臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,簡上,8,20150819,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度簡上字第8號
上 訴 人 林黃錦鸞
訴訟代理人 莊安田律師
被上訴人 劉建彰
被上訴人 劉建榮
上二人共同
訴訟代理人 林春發律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國103 年11月25日本院嘉義簡易庭103年度嘉簡字第676號第一審判決提起上訴，經本院於民國104 年7 月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、按有關第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

簡易程序之上訴準用之；

又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。

但請求之基礎事實同一者，不在此限。

又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。

民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。

查本件上訴人原上訴聲明為：「(一)原判決廢棄。

(二)確認上訴人就被上訴人所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段00000 地號及同段220-14地號如嘉義縣竹崎地政事務所民國103 年10月13日土地複丈成果圖附圖1 所示，A部分面積40平方公尺、B部分73平方公尺之通行權存在。

(三)第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。」

嗣於本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量繪製複丈成果圖後，復於104 年6月5日具狀變更第二項上訴聲明為「確認上訴人就被上訴人所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段00000 地號土地、同段220-14地號土地如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所104 年5月8日土地複丈成果圖所示路線Ａ面積分別為42平方公尺、77平方公尺範圍內之通行權存在。」

並追加第三項上訴聲明：「被上訴人應將前揭通行範圍內之鐵線圍籬及招牌拆除，並不得妨害上訴人之通行。」

經核上訴人前開所為，就載明請求通行土地之範圍部分，僅係更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加；

就追加拆除通行範圍內之鐵線圍籬及招牌部分，被上訴人雖未為同意與否之表示，然均係本於同一通行權而為請求，堪認請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。

二、被上訴人具狀表示上訴人即原審原告林黃錦鸞不服原審判決提出上訴，其效力應及於未提出上訴之原審原告陳景堂、陳樹春，應列陳景堂、陳樹春為視同上訴人，並通知渠等到庭云云。

惟查，民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言。

然本件上訴人林黃錦鸞與原審原告陳景堂、陳樹春在原審提起確認通行權存在之訴，並以被上訴人等2 人為共同被告，係以上訴人林黃錦鸞為嘉義縣竹崎鄉○○段000○00 地號土地所有人，原審原告陳景堂、陳樹春係同段213之1地號土地所有人為由，一同對被上訴人等2 人提起本件訴訟，然渠等對被上訴人間之法律關係並非同一，本可各別對之提起訴訟，僅因渠等於原審係主張同一通行方案，基於事實上之便宜始一同起訴，故本件顯非必要共同訴訟，是本件上訴人林黃錦鸞提起上訴之效力應不及於未提出上訴之原審原告陳景堂、陳樹春，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠、於原審主張略以：原審原告陳景堂、陳樹春（二人均未據上訴）共有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段000○0地號土地（下稱213之1地號土地）及上訴人即原審原告林黃錦鸞所有同段220 之17地號土地（下稱系爭土地）均為農牧用地，係屬袋地，西北側與被上訴人所有同段322 之4、220之14地號土地（下合稱系爭鄰地）相接，系爭鄰地現由訴外人林慶昌經營山魚珍餐廳使用，213之1地號土地與系爭土地最近之公路為西北邊之縣道159線，惟如原審判決附圖所示AB段連接系爭鄰地部分，已遭被上訴人搭建水泥、鐵絲圍牆圍住，使陳景堂、陳樹春及上訴人林黃錦鸞無法通行至公路，以致213之1地號土地與系爭土地難以利用，而通行系爭鄰地僅須利用上開餐廳附設停車場之原有出入路徑，復非24小時通行，無害該餐廳營業，是通行系爭鄰地至公路為損害最少之處所及方法，併考量原審原告陳景堂、陳樹春所有土地與上訴人所有系爭土地將做農用須使用中大型農耕機具及安全會車之需求，通行道路之寬度應以3.2公尺為宜，爰依民法第787條規定，請求確認對系爭鄰地有通行權存在及拆除上開圍牆等情。

並聲明： 1、確認原審原告陳景堂、陳樹春及上訴人即原審原告林黃錦鸞就被上訴人所有系爭鄰地如原審判決附圖（即嘉義縣竹崎地政事務所103年10月13日複丈成果圖）編號圖2之A、B部分所示面積119平方公尺之土地範圍內，有通行權存在；

2、被上訴人應將原審判決附圖所示通行範圍內之水泥、鐵絲圍牆拆除，並不得妨害陳景堂、陳樹春及林黃錦鸞之通行。

㈡、除援引原審之主張外，並於本院補稱： 1、系爭土地與213 之1 地號土地相鄰，而213 之1 土地南邊雖與國有土地1144-4地號土地為鄰，現該地已被他人竊佔並搭車庫使用致無法通行，縱使得以通行亦必須繞道數公里始得以通達縣道159 線。

況陳景堂及陳樹春亦曾向財政部國有財產署申請通行權，惟經財政部國有財產署南區分署嘉義辦事處以102 年7 月5 日台財南嘉三字第1023602090號函文告知陳景堂及陳樹春必須通行220 之14及322-4 地號土地並連結159 號道路始為損害最少之方法。

退而言之，縱使財政部國有財產署准陳景堂、陳樹春通行1144-4土地，然上訴人所有系爭土地仍屬袋地，因系爭土地南面被213-1 地號、213-5地號包圍，距離1144-4土地尚有百公尺，仍然無法通達縣道00 0號道路，原審未將上訴人所有系爭土地坐落方位與213-1地號土地區隔，竟認定上訴人可從1144地號土地通行，則原判決認事用法顯然不當。

2、上訴人雖曾借用214地號土地以暫時通達159縣道，惟於其表明不願再出借時，則系爭土地已成袋地，此並不影響上訴人訴請確認通行權之權利。

又本件原審確認系爭土地屬袋地，惟又認為上訴人必須通行同段214 地號之土地云云，惟被上訴人所有系爭鄰地依嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖所示，通行系爭鄰地之路線Ａ，面積119 平方公尺，而通行214 地號土地路線Ｂ，面積206 平方公尺，兩者相差87平方公尺。

且被上訴人所有系爭鄰地係供餐廳停車場使用，而於地籍線交界處設有鐵線圍籬，前方鐵線圍籬上方設有橫立招牌，如將鐵線剪除，將招牌向左移，即可供上訴人通行。

而餐廳除用餐時間之外，停車場並無人停車，且路線Ａ部分正好係供停車場之通路，無論有無停車均可供上訴人通行，且已避開大門及大榕樹基座，而路線Ａ部分亦可設置簡易鎖，以防止他人侵入，況上訴人僅係農耕或收成時間始會通行，亦可避開用餐停車時段，故對被上訴人而言，並無因供通行而不能停車之情事，故可謂損害最少之處所及方法。

3、至於路線Ｂ，其通行面積較路線Ａ多出87平方公尺，因214地號係農地，如供上訴人通行之用，則將有206 平方公尺土地不得種植農作物，雖上訴人係偶爾通行，然傷及農作物係在所難免，且如以土地價值計算，二筆土地公告現值均為新臺幣（下同）2,100 元，如通行路線Ｂ，則Ｂ路線土地所有權人必須多損失182,700 元，此並非損害最少之處所及方法。

原審判決並未針對通行系爭鄰地面積與通行214 地號土地之通行面積作比較，即遽認為上訴人應通行214 地號土地，且若上訴人轉而訴請214 地號之所有權人確認通行權，則214地號土地之所有權人，亦會抗辯應以通行被上訴人之土地係損害最小（即面積較少），則上訴人將面臨無路可通達159 縣道之狀況。

4、另被上訴人雖主張系爭土地與系爭鄰地間有高低落差不良於通行云云，惟於上訴人所有系爭鄰地上作小斜坡即可解決，且不妨害被上訴人之土地之使用。

又系爭土地與系爭鄰地交界處被上訴人均設有鐵絲圍籬，如不拆除並無法通行，無法達通行之目的，爰追加聲明第三項。

此不妨礙被上訴人之防禦及訴訟終結等語。

㈢、並聲明：1 、原判決廢棄。2 、確認上訴人就被上訴人所有坐落嘉義縣竹崎鄉○○段00000 地號土地、同段220-14地號土地如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所104 年5 月8 日土地複丈成果圖所示路線Ａ面積分別為42平方公尺、77平方公尺範圍內之通行權存在。

3 、被上訴人應將前揭通行範圍內之鐵線圍籬及招牌拆除，並不得妨害上訴人之通行。

4 、第一、二審之訴訟費用由被上訴人負檐。

二、被上訴人等二人除援引原審答辯外，並補稱：

㈠、據原審103 年9 月19日勘驗筆錄第九點記載可知上訴人既從70年就開始通行如原審卷第90頁所示編號Ｄ路線達32年之久，縱於102 年間被圍阻無法通行，理應就編號Ｄ路線提出通行權訴訟。

該編號Ｄ路線係屬同段1144之3 地號國有之水利用地及1144之4 地號國有之農牧土地，按理上訴人應向財政部國有財產署提出檢舉國有土地遭佔用蓋屋，由國有財產署處理拆除或提出竊佔告訴要求拆除，甚或由上訴人對財政部國有財產署提出確認通行權訴訟，循既有路線通行，才屬對鄰地「損害最少之處所及方法」，詎上訴人竟捨此不為，另對被上訴人提出訴訟，顯無理由。

㈡、據原審卷第90頁所示編號Ｅ之土地所有人（即214 地號土地所有權人林黃玉英）雖已表明104 年元月不再讓上訴人通行，惟按上訴人從70年就開始通行Ｅ路線已達32年之久。

參照原審勘驗筆錄第八點記載「該地上無建物或地上物，但有雜木及雜草」。

故上訴人循Ｅ路線通行，才屬對鄰地「損害最少之處所及方法」，上訴人理應對214 地號土地所有權人林黃玉英提出通行權訴訟才對。

詎上訴人竟捨此不為，另對被上訴人提出訴訟，顯無理由。

㈢、若依附圖即嘉義縣竹崎地政事務所104 年5 月8 日土地複丈成果圖所示通行路線Ａ，會影響「山魚珍餐廳」之停車場，且會損壞花圃之範圍及毀損百年老榕樹，更會拆除到「山魚珍餐廳」之圍牆及招牌（見原審卷49頁編號2 照片所示），整體餐廳幽雅景緻更將遭破壞殆盡，對被上訴人及林慶昌損害過大，原審判決亦如此認定。

且依原審勘驗筆錄第三點記載：上訴人所有之系爭土地與被上訴人所有之220-14地號土地毗鄰部分有小水溝，且高地落差約2 至4 公尺，上訴人欲通行位置起點處落差約2 公尺，而上訴人之土地地勢較低。

上開2 公尺之高度落差，顯不適合通行。

㈣、再者，訴外人林慶昌係「山魚珍餐廳負責人」，以配偶何佳雯名義辦理「山魚珍美食館」營業登記，從92年開始向被上訴人承租房屋、土地營業迄今，營業時間為上午10時至晚上10時止，勘驗筆錄第十四點記載：林慶昌稱220-14號土地上建物，除餐廳營業外，平常林慶昌及其家人、員工會居住該處，至於被上訴人則在假日偶而會回來住。

又「山魚珍餐廳」設有電動伸縮門及門柱，於營業時間外管制人員進出，以維護林慶昌及其家人、員工居住及餐廳財物之安全，上訴人要在「山魚珍餐廳」電動伸縮門及門柱之外，另外開設通行寬度3.2 米之通行路線，將造成夜不設防，使竊賊或宵小如入無人之境，林慶昌及其家人、員工居住之安全、「山魚珍餐廳」財物之安全均受到嚴重之侵害，影響豈不重大？且對照原審勘驗筆錄第四點記載，上訴人所有系爭土地現種植檳榔、荔枝、香蕉等作物，地上並無建物或地上物。

顯屬低度利用之農業行為，收益甚低，三十年來上訴人之土地均屬低度利用，未曾有大型農業機具進出，豈能為上訴人之農業通行，嚴重影響「山魚珍餐廳」之營業行為、林慶昌及其家人、員工居住之安全？且被上訴人所有之220-14、322-4 地號土地與隔鄰林黃玉英214 地號地籍線交界處亦種有眾多珍貴老樹，價值至少數百萬，甚至高達千萬元，且與鄰地有1 至2 公尺之高度落差，顯不適宜砍除老樹供上訴人通行。

㈤、綜上，依原審勘驗筆錄，上訴人先前已有適宜且損害最小之進出通行路線，而本件上訴人主張之通行路線Ａ，並非損害最小之通行方式，上訴人顯僅為求與公路有最近之直線通行，並未斟酌其土地之位置、地勢、用途，對鄰地之損害等情，參照最高法院95年度台上字第2653號判決意旨，其主張已不足採。

況目前毗臨「山魚珍餐廳」之214 地號土地所有權人林黃玉英已經拆除原有圍籬，留設8 米寬度供通行出入，並在水溝上鋪設水泥供進出通行，除供林黃玉英自己通行外，亦可供上訴人通行。

如附圖即嘉義縣竹崎地政事務所104年5 月8 日土地複丈成果圖路線Ｂ已無任何通行障礙，有照片可稽，且與上訴人之土地間無任何高度落差。

上訴人沿該處進出通行，最為適當，為對周圍地損害最少之處所及方法。

㈥、又上訴人雖主張通行路線Ｂ較通行路線Ａ之面積較多，若採通行路線Ｂ，則214 地號土地所有權人林黃玉英依土地公告現值計算，必須多損失182,700 元云云，惟此計算顯然差矣。

蓋以通行路線Ｂ亦係214 地號土地所有權人林黃玉英目前自行留設之通道，既未種植，亦非單獨供上訴人通行之用，上訴人一併藉由通行路線Ｂ通行，對林黃玉英而言，並不會造成重大損失，亦無上訴人所指林黃玉英必須多損失182,700 元可言。

反觀若採通行路線Ａ，除高度落差外，更須拆除圍籬，會影響「山魚珍餐廳」之停車場，且會損壞花圃之範圍及毀損百年老榕樹，更會拆除到「山魚珍餐廳」之圍牆及招牌，所費不眥，故不能單獨以通行面積計算損害大小，不言可喻。

上訴人堅持通行路線Ａ之通行路線，顯無理由，請駁回上訴人之上訴等語。

㈦、並聲明：上訴駁回；第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造之不爭執事項：

㈠、系爭土地係上訴人即原審原告林黃錦鸞所有，西北側與被上訴人所有系爭鄰地相接，與系爭土地最鄰近之公路為西北邊之縣道159 線。

系爭鄰地於93年1 月1 日起即出租予林慶昌經營山魚珍餐廳，租期至106 年12月31日，附設庭園、停車場，並兼住家、員工宿舍使用迄今，與系爭土地相鄰處以水泥、鐵絲圍牆阻隔。

上訴人所有系爭土地現種植檳榔、荔枝、香蕉等作物。

㈡、原審原告陳景堂、陳樹春所有213 之1 地號土地南側有環狀道路（位於114 之3 、114 之4 地號土地，下稱系爭環狀道路），最寬處約6 公尺，最窄約3.7 公尺，該道路與前開土地連接處本可通行，嗣遭不知名人士以搭建活動式棚架造車庫阻隔。

除上開道路外，上訴人林黃錦鸞先前以214 、215、324 之1 、324 之5 等土地通行至1144之3 、1144之4 地號土地再連接至縣道159 線，除同段214 地號土地外，遭上開土地所有人陸續阻隔而無法通行，現能通行之214 地號土地亦遭土地所有人表示僅借原告通行至104 年為止。

㈢、上訴人所有系爭土地與被上訴人所有220-14地號土地毗鄰部分有小水溝，且高低落差約2 至4 公尺，系爭土地地勢較低。

四、得心證之理由:

㈠、上訴人主張其所有之系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，屬於袋地之事實，業經原審及本院勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片等件在卷可憑（見原審卷第88、90頁；

本院卷第77至81頁、第116 、117 頁），上訴人上開主張，應堪採信。

㈡、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。

前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇周圍地損害最少之處所及方法為之；

對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。

第779條第4項規定，於前項情形準用之。

民法第787條定有明文。

又民法第779條第4項規定：第1項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。

其修正理由載明「第4項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。

惟若主張有通過權之人或異議人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。

又各該訴訟均以有通過權為其勝訴之前提要件，故訴訟中法院必須審酌主張有通過權人之土地是否符合第一項前段規定，乃屬當然。」

。

上訴人已陳明係請求對被上訴人所有系爭鄰地特定之處所確認其有無通行權（見本院卷第103 頁），即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故原告所聲明請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴，合先敘明。

㈢、上訴人主張其所有系爭土地為袋地，需通過被上訴人所有系爭322 之4 、220 之14號等地號如附圖所示路線A 部分面積分別42平方公尺、77平方公尺之土地，以對外聯絡，且該部分土地為損害最少之處所云云，被上訴人則予否認，並辯稱：上訴人應通行214 地號土地，上訴人所主張之通行地點非損害最小之通行方案等語。

經查： 1、⑴上訴人主張如附圖所示路線A 之通行方式，需通行被上訴人所有系爭322 之4 號、220 之14號等地號如附圖所示面積分別42平方公尺、77平方公尺，所使用之通路面積合計為119 平方公尺。

⑵且附圖路線A 所示通行方式係穿越322 之4及220 之14地號土地，如允許依上訴人主張之通行方式，將使322 之4 、220 之14地號土地無法完整利用，損害322 之4 、220 之14地號土地之經濟價值。

⑶況上訴人所主張其於被上訴人所有之322 之4 、220 之14地號土地上所通行者為「既有之水泥道路」，實僅係2 邊地上物（含3 層樓鋼筋混凝土造餐廳、員工宿舍、庭園設施及停車場）間之空地，其地面部分鋪設水泥，且被上訴人將之作為餐廳顧客之停車場使用，此有被上訴人所提之照片乙幀可稽（參見原審卷第96-6頁）。

被上訴人主張訴外人林慶昌係「山魚珍餐廳負責人」，以配偶何佳雯名義辦理「山魚珍美食館」營業登記，從92年開始向被上訴人承租房屋、土地營業迄今，營業時間為上午10時至晚上10時止，且原審勘驗筆錄十四記載：「林慶昌稱：220-14號土地上建物，除餐廳營業外，平常我、家人及員工會居住該處，至於被告（指被上訴人）二人則在假日偶爾會回來住」等語。

是為以維護林慶昌及其家人、員工居住及餐廳財物之安全，於營業時間外管制人員進出，故除建物之鐵捲門外，其等尚需於出入口處加裝電動伸縮門及門柱，以加強防盜功能，倘如依上訴人所提通行方案，勢必將電動伸縮門及門柱移除，則被上訴人之承租人林慶昌及其家人、員工將曝露於人來人往之通道，將提高遭竊、居住安全遭侵害之風險。

⑷又被上訴人主張系爭鄰地其已出租予訴外人林慶昌經營餐廳使用，而上開水泥地部分則為彼等餐廳來客提供之停車場，倘如上訴人所提通行方案，將嚴重影響餐廳經營而影響被上訴人承租人之經濟活動。

⑸況上訴人所有系爭土地與被上訴人所有220-14地號土地毗鄰部分有小水溝，且高低落差約2 至4 公尺，已如前述，上開落差，亦難認有利於通行。

是系爭鄰地上開兩邊地上物間之空地係由被上訴人私人設置供其通行及提供餐廳來客使用，則系爭鄰地上2邊地上物間之空間，顯屬被上訴人個人生活使用空間，而非供他人（甚至農業機具）通行之便道，若被上訴人私人願好意施惠而容任他人藉助該空間通行，此固為法規範所無從置喙，然若認定他人得藉上開民法規定對該空地主張通行權，進而侵入被上訴人個人生活使用空間，當已逾越因權利社會化而得以袋地通行權對鄰地所有權加以限制之範疇，是上訴人以系爭土地可藉由系爭鄰地上之空間通行為由，主張對系爭鄰地有袋地通行權，並非可採。

是附圖所示路線A 通行方式對相鄰土地所有人侵害甚大，顯非妥適之方案。

2、本院綜合前述各項情事，認上訴人請求確認如附圖所示路線A 之特定位置通行權，對被告之損害甚鉅，從而，上訴人請求確認通行權之特定處所即通過被上訴人所有系爭鄰地如附圖所示路線A 部分面積合計119 平方公尺之土地之位置，並非損害最少之方案，其請求確認就上開位置土地之通行權存在，即無理由，不能准許。

又上訴人就上開特定位置土地之通行權既不存在，則其據以聲明請求被上訴人應將前揭通行範圍內之鐵線圍籬及招牌拆除，並不得妨害上訴人之通行，亦屬無據，亦不能准許。

五、綜上，上訴人主張其所有系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，而須以被上訴人所有系爭鄰地如附圖所示路線A 部分面積合計119 平方公尺之土地為通行，而請求予以確認其就此有通行權，及請求被上訴人不得在前項通行範圍內之土地設置任何地上物妨礙上訴人通行，並應將前揭通行範圍內之鐵線圍籬及招牌拆除，並不得妨害上訴人之通行，均為無理由，應不准許。

原審為駁回上訴人之請求，於法並無不合。

上訴人上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敍明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
民二庭審判長法 官 曾文欣
法 官 林中如
法 官 陳婉玉
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
書記官 高文靜