭磚造住房及倉庫，即屬無據。

四、被上訴人請求相當於租金之不當得利部分㈠經查，上訴人於原審第一次開庭時係親自陳述，第二次開庭時則主張其有重聽，原審乃准由鄰居魏月香擔任輔佐人（詳原審卷第48頁）。

因此，上訴人因年事已高聽力嚴重退化，對於法官開庭時詢問之內容未必能完全理解真意，依其陳述能力及陳述內容，復無法就其主張之事項為詳細完整之陳述，已如前述。

故此，原審法官就被上訴人請求之金額及起迄期間，雖於開庭時逐一告知上訴人，並經上訴人於原審之輔佐人當庭表明「被告同意」等語（詳原審卷第49頁），惟參酌原審法官詢之：被告(即上訴人)是否同意原告 (即被上訴人) 請求法院判決將蓋在系爭土地上磚造房屋、鐵皮倉庫、鐵皮水塔拆除騰空，將所占用的土地還給原告？被告輔佐人陳稱：被告拆除房屋後，就沒有地方住；

原審法官復詢之：被告不願意拆屋還地予原告，有何理由？被告輔佐人則稱：沒有地方住等語；

原審法官再詢之：被告住在系爭土地上的房屋，有無得到原告的同意或跟原告訂立契約？被告輔佐人陳稱：以前同意，是嘉義市政府同意的，我擔任公墓管理員等語（詳原審卷第48至50頁）。

㈡本院審酌上訴人主張入住系爭磚造住房係經被上訴人同意乙節，不論是否屬實，然由上訴人於原審之前後陳述內容，可知上訴人係主張其居住系爭磚造住房有正當權源，再參酌上訴人於原審始終表示不願意拆屋還地，因此，上訴人於原審固同意給付被上訴人請求之金額，然對照上訴人於原審前後所述內容，其顯非基於承認無權占有之事實而同意給付被上訴人請求之金額甚明。

是以，上訴人訴訟代理人於本院主張：當事人因重聽，在原審時誤會法院意思，當事人始終是拒絕拆除，主張對房屋有居住權，當事人是認為他可以繼續住下去，每月要付租金。

由原審輔佐人陳述前後經過，可知是表示不願意拆除房屋的情形下，願意給付被上訴人請求的金額等語（詳本院卷第55、56頁），經核與上訴人及上訴人於原審輔佐人開庭時前後陳述內容相符，復參酌上訴人因重聽之故，理解及表達能力之完整度及詳細度均受限制，故上訴人訴訟代理人前揭所述，應屬可採。

㈢依前所述，上訴人於原審之輔佐人對於原審法官詢問之事項，誤認係在可繼續居住之情形下所繳付之租金，則其基於錯誤理解而為同意給付之意思表示，尚難認係就被上訴人所請求之訴訟標的而為認諾。

故原審以上訴人就此部分為訴訟標的之認諾等語，尚有未合，先予說明。

㈣按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。

故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。

而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念(最高法院61年度台上字第1695號判例參照)。

又城市地方房屋租金，以不超過土地及建物改良申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。

又所謂年息百分之10，乃指房屋租金之最高限額，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮之程度，使用人利用基地之經濟價值、所受之利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定。

㈤如附圖編號 C所示之鐵皮水塔為上訴人所有，上訴人既無權占用鐵皮水塔坐落面積 3平方公尺之土地，則被上訴人依前揭規定請求占用上開土地相當於 5年租金之不當得利，即屬有據。

又上訴人無權占用鐵皮水塔坐落之土地，被上訴人已受有損害，其占有土地之事實狀態，於返還土地前，僅履行期未到，非履行期條件未成就，且上訴人有到期不履行之虞，故被上訴人就此履行未到前之不當得利提起將來給付之訴，即請求相當於租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。

㈥至不當得利金額之計算，本院審酌系爭鐵皮水塔坐落之位置，係經由無名產業道路進入，沿路並無商家，僅有墳墓，系爭鐵皮水塔位置坐落於嘉義市公墓地內等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（詳原審卷第25頁），本院參酌系爭鐵皮水塔坐落之位置地點偏僻，而鐵皮水塔之用途係供上訴人居家房屋使用，認上訴人所占用之土地應以申報總價額百分之 3計算為適當。

又系爭鐵皮水塔坐落之土地，於96年、99年及 102年之申報地價皆為每平方公尺 130元，有系爭土地之地價第二類謄本及土地登記謄本存卷足憑（詳原審卷第 6、46頁）。

故被上訴人請求上訴人給付系爭鐵皮水塔坐落土地於起訴前5年之不當得利金額應為59元（3㎡×130元/㎡×3% ×5年＝58.5 ，元以下4捨5入）；

被上訴人另請求自103年7月1日起迄上訴人遷讓並返還土地止，按月給付之不當得利金額應為1元（3㎡×130元/㎡×3%÷12＝0.97，元以下4捨5入），逾此範圍之請求，即屬無據。

伍、綜上所述，被上訴人請求上訴人拆除如附圖編號 A之磚造住房、編號B之倉庫及編號C之鐵皮水塔，然經調查結果，被上訴人未能舉證證明上訴人就系爭磚造住房及倉庫為所有權人或有事實上處分權，故其請求上訴人拆除系爭磚造住房及倉庫並返還土地，暨請求此部分之不當得利，洵屬無據；

惟上訴人所有之鐵皮水塔占用系爭土地而無正當權源，故被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除系爭水塔並返還土地，另經原審酌定履行期間為6個月，暨被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人給付 5年之不當得利金額59元，及自起訴狀繕本送達翌日即 103年7月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；

暨自103年7月1日起至返還土地日止，按月給付不當得利金額 1元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

原審就准予被上訴人請求拆除系爭磚造住房及倉庫部分，暨准予被上訴人請求起訴前 5年之不當得利金額超出59元及該部分利息，與被上訴人請求按月給付不當得利金額金額超出 1元部分，未及審酌被上訴人就所主張上訴人為系爭磚造住房及倉庫所有權人或事實上處分權人之事實，未能舉證證明之，而為被上訴人此部分勝訴之判決，並依職權宣告假執行，即有未合，上訴意旨就此部分，指摘原判決不當，請求予以廢棄，為有理由，爰由本院將上開不應准許之部分廢棄，並駁回被上訴人在原審此部分之訴。

被上訴人此部分之訴，既經駁回，關於此部分依職權宣告假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。

至於被上訴人之請求應予准許部分，原審判決命上訴人給付，並依職權宣告假執行，經核無不合，上訴意旨就此部分提起上訴，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第3項所示。

陸、又判決如有誤寫、誤算或其他類此顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正之，其正本與原本不符者亦同，民事訴訟法第232條第1項定有明文。

查本件由被上訴人管理之系爭土地為嘉義縣「水上鄉」○○○段000○000地號土地，原判決於事實及理由欄內亦為相同之記載，惟原判決於主文第一項誤載為嘉義縣「中埔鄉」325之102地號土地，是原判決原本及正本有如主文第5項所示之顯然錯誤，爰予以更正。

柒、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。

捌、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件第一審裁判費1,000元，第二審裁判費 1,500元，本院依兩造勝敗比例酌定訴訟費用之負擔，爰判決如主文第4項所示。

玖、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 柯月美
法 官 林中如
以上正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 104 年 8 月 26 日
書記官 許錦清