臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,聲,22,20150130,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 104年度聲字第22號
聲 請 人 樓靜宜
代 理 人 陳振榮律師
相 對 人 成騰不動產企業社即林陳金玉
上列當事人間聲請返還擔保物事件，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

聲請程序費用由聲請人負擔。

理 由

一、本件聲請意旨略以：聲請人前依鈞院102 年度刑全字第4 號假扣押裁定，以財團法人法律扶助基金會嘉義分會出具之保證書（法扶保證字第00000000號）供擔保後，對相對人假扣押執行在案（102 年度執全字第256 號）。

惟現已無假扣押必要，故聲請人已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，並通知相對人（受擔保利益人）行使權利，且經確定，為此，聲請人爰檢具聲請行使權利裁定及確定證明書，聲請鈞院裁定准予返還保證書等語。

二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。

又該條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，準用之，同法第106條亦定有明文。

所謂「訴訟終結」，在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，以往實務見解大多數認為除保全程序已終結外，在本案之訴訟亦已判決確定或因和解、撤回等情形而本案訴訟已經終結，始合於「訴訟終結」之要件。

因此，在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已經提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之「訴訟終結」相當。

而債權人依准許假扣押、假處分之裁定，供擔保後聲請法院執行假扣押、假處分後，債權人如未提起本案訴訟，而欲聲請裁定返還提存物時，應先撤回假扣押、假處分執行之聲請，及聲請撤銷假扣押、假處分裁定，始合於民事訴訟法第104條第1項第3款所謂「訴訟終結」之要件。

三、經查，本件聲請人提出最高法院102 年台抗字第652 號民事裁定資料一份供本院佐參，該裁定意旨謂：「按民事訴訟法第一百零四條第一項第三款所定之『訴訟終結』，於就供訴訟費用之擔保而起訴（同法第九十六條）之情形，係指該訴訟程序終結，訴訟費用額已能確定者而言。

至於其他依法令供訴訟上之擔保者，依同法第一百零六條準用第一百零四條第一項第三款之規定，應指受擔保利益人因該供擔保之原因所受損害已得確定，且其對供擔保之提存物行使權利並無障礙而言。

故債權人於提供擔保，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣撤銷假扣押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三十三條前段、第五百三十八條之四），復撤回假扣押或假處分之執行，債務人因假扣押或假處分執行所受之損害已往後確定不再發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即得依上開規定，以『訴訟終結』為由，定期催告受擔保利益人行使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假扣押或假處分之本案訴訟終結為必要。

原裁定見未及此，逕認本件情形，必待『本案訴訟已終結』，並撤銷假處分裁定及撤回假處分執行，始得謂『訴訟終結』，因而為不利抗告人之認定，自有違誤。

抗告意旨，執以指摘駁回聲請之原裁定為不當，求予廢棄，非無理由」。

惟按，「訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而不行使者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物，此於因假處分所供之擔保，亦準用之，民事訴訟法第一百零六條、第一百零四條第一項第二款（註：現移列為第三款）定有明文。

所謂訴訟終結係指本案之訴訟已經確定或和解等情形而言。

依此規定聲請返還提存物或保證書者，係以供擔保人於訴訟終結後，已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利，以及受擔保利益人受催告後，未於催告所定期間內行使權利為要件。

訴訟終結後定二十日以上期間之催告，既屬法定要件之一，則催告必須在訴訟終結之後，否則不生催告之效力。

不能謂訴訟終結前之催告，自屬合法。」

此最高法院著有87年度台抗字第454 號裁判意旨可資參照。

再查，本件聲請人提出之最高法院102 年台抗字第652 號民事裁定，其意旨與臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號之審查意見內容及研討結果相當，惟查上揭提案第23號之法律問題係：「債權人對債務人之財產聲請假扣押裁定，並已實施假扣押執行，債權人就假扣押保全之請求提起本案訴訟，本案訴訟並已終結（未全部勝訴），債權人聲請返還提存物時，是否仍須撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行？」。

討論意見：甲說認為只須訴訟終結後，即可催告受擔保利益人行使權利，無庸聲請撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行；

乙說認為聲請返還擔保金者，不但須本案訴訟業已終結，債權人尚須撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得依該條款之規定請求返還擔保金，否則假扣押執行尚在，相對人若係行方不明，未能及時行使權利，損害即有繼續發生之可能，對相對人並非有利；

丙說（乙說之修正說）認為依修正後之強制執行法第132條第3項規定：「債權人收受假扣押或假處分裁定後已逾30日者，不得聲請執行。」

訴訟終結後，早逾30日，即無庸撤銷假扣押裁定，只須撤回假扣押執行，即可依該條款之規定請求返還。

初步研討結果：採乙說。

審查意見認為：【民事訴訟法第104條乃有關訴訟費用擔保物返還之規定，其第1項第3款所謂訴訟終結，當係指訴訟費用所屬本案訴訟之終結，至於保全程序之擔保，依同法第106條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。

而保全程序始於保全裁定之取得，迄於保全程序之執行，是保全程序之終結，即應包括保全裁定之撤銷及其執行程序之撤回。

惟若保全裁定依強制執行法第132條第3項規定，已不得再聲請執行者，則無再為撤銷之必要】。

研討結果：照審查意見通過。

上述臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號之審查意見內容及研討結果，乃僅係針對「債權人對債務人之財產聲請假扣押裁定，並已實施假扣押執行，債權人就假扣押保全之請求提起本案訴訟，本案訴訟並已終結（未全部勝訴），債權人聲請返還提存物時，是否仍須撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行？」之問題而為論述。

又查，上述臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號之審查意見內容及研討結果之後，查最高法院99年度台抗字第274 號裁定意旨仍謂：「按因假扣押所供之擔保，係為擔保受擔保利益人因不當假扣押所受損害而設。

倘執行法院已依假扣押裁定債權人之聲請實施假扣押執行，債權人並已就假扣押所保全之請求提起本案訴訟，則在該本案訴訟終結前，受擔保利益人是否受有損害，尚未確定，在假扣押裁定撤銷及假扣押執行撤回前，受擔保利益人仍有可能繼續發生損害，其損害額亦尚未能確定，自不能強令受擔保利益人行使其權利。

在假扣押債權人已聲請假扣押執行，並已提起本案訴訟之情形下，債權人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請裁定返還提存物時，必待本案訴訟已終結，並已撤銷假扣押裁定及撤回假扣押執行，始得謂與該條款所定之『訴訟終結』相當。」

即仍維持最高法院87年度台抗字第454 號裁判意旨見解。

而最高法院102 年台抗字第652 號民事裁定意旨援引臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第23號之審查意見其中「至於保全程序之擔保，依同法第106條準用前開規定，所謂訴訟終結，應係指保全程序之終結，要與保全程序所保全請求之本案訴訟終結無涉。」

等詞語，並另參酌法理，而謂：「債權人於提供擔保，對債務人財產實施假扣押或執行假處分後，嗣撤銷假扣押或假處分裁定（同法第五百三十條第三項、第五百三十三條前段、第五百三十八條之四），復撤回假扣押或假處分之執行，債務人因假扣押或假處分執行所受之損害已往後確定不再發生，損害可得確定，並得據以行使權利請求賠償時，債權人即得依上開規定，以『訴訟終結』為由，定期催告受擔保利益人行使權利而未行使後，聲請法院裁定返還提存物，不以該假扣押或假處分之本案訴訟終結為必要。」

而與最高法院87年度台抗字第454 號、99年度台抗字第274 號之裁定意旨，持反向之不同見解。

而此一法律問題，最高法院之見解前後不一，究竟何者可採，理由各有所本，實難一概而論。

四、又查，本件聲請人前因相對人之受僱人過失致聲請人重傷害事件，而聲請本院裁定准予對相對人之財產為假扣押，並於民國102 年8 月16日依本院102 年度刑全字第4 號假扣押之裁定，以財團法人法律扶助基金會嘉義分會所出具之保證書（法扶保證字第00000000號）供擔保後，聲請本院以102 年度執全字第256 號對相對人之財產為假扣押強制執行在案。

嗣後，聲請人認為已經無假扣押之必要，乃聲請撤銷假扣押裁定（本院103 年度司裁全聲字第41號），並於103 年9 月23日具狀聲請撤回假扣押執行，及聲請本院限期通知相對人（受擔保利益人）行使權利（本院103 年度聲字第300 號）。

然查，本件聲請人所提供之財團法人法律扶助基金會嘉義分會出具之保證書（法扶保證字第00000000號），於第二點載明：「前述假扣押之本案訴訟如樓靜宜敗訴確定後，成騰不動產企業社即林陳金玉因該假扣押之執行而遭受損害，並對樓靜宜提損害賠償訴訟確定後，本會同意在新台幣伍拾萬元範圍內負擔保履行之責任。」

乃係以「假扣押之本案訴訟如樓靜宜敗訴確定」為前提。

而因本件假扣押之本案訴訟於判決確定前，財團法人法律扶助基金會嘉義分會尚不負擔保履行之責任，此情形與最高法院102 年台抗字第652 號民事裁定之案情內容，並不完全相同，是縱認最高法院102 年台抗字第652 號民事裁定意旨可採，在本件亦尚難逕予引用，聲請人應於本案訴訟已判決確定或和解或撤回等情形而終結以後，再通知相對人即受擔保利益人於一定期間內行使權利，始合於民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款之要件。

又按，本院於104 年1 月20日發文通知聲請人應補提出本案訴訟之歷審判決暨確定證明書，或其他足資證明訴訟已經終結之證明文件；

而查，聲請人於104 年1 月26日具狀陳報謂「本件本案訴訟尚未確定」。

因聲請人既未提出本案訴訟歷審判決暨確定證明書，亦未提出其他足資證明訴訟已經終結之證明文件，則依上述說明，即尚難以認定本件合於民事訴訟法第104條第1項第3款所定法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書之要件。

因此，本件聲請人聲請返還財團法人法律扶助基金會嘉義分會所出具之法扶保證字第00000000號保證書，因缺乏證明資料，尚不應准許，故應予駁回之。

五、依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
民三庭法 官 呂仲玉

以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，應於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 葉芳如