臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,訴,482,20161229,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第482號
原 告 陳怡庭
即反訴被告
訴訟代理人 陳昭峰律師
朱弘毅
被 告 寶紳建設有限公司
即反訴原告
法定代理人 吳林票
訴訟代理人 吳政哲
被 告 鄧鈴冠
上列二名被
告及反訴原
告共同訴訟
代理人 羅振宏律師
上列當事人間請求減少價金等事件，本院於民國105 年12月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告寶紳建設有限公司應給付原告新臺幣參萬貳仟玖佰元，及自民國一百零四年八月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告寶紳建設有限公司負擔百分之一，餘由原告負擔。

本判決第一項得假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。

反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

事實及理由甲、本訴部分：

壹、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件於被告已為本案之言詞辯論後，原告於民國（下同）105 年10月20日具狀撤回對被告之起訴（見本院卷二第385 頁），然被告於105 年10月28日具狀表示不同意原告撤回本件訴訟（見本院卷二第395 頁），揆諸前開說明，原告撤回起訴既未經被告同意，自不生撤回之效力，先予敘明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者；

擴張或縮減應受判決事項之聲明者；

或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。

民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款，分別定有明文。

次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。

原告起訴時主張依民法第179條、第182條、第354條、第359條、第226條及第227條等規定，請求被告鄧鈴冠返還原告因受詐欺而陷於錯誤所給付之道路退縮地16.41 平方公尺價款新臺幣（下同）1,545,986 元，及被告寶紳建設有限公司（下稱被告寶紳公司）應就「側院」、「車庫」、「休閒散步空間」、「變更格局而影響房屋使用價值」，及「瓦斯管線未按圖施工」、「大門圍牆頂板漏水」，致減少房屋通常效用及契約預定效用，並缺少出賣人所保證品質之瑕疵，減少價金共70萬元；

另被告寶紳公司應賠償因其不完全給付而致原告損害，包括「拆除違建圍牆並損及搭建於圍牆上之採光罩及防盜格柵」之損失154,235 元，及「圍牆遭拆除至新圍牆設置期間造成髒亂及污損，且因而另行支出防盜門窗之費用55,000元，計209,235 元，並聲明為：㈠被告鄧鈴冠應給付原告1,545,986元及自本件調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡被告寶紳公司應給付原告909,235元及自本件調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢訴訟費用分別由被告負擔。

嗣起訴狀繕本送達後，原告於105 年11月28日具狀追加兩造間所簽訂土地預定買賣合約書第11條、第14條及房屋預定買賣合約書第18條、第21條等約定，請求解除兩造間房屋及土地之買賣契約，被告應返還房屋及土地之價金1,654 萬元，並賠償違約金2,481,000 元，及假執行之請求，並擴張聲明為先、備位聲明，並變更先位聲明為：㈠被告鄧鈴冠應給付原告1,545,986 元，及自本件調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡被告寶紳公司應給付原告909,235 元，及自本件調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢訴訟費用分別由被告負擔。

㈣第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行；

其備位聲明為：㈠被告寶紳公司及鄧鈴冠2 人，應連帶給付原告19,021,000元，及自民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償止，按年息百分之5 計算之利息。

㈡被告寶紳公司應給付原告209,235 元（原告誤載為204,235 元），及自本件調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

㈢訴訟費用由被告負擔。

㈣第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

原告復於105 年12月4 日本院行言詞辦論時，減縮前開先位聲明第㈠、㈡項及備位聲明第㈡項有關利息起算日均自起訴狀繕本送達之翌日起算。

核原告所為，屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實，均係兩造間就買賣嘉義市○○段000000○00000 地號土地及其上門牌號碼嘉義市○區○○街000 號房屋是否存在瑕疵乙事，則原告追加之請求，在相當程度內具有同一性或一體性，且就原請求之訴訟及證據資料，得於後請求之審理予以利用，而有繼續利用之可能性，依前揭最高法院裁定意旨，堪認前後聲明之基礎事實同一，應認不甚防礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條，原告所為訴之追加，應予准許，併予敘明。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

㈠、先位聲明部分：1.緣被告鄧鈴冠提供嘉義市○○段000000○00000 地號土地，由被告寶紳公司在該土地上興建「雲鼎」建案房屋出售。

原告於102 年1 月1 日分別與被告鄧鈴冠簽訂土地預定買賣合約書（下稱系爭土地買賣契約）、與被告寶紳公司簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋買賣契約），由被告鄧玲冠將「雲鼎」建案土地中之133 平方公尺（40坪），被告寶紳公司將建築於該地上，崇文區編號B1，面積共306.7 平方公尺之預售屋（即門牌號碼嘉義市○區○○街000 號房屋，下稱系爭房屋），以土地售價1,253 萬元，房屋售價401 萬元，合計共1,654 萬元，出售予原告。

原告付清全部價金後，被告2 人於103 年4 月2 日分別移轉土地、房屋所有權予原告，被告寶紳公司並於同年5 月14日交屋完畢。

2.查依系爭房屋書附件（五）全區配置圖及1 樓平面圖，在建築基地與東側4 米巷道間，有圍牆一面以區隔內、外。

換言之，在圍牆與房屋之間有16.41 平方公尺之綠、美化空地。

足見原告購買之133 平方公尺土地，全部皆為建築用地，亦皆以全部都作為建築用地為計價之標準。

然103年9 月間，原告突接嘉義市政府103 年10月29日府都違字第1032614062號函，令原告撤除系爭房屋東側之圍牆（下稱系爭圍牆）及大門，始知被告寶紳公司依系爭房屋買賣合約書附件（五）配置圖施工及交付之圍牆及大門，須向基地退縮16.41 平方公尺。

換言之，即建築基地減少16.41 平方公尺。

而此道路退縮地16.41 平方公尺土地依法僅能供不特定人通行之用，所有人既不得自由使用、收益、處分，亦不得排除他人之干涉，當即為物之瑕疵（最高法院49年台上字第376 號判例參照）。

是原告顯無購買此道路退縮地16.41 平方公尺土地之必要，而被告寶紳公司故意不告知此道路地受有法定興建限制，於設計圖將之列入建築基地，並以圍牆與東側之4 米巷道隔開，使原告誤信該16.41 平方公尺土地為建築基地，非購買該地無以達購買如設計圖所示房屋之目的，而以建築基地之價值購買，是被告故意不告知此瑕疵而陷原告於錯誤，致與其餘基地同時同價購買，被告顯違反告知義務而為詐欺行為（有最高法院87年台上字第2079號、91年台上字第660 號、92年台上字第36號裁判參照）。

而系爭土地買賣契約，被告鄧玲冠係委由被告寶紳建公司代理銷售，則被告寶紳公司法定代理人吳林票，及使用人吳政哲之詐欺，依民法第224條規定，被告鄧玲冠應與自己之故意負同一責任。

是原告依民法第92條規定，撤銷購買該道路地16.41 平方公尺土地之意思表示。

並依不當得利法則請求被告鄧鈴冠返還該土地價款，是以133 平方公尺土地之價金為1,253 萬元，則每平方公尺土地價款為94,210元，故被告鄧鈴冠應退還該道路地16.41 平方公尺土地價金1,545,986 元（計算式：94,210×16.41 ＝1,545,986 ）。

3.減少買賣價金70萬元：⑴承前所述，原設計房屋至圍牆間有16.41 平方公尺之空地（即圍牆退縮部分），可為植栽造景，以達綠、美化並調適生活步調（休閒散步）之用，圍牆被拆而退縮之後，該地已不存在，大大減損房屋之美感及整體效用。

另房屋內原設計配置雙車庫，因圍牆退縮，車輛無法出入配置於後方之車庫，僅剩配置於前方之車庫可用，雙車庫變成單車庫，大大減損房屋之價值。

故上開因道路退縮地而減少16.41 平方公尺之土地，致系爭房屋減少「側院」、「車庫」、「休閒散步空間」、「變更格局而影響房屋使用價值」等房屋通常效用及契約預定效用，並有缺少出賣人所保證品質之瑕疵。

⑵大門圍牆頂板漏水瑕疵部分：經嘉義市建築師公會鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）鑑定結果，因防水失敗、排水阻塞、加作之採光罩及施工等原因，導致大門圍牆頂板漏水，修復費用為32,900元。

⑶瓦斯管線未按圖施工部分：查系爭房屋買賣契約附圖「壹層平面圖」明確標示「瓦斯管線位置」應設置在廚房餐廳後方之牆壁內（即暗管），而本件既無經雙方簽認之「工程變更單」予以變更，亦無被告提出之「追加減帳」追加減工程款，更是合約定「內部隔間及裝修」以外，不得要求變更之管道，是依系爭房屋買賣契約第十條第四項之約定，被告應「依原圖施工」。

然被告寶紳公司未按圖施工，未於廚房餐廳後方之牆壁內施設瓦斯管線，致使原告需僱工另行開挖設置「明管」，不惟損及美觀，且暗管變明管，使管路暴露於空氣中，除使風化加速而減少管路壽命外，更增加蟲蝕鼠啃之機會而使管路安全堪虞，甚至危及房屋安全（如老鼠半夜啃食致使瓦斯外洩甚至爆炸），大大減損房屋之價值。

⑷綜上，原告依民法第354、359條瑕疵擔保之規定，請求被告寶紳公司減少「側院」、「車庫」、「休閒散步空間」、「變更格局而影響房屋使用價值」，及「瓦斯管線未按圖施工」、「大門圍牆頂板漏水」，致減少房屋通常效用及契約預定效用，並有缺少出賣人所保證品質之瑕疵應減少之價金共70萬元。

4.另寶紳公司應賠償不完全給付所致之損害209,235 元：查因可歸責於被告寶紳公司之上開道路退縮16.41 平方公尺土地之瑕疵，造成原告拆除違建圍牆，並損及搭建於圍牆上之採光罩及防盜格柵，損失154,235 元，且因圍牆遭拆除至新圍牆設置期間造成髒亂及污損，並因而另行支出防盜門窗之費用55,000元。

爰依民法第226條、第227條規定，請求被告寶紳公司賠償因不完全給付而致原告損害209,235 元。

㈡、備位聲明部分：1.查上開道路退縮地16.41 平方公尺受有法定興建限制，而使系爭房屋原設計之「側院」滅失，顯有滅失或減少房、地價值之瑕疵，亦有滅失或減少通常效用及契約預定效用之瑕疵，有如前述，被告依法自應負瑕疵擔保責任。

且本件被告故意不告知系爭土地中有道路退縮地之瑕疵地之瑕疵於原告，當無主張依民法第356條之規定抗辯之餘地。

是本件原告買受之土地及房屋同時均有瑕疵，原告自得依系爭土地買賣契約第11條、第14條及系爭房屋買賣契約第18條、21條約定，將土地及房屋之買賣契約全部解除。

故依系爭土地買賣契約第11條第2項及房屋買賣契約第18條第3款之約定，被告鄧鈴冠及寶紳公司應連帶返還予原告房地價款1,654 萬元（土地價款1,253 萬元及房屋價款401 萬元），並應同時賠償15% 違約金2,481,000 元（16,540,000×15% ＝2,481,000 ）。

2.次查，承前所述，因可歸責於被告寶紳公司之上開道路退縮16.41 平方公尺土地之瑕疵，造成原告拆除違建圍牆，並損及搭建於圍牆上之採光罩及防盜格柵，損失154,235元，且因圍牆遭拆除至新圍牆設置期間造成髒亂及污損，並因而另行支出防盜門窗之費用55,000元。

爰依民法第226條、第227條規定，請求被告寶紳公司賠償因不完全給付而致原告損害209,235 元。

㈢、對被告答辯所為陳述：1.被告據系爭鑑定報告、3D光碟、及證人簡玲娟之工作日誌及證言抗辯稱「原先規劃並無設置圍牆」、「圍牆係由原告指定位置」、「事先已告知圍牆係二次施工之違建，原告知悉建築線要退縮」云云。

惟；

⑴鑑定報告偏離主題、違背經驗及論理法則、不負責任，茲分述意見如下：鈞院係要求協助鑑定系爭圍牆拆除，「建物整體價值是否因而減少及金額」，並未要求鑑定系爭圍牆被拆除之責任歸屬，而系爭鑑定報告卻就此部分鑑定之要求稱「礙難評估建物價值之減少及其金額」，卻鑑定分析「圍牆拆除責任歸屬」，作出似為被告抗辯，根本昧於事實、違背經驗及論理法則，顯然偏袒被告之鑑定結論，悉述如下： (A)鑑定報告竟稱系爭道路退縮地產權已登記原告所有，並因而推論「系爭圍牆之拆建均位於原告陳怡庭所有102-8 地號內，該地號之產權及建築執照申請之權益不受影響」等情。

惟原告所爭執者乃「系爭道路退縮地，原告要購買系爭房屋，有無以可供建築之土地價格一併購買之必要」，並非爭執「系爭道路退縮地產權是否移轉登記原告所有」，故系爭鑑定報告就此部分之鑑定顯然偏離主題。

（B）次查，系爭基地為住宅區，依法建蔽率為60% ，容積率 為2 40% 。

而系爭房屋使用執照記載，系爭房屋座落之 基地面積，扣除系爭道路退縮地16.41 平方公尺後，實 際面積為117.59平方公尺，則依此計算，建蔽率60% ， 即每一層樓可建築50.55 平方公尺；

容積率240 ％，則 建築總面積可達282.22平方公尺。

而觀之系爭房屋使用 執照1 樓面積61.46 平方公尺，2 樓面積60.21 平方公 尺，3 樓面積60.64 平方公尺，4 樓面積60.64 平方公 尺，5 樓面積36.44 平方公尺，總面積279.33平方公尺 。

依扣除系爭道路退縮地16.41 平方公尺後，所剩實際 面積117.59平方公尺計算，建蔽率僅52.27 ％（一樓面 積61.46 平方公尺÷扣除道路退縮地後所剩實際面積117 .59 平方公尺＝52.27 ％），容積率僅98.99 ％（建築 總面積279.33平方公尺÷容許之建築總面積282.22平方 公尺＝98.99 ％），均在法定建蔽率及容積率限制範圍 內。

換言之，將系爭道路退縮地扣除不買，並不影響系 爭房屋之建築，亦能同樣達到購買系爭房屋之目的。

(C)若依鑑定結論，扣除後不影響房屋建蔽率及容積率之道路退縮地，被出賣人以欺瞞之手段，陷買受人於買受後可供建築，並可自由支配使用，且非一併購買無以達到房屋建蔽率及容積率之錯誤，而以可供建築並可自由支配使用之建地價格購買，對買受人無影響？買受人有一併購買之必要？扣除後並不影響房屋建蔽率及容積率之道路預定地或道路退縮地，出賣人欲以建築用地之價格出售，建築師會願意購買？如此邏輯成立，則所有之前因將道路預定地或道路退縮地混充建築用地，而以建築用地之價格出售之出賣人因而被以詐欺罪判刑之案例，應全部改判矣。

(D)系爭道路退縮地，原告被被告刻意隱瞞，且於房屋預定買賣合約書附件（五）配置圖上將該道路退縮地畫設於系爭圍牆內並標示為「側院」之手段所欺瞞，致陷於系爭道路退縮地買受後可自由支配配使用並排除他人干涉之錯誤，而以建築用地之價值購買，造成原告空有所有權而無使用權，以一般情形皆不可能簽約購買。

惟鑑定報告竟替被告找「產權確已移轉，履約無爭議」之理由欲為被告脫免責任，此部分之鑑定結果違背經驗及論理法則，顯然偏袒被告，根本不足採憑至明。

(E)另鑑定報告又稱「該退讓之土地，將來政府依法徵收或容積移轉、土地交換、租稅減免以及改道或廢止、都市更新等，亦屬於原告陳怡庭之權益，是以本案系爭圍牆之拆建及法定空地之使用，僅涉及嘉義市政府之行政措施，與產權與法定權益無關」等語。

然，鑑定分析所稱「政府依法徵收或容積移轉、土地交換、租稅減免以及改道或廢止、都市更新等」等情，將來會否發生並不確定。

縱使將來發生，何時亦不確定，則此將來會否及何時發生均不確定之權利，對原告豈有無影響？況政府之徵收，眾所周知，價格遠低於市價，將來遭低於原告所購買價格徵收，對原告之權益豈能影響？且如原告終生未有容積移轉、土地交換、租稅減免或系爭巷道未改道或廢止、都市更新等，原告現在即為不必要之支出，不損原告之權益？對原告無影響？(F) 綜上，鑑定報告認系爭道路退縮地產權已移轉原告，對原告之「法定權益」即無影響等情，顯違法制而不值採憑。

⑵3D光碟部分：查3D光碟係訴外人吳政哲所製作，既未經原告簽章確認，且隨時得隱匿增刪或變更，原告否認其真實。

且該3D光碟係訴外人吳政哲為說明系爭房屋「外觀及各層配置」所製作，著重於顯示系爭房屋之外觀及各層配置，圍牆並非該光碟所要說明的重點，當然不必於該光碟中顯示圍牆。

故縱3D光碟未列圍牆，亦不足證明系爭房屋原始設計即未有圍牆。

⑶證人簡玲娟之工作日誌及證言部分：①查工作日誌係證人簡玲娟製作之文書，並未經相關人員簽章確認，且隨時得隱匿增刪或變更，原告否認其記載之真實。

且綜觀該工作日誌，其上並無有關被告抗辯之具體內容之記載，顯無以證明被告抗辯之事實。

②另訴外人李維揚在鈞院105年度易字第508號案件中證述「圍牆是一開始就有的，圍牆位置不是由購買人指定」，顯見被告抗辯「原先規劃並無設置圍牆」、「圍牆位置由原告指定」顯不實在。

③又觀之訴外人吳政哲偵查時之證述及訴外人李維陽、證人簡玲娟在鈞院105 年度易字第508 號案件中證述，直接與原告接觸之吳政哲或簡玲娟都明確陳稱未告知畫設為側院之16.41 平方公尺是道路退縮地，顯見被告抗辯並以簡玲娟為證之「曾告知道路退縮地、建築線要退縮」均為不實。

④證人簡玲娟證稱「有告訴原告建築線必須要退縮，且建築師事務所在畫圖前即曾與原告討論過，因此原告知道建築線必須要退縮，從而原告知道買賣之土地中有部分道路退縮地」等語，顯然不實：（A)被告寶紳公司法定代理人吳林票與訴外人吳政哲於鈞院105 年度易字第508 號詐欺案件中均答辯稱非明知買賣土地中之道路退縮地情形，則其等如何會告知買賣之土地中有道路退縮地？又將告知「如何數量」之道路退縮地？ (B)證人簡玲娟稱鈞院卷一第105頁一層平面圖之設計圖是101年11月7 日討論後，建築師事務所的小姐於101 年11月9日傳真給伊，當時在圖面就有建築線後退的標示云云。

然系爭房屋買賣契約附件（五）全區配置圖中，不但沒有標示「退縮建築線」，而且在道路退縮地東側緊鄰永安街246 巷之間畫設圍牆，將道路退縮地與永安街246 巷隔開，將道路退縮地明白標示為「側院」，以此陷原告於「該地可由原告依需要而完全自由支配使用」之錯誤而依可完全自由支配使用之價格購買。

是證人簡玲娟之設計圖有建築線後退的標示之證述，更證被告明知有道路退縮地乙情，卻隱而不告知原告之詐欺事實。

（C)此外，訴外人吳政哲於臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度他字第1518號案件中證稱當時告訴人（即本件原告）來買預售屋時，我已經畫好了設計圖等語，可知原告去買預售屋時，系爭房屋買賣契約附件（五）之全區配置圖上已劃上圍牆，即如檢察官所言：「全區配置圖上劃上圍牆，顯然不是和原告討論後才劃上去的」，可證證人簡玲娟證稱「系爭土地東側圍牆是買賣契約簽定前還在討論當時加的，這個圖是經過多次討論」、「有跟原告提起過建築線必需要後退，原告知道這件事」、「如果原告要施作圍牆，要在使用執照核發之後才可以二次施工」、「這個圍牆是原告要求加的」、「我和建築師都有告知原告圍牆蓋在道路退縮地上是違法的」等語，顯然不實。

(D)另證人簡玲娟既然就系爭房屋買賣契約附件（五）之全區配置圖中標示的「側院」，僅向原告表示那是空地而未告知該地為道路退縮地，足證被告寶紳公司並沒有告知道路退縮地之事。

⑤況簡玲娟原受僱於被告寶紳公司，其態度顯偏頗寶紳公司是其於本件不利於原告之證言，原告否認之。

⑥再者，證人簡玲娟之證述足證標示為側院之道路退縮地確使原告相信可作車庫使用： (A)查證人簡玲娟就系爭房屋買賣契約附件（五）全區配置圖上標示的「側院」是否告知原告可作車庫使用乙節，一再迴避而不願正面回答，僅一再證稱：「看原告的需要去使用」、「依照原告的需求使用」、「因為土地是原告買的，看原告的需要去使用，如果作為車庫，不蓋圍牆也可以停車。」

等語，然由此可證標示為側院之道路退縮地可依原告之需要作車庫使用。

(B)惟道路退縮地只能供不特定人之通行使用，並無法排除他人之干涉由買受人完全支配而作車庫使用，原告買受時原認知之雙車庫變成單車庫，當然影響房屋之整體價值。

2.退而言之，縱被告所辯「原先規劃並無設置圍牆」、「圍牆係由原告指定位置」、「事先已告知圍牆係二次施工之違建，原告知悉建築線要退縮」均成立，亦無即以證明被告有告知買受之基地中有16.41 平方公尺之道路地。

3.被告引學者之見抗辯「對不可分之法律行為僅能全部撤銷，其僅撤銷一部者，不生撤銷之效力」云云。

惟原告所購系爭房屋之基地雖係一筆133平方公尺，然該133平方公尺僅是數量上之結合，並非質量上不可分，亦非數量上不可分，原告僅撤銷有瑕疵部分之買賣，並非對不可分法律行為之部分撤銷，與被告所引學者之見並無關連，被告之抗辯顯無理由。

4.被告抗辯瓦斯管線係「經原告同意變更」云云，然系爭房屋買賣契中，凡有雙方同意之工程變更事項，均經雙方以文字加註於合約中，若原告同意變更瓦斯管線之設置位置，事關權利義務及價金增減，豈有不於附圖中修改加註以明權義並杜爭議之理？故被告之抗辯顯非事實，更不符合約「須經雙方於工程變更單上簽認，並提出追加減帳始為有效」之約定，毫無足採。

㈣、並聲明1.先位聲明：⑴被告鄧鈴冠應給付原告1,545,986元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑵被告寶紳公司應給付原告909,235元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶訴訟費用分別由被告負擔。

⑷第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

2.備位聲明：⑴被告寶紳公司及鄧鈴冠2 人，應連帶給付原告19,021,000元，及自民事言詞辯論意旨狀送達翌日起至清償止，按年息百分之5 計算之利息。

⑵被告寶紳公司應給付原告209,235元（原告誤載為204,235元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

⑶訴訟費用由被告負擔。

⑷第一、二項請求，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠、查被告寶紳公司、鄧鈴冠及訴外人吳政哲，無故意以不符比例尺之不實圖示方式，於買賣契約附圖將退縮地畫為側院等「作為詐欺行為」：1.被告鄧鈴冠已於103 年4 月2 日依系爭土地買賣契約第2條、第3條之約定，移轉嘉義市○○段000000○00000 地號等2 筆土地，合計134 平方公尺之土地（包含退縮地16.41 平方公尺及其他117.59平方公尺）所有權予原告，是本件並無原告所主張「建築基地減少16.41 平方公尺」之情形，原告主張與事實不符。

2.依嘉義市政府D103嘉市府都雜使字第0000000 號雜項使用執照，系爭房屋之設計建蔽率為58.02%，已接近法定建蔽率上限60% 。

另系爭房屋面積及土地大小係依原告當初提出之設計要求，重新變更設計及重新分割土地面積等商討過程，皆經雙方同意而辦理之。

（倘原告建築基地並非134 平方公尺，而係原告所主張之減少16.41 平方公尺，則設計建蔽率將逾60% 而不符法令限制。

）且原告所主張之退縮地16.41 平方公尺土地，地目為「建」，土地使用分區為「住宅區」，擁有60% 建蔽率及240%容積率，同為建築基地之一部分，並非原告所謂之「道路地」，僅因建築基地面臨道路，依法應留設退縮地。

故原告主張被告2 人係以「道路地混充建築基地」之詐欺方法使原告陷於錯誤而購買等語，並非事實。

3.被告寶紳公司法定代理人吳林票雖為寶紳公司負責人，惟對於本件建案規劃係委由訴外人吳政哲建築師負責，銷售則委由代銷人員即證人簡玲娟等負責，故其於本案買賣契約簽訂當時，對關於系爭道路退縮地毫不知情。

其係於嘉義市政府於103 年9 月22日發函勒令原告拆除道路退縮地上之圍牆後，方知悉本案道路退縮地之情形。

而訴外人吳政哲建築師於系爭房屋買賣契約簽訂前，曾查知永安街246 巷之先前多起建案，係自永安街246 巷道路中心線均等退讓合計達4 公尺寬度之邊界線指定建築線（見系爭鑑定報告），故其認本建案應退讓合計6 公尺或4 公尺尚有疑義。

4.依台北市土地使用分區管制自治條例第2條規定，本件系爭房屋東側之空地，無論是否退縮建築線或另設圍牆，依法均謂「側院」。

是訴外人吳政哲建築師事務所繪製之系爭房屋買賣契約附件（五）全區配置圖，將系爭房屋東側空地標示為「側院」，係符合法令規範之標示。

且該配置圖係買賣雙方議約結果所製作之示意圖，說明如下：⑴因訴外人吳政哲知悉有退縮建築線之不確定因素，故系爭房屋原無圍牆設計，此有被證8 、9 原始設計圖足證。

嗣原告與原告訴訟代理人朱弘毅於101 年11月3 日至4 日間陸續來電瞭解房屋設計及價格，渠等即已知悉原設計並無圍牆，此有證人員簡玲娟之工作日誌記載「朱醫師與李醫師前來了解建材及房子外觀問總價？」足證。

同年11月7日，因原告請求將雙併透天房屋變更設計為大樓，訴外人吳政哲方於同年11月9 曰依原告請求製作大樓設計圖，並於同年11月14日與原告當面討論該大樓設計圖時，吳政哲並對原告說明於大樓設計圖上面臨東側巷道之虛線，乃土地必須退縮建築線等語。

至同年11月18日，原告又請求變更設計為透天房屋兩戶，嗣經其陸續來電討論、議價及請求附贈圍牆後，至同年12月27日，原告方簽立「預約單」，其中第四項載有四周圍牆施作範圍由買方指定位置等文字。

訴外人吳政哲乃依原告所指定之圍牆位置，而於系爭買賣契約附件（五）全區配置圖繪製圍牆。

又因圍牆屬違建（此為原告於102 年1 月1 日訂約時所明知，詳後述），僅屬應買方要求而隨屋附贈之性質，故於系爭買賣契約內，並無任何關於圍牆規格或報酬之約定。

試想，倘圍牆為「合法建物」，買賣雙方當於買賣契約簽訂時，即就圍牆位置、規格及報酬詳為約定，續為建造申請，豈會於領取使用執照之後，才開始討論圍牆規格並耗時數月興建？此由買方即原告要求本案房屋頂樓加蓋部分，係於締約時明確約定規格圖說及報酬為54萬元後，才據為建造之申請，可見一斑。

⑵承上，系爭買賣契約附件（五）全區配置圖係呈現原告期待之房屋配置示意情況，且該附圖上並無標示任何「具體尺寸」及「具體比例尺」；

此與其後所附之各層平面圖均有標示具體尺寸相較，可知該配置圖僅作為房屋配置之示意用途，而無表示具體尺寸之意。

該圖所呈現係日後房屋完成狀況，所標繪之東側圍牆位置與遭拆除之違建圍牆，位置上大致相符，並無不符合比例之情形。

是被告寶紳公司已如圖建置圍牆並交付，並無違約，遑論有何詐欺行為。

5.於本件買賣締約過程，包含事前磋商、議價、簽約等，被告寶紳公司法定代理人吳林票均未參與，亦無積極證據能證明吳林票本人曾對原告佯稱：系爭建築基地東側土地可搭建圍牆等語。

故被告寶紳公司法定代理人吳林票並無施行詐術行為。

㈡、次查，證人簡玲娟與訴外人吳政哲，就房屋基地東側因面臨道路而須退縮建築線之建築限制，均已為相當之告知，無「不作為詐欺行為」，且原告並未陷入錯誤而購屋：1.被告鄧鈴冠為系爭土地出賣人，惟其業經檢察官認定並未向原告為詐欺行為，業經臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2320號不起訴處分確定在案，是原告以遭出賣人即被告鄧鈴冠詐欺為由，而撤銷買受系爭土地之意思表示，顯無理由。

2.買賣標的若為土地，法令就土地使用之限制，並非買賣契約當事人一方方能知悉之物之性質，此物之特性應由買賣雙方自行了解評估，賣方應無告知之義務：按62年9月12日「台灣省建築管理規則」與91年4月16日「嘉義市管理自治條例」有關「現有巷道」規定，全文幾乎完全一樣；

進一步比對，與本案住宅區有關之規定，前後法規之規定完全一模一樣，一字不差，且兩者均於第1項第2款規定「地形特殊不能通行車輛者，前款巷道之寬度得分別減為三公尺及四公尺」，授與主管機關行政裁量權。

意即：①關於現有巷道的認定方式，法令規定內容從來沒有改變，從62年9 月12日迄今，現有巷道寬度大小的認定皆未改變過，蓋上開法令之名稱雖不同，但法令之具體規定在本案適用範圍內完全相同。

且查，離本案最近的建案，為74年申請的「侯生住宅新建工程」，當中明確認定該巷道現況為3.25公尺，但指定須再退縮0.375 公尺，意即須從道路中心退2 米（因3.25/2＝1.625 ，又1.625 ＋0.375 ＝2），現有巷道總寬度為2 米＋2 米＝4 米，即上開建案面前道路即永安街246 巷指定為4 米現有巷道。

由此推知，本案現有巷道應比照辦理，指定為4 米。

且觀之永安街246 巷旁所有建物執照，該巷道所有建案，亦係指定4 米現有巷道，是以，訴外人即建築師吳政哲據此認為本案現有巷道應比照辦理，指定為4 米，自屬有理。

②豈料，嘉義市政府嗣後認定本案需沿現有巷道向兩旁均等退讓合計達應為6 米寬度之邊界線作為建築線，顯然罔顧過去所有案件皆指定4 米在案之事實，如此前後矛盾、朝令夕改的公權力行使，更加証明證明對於現有巷道之寬度之認定，市府依據法令規定之授權依據，具有行政裁量權。

由此可知，土地因臨道路而有退縮建築線之使用上限制，此乃法令明文規定所致，並非土地出賣人單方面方能知悉之特性，故臨路土地之買賣雙方，應自行評估法令於土地使用上之限制，而不應課以土地出賣人告知義務才是。

3.退一步而言，證人簡玲娟與訴外人吳政哲，均有告知原告，面臨東側巷道之土地必須退縮建築線，及本案圍牆乃二次施工之違建：⑴證人簡玲娟於臺灣嘉義地方法院檢察署105 年偵字2320號偵查中，及鈞院105 年9 月6 日準備程序時，均已證稱其有告知原告建築線必須後退，東側圍牆要在使用執照核發後施工等語。

且簡玲娟所製作之工作日誌亦有紀錄與原告商談圍牆施作之過程，是就證人簡玲娟上開證述及工作日誌內容，可知其確已告知原告系爭建案東側臨路的部分必須退縮建築線，於其上興建車庫或圍牆均屬不合法之違建，須待取得使用執照後方可二次施工，故原告確實已知系爭建案東側臨路的部分必須退縮建築線，於建築線外之房屋基地即系爭道路退縮地16.41 平方公尺不得為建築使用，而存有土地使用上限制之情形。

⑵訴外人吳政哲於本案買賣締約前，另曾明確告知原告：因面臨東側巷道之土地必須退縮建築線，故系爭圍牆為二次施工之違建。

此由103年1月22日領取使用執照後，訴外人吳政哲與原告曾於103年2月間討論圍牆施作之內容及細節，亦足以證明原告明知圍牆屬二次施工之違建。

另被告寶紳公司於103年1月日領取使用執照當日，證人簡玲娟先以口頭通知原告辦理房屋過戶手續，因原告遲未辦理，被告寶紳公司方於103年2月27日函催原告辦理過戶，該函載明已於103年1月22日領取本案房屋之使用執照。

是由以上客觀證據及證人簡玲娟之證詞，不容原告否認其知悉圍牆係領取使用執照後，再進行二次施工違建之事實。

⑶一般所謂二次施工，係指起造人依建照施工完成，經主管機關查驗合格而發給使用執照後，再行施工之違法工程，該二次施工完成之建物即屬違章建築。

衡諸原告於締約前已就讀中正大學法律研究所，並於102 年間律師高考及格，其所具備之智識顯不低於一般人，竟仍就本案二次施工之違章圍牆，推諉其不知情，已難採信，再參諸證人簡玲娟之上開證述，益證原告所辯不實。

⑷證人簡玲娟及訴外人吳政哲，雖未明確告知道路退縮地面積為16.41 平方公尺，惟如上述，證人簡玲娟已明確告知原告「建築線必須要往後退，這是消防安全的問題」，另訴外人吳政哲於本案買賣締約前，亦曾明確告知原告「面臨東側巷道之土地必須退縮建築線」等語，縱未明確告知道路退縮地為多少面積，惟其等除告以上開容，另曾以圖面標示出道路退縮線，已足以明確道路退縮地之位置，是證人簡玲娟與訴外人吳政哲已盡就道路退縮地為相當告知。

㈢、查系爭土地出賣人即被告鄧鈴冠僅有提供土地供建屋出售，就系爭房屋、土地之議約皆由被告寶紳公司及訴外人吳政哲出面與原告接洽，被告鄧鈴冠並未涉入其中，有歷次書狀、陳述及台灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2320號不起訴處分書可證。

原告主張依民法第224條規定，被告鄧鈴冠就被告寶紳公司及訴外人吳政哲之行為應與自己之故意過失負同一責任云云。

然查，按民法第224條在體系上係規定於債之效力中，其規範目的係為了「契約成立後」，債務人之故意過失應就履行輔助人之故意過失同一認定，係為避免債務人於「履行債務時」脫免履行輔助人之責任。

惟本案原告主張之詐欺適用上應為「契約成立時」，蓋民法第92條之目的係為了保護表意人之意思表示自由，且觀諸民法第153條契約成立時之要件，始有意思表示之問題。

雖有見解認為基於履行輔助人係擴大本人之活動範圍，解釋上宜目的性限縮而類推適用民法第224條，限縮民法第92條但書之適用。

惟基於保護交易安全及善意相對人等理由，且民法第92條亦已就相對人須於何要件下為第三人之詐欺行為負責規範甚明，應無類推適用民法第224條之餘地。

退步言，縱認解釋上應採目的性限縮，然參照最高法院91年台上字第2112號民事判決之意旨，倘履行輔助人，於履行債務時有其獨立性或專業性，非債務人所得干預者，即無目的性限縮，而應將履行輔助人之詐欺行為，視同相對人之詐欺行為，限縮民法第92條但書之適用。

故縱然認為被告寶紳公司與訴外人吳政哲係被告鄧鈴冠之使用人，惟就土地買賣上相關之細節、技術及法規有其專業性，被告鄧鈴冠事實上非得加以指揮或監督，由此觀之，亦應無類推適用民法第224條之餘地。

㈣、姑不論系爭買賣有無詐欺行為，原告主張撤銷買受16.41 平方公尺土地，不生撤銷之效力：1.查系爭道路退縮地16.41 平方公尺土地並未有單獨地號，且本件買賣房屋及土地之過程中，係就房屋及土地整體議價，並非就土地單獨議價，或以面積單價計算土地價格，故縱分離土地及房屋，僅以土地而言，買賣之標的即為1筆134 平方公尺之土地，而非分為1 筆16.41 平方公尺及1 筆117.59平方公尺之土地。

2.次查，系爭買賣，乃賣方為出售一筆134 平方公尺土地及房屋之意思表示，買方為應買一筆134 平方公尺土地及房屋之意思表示。

倘原告欲主張意思表示遭詐欺而為撤銷，因於本件買賣中134 平方公尺土地乃單一之標的，參照學者王澤鑑教授之見解，該土地買賣之意思表示應具有不可分性，而不得區分部分土地而為一部撤銷。

且依系爭土地買賣契約第14條及系爭房屋買賣契約第21條約定之意旨，房屋及土地買賣合約間具有連帶不可分性，應共同履行，原告若無意購買房屋或土地，須一併主張撤銷應買該土地及房屋之意思表示，否則，若准原告僅就原為一體之房屋及土地為一部撤銷，經撤銷之部分房屋或者土地，將失其應有之經濟效用。

故原告僅針對土地中之一部面積為撤銷，不生撤銷的效力。

㈤、系爭房屋並無減少車庫、未按圖施工瓦斯管線及牆壁滲漏水等瑕疵，且未減少房屋通常效用、契約預定效用及出賣人所保證品質之瑕疵，原告主張減少買賣價金70萬元無理由：1.原告主張系爭房屋原設計配置雙車庫，因系爭圍牆退縮，車輛無法出入配置於後方之車庫，僅剩配置於前方之車庫可用，雙車庫變成單車庫，大大減損房屋之價值云云，並非事實。

查系爭房屋買賣契約並無任何有關車庫或雙車庫之約定或標示，原告主張顯無根據。

2.未按圖施工瓦斯管線部分：⑴不論依系爭房屋買賣契約附件（四）建材設備表關於「廚房設備」部分，或附件（五）之「1F平面圖」，均無「瓦斯管線應設置於廚房餐廳後方之牆壁內」之約定，原告主張並無根據。

另依系爭鑑定報告認為一般戶內外瓦斯管線均應明管配置，以便檢查及維修，且應無造成建物價值之減損。

足證被告寶紳公司就瓦斯管線部分係依法施作，原告指摘被告寶紳公司違約或施作瑕疵造成房屋價值減損，並不足採。

⑵另系爭房屋買賣契約第10條之約定，係若買方提出建築設計變更之處理，賣方未依約處理，始有違約之情事。

倘由賣方提出建築設計變更，則非此條約定範圍，原告以本條指摘被告寶紳公司違約，顯有誤認。

3.另原告主張103年5月14日交屋後，次月即發生多處窗戶及週邊牆壁滲漏水情況，…原告再多次催請被告寶紳公司改善，但被告寶紳公司並未再為處理，104 年4 、5 月間，仍出現漏水情況云云，亦非事實。

經查，系爭房屋交屋後之103 年間，雖曾發生於房屋窗戶及週邊牆壁滲水情況，惟業經兩造合意由被告寶紳公司以妥適之方法修繕，事後未曾再發生窗旁牆壁滲水情形。

原告主張於104 年4 、5月間，另有其它地方仍出現漏水情況，但卻無任何證據，應由其負舉證責任，但原告卻又於5 月28日晚上10點簡訊告知連日下雨有漏水，被告立即於隔日即29日立即派員於現場勘察，發現⑴窗台並無漏水，⑵地板亦無漏水，⑶室外花崗石柱漏水係原告因自行施作採光罩工程造成之漏水，排除被告之因素；

上述三點，皆已於現場告知原告，原告亦接受。

又今年自6 月起即進入雨季，倘4 、5 月間果真曾出現漏水情況，則6 至8 月間應更為嚴重才是，惟並未見原告另提出任何主張及證據，足見原告主張4 、5 月仍漏水並非事實。

4.原告主張系爭道路退縮地16.41 平方公尺之空地，因拆除系爭圍牆退縮之後，該地已不存在，大大減損房屋之美感及整體效用云云，與事實不符。

首先，系爭道路退縮地16.41 平方公尺之空地，縱於原圍牆拆除後，仍屬存在，並非「不存在」，仍為原告所有並得利用。

再者，拆除前之原圍牆，乃未申請建築執照，而屬系爭房屋使用執照核發後之二次施工圍牆，此為原告於簽訂契約時所明知。

後因系爭圍牆遭人檢舉係違章建築，被告寶紳公司遂依原告之要求加以拆除。

按一般房屋並非以設置圍牆為必要，顯不能謂無圍牆之房屋即減少房屋之「通常效用」，今原告主張系爭房屋因拆除系爭圍牆，而有「減少房屋通常效用及契約預定之效用，並缺少出賣人所保證品質之瑕疵」，應由其證明系爭房屋有何減少通常效用、契約預定效用或被告寶紳公司所保證之品質。

5.依系爭房屋買賣契約第6條約定，系爭圍牆（即二次施工之違章圍牆）並未列為買賣標的而無價格約定，應屬被告寶紳公司附隨房屋買賣所贈與之物，有如前述，是系爭圍牆縱於交屋後因遭人檢舉而加以拆除，原告應無從依買賣關係主張有何減價之權利才是。

6.此外，系爭買賣之房屋面積共92.79 坪，包含主建物83.49 坪及附屬建物陽臺9.3 坪，買賣總價401 萬元，每坪單價不足5 萬元，已屬低於一般市場行情之低廉價格。

如今原告主張減價70萬元至房屋總價剩餘331 萬元，苟如此，系爭房屋之每坪單價將不足4 萬元，依近年原物料價格行情，已至不符建築成本之程度，姑不論原告有無主張減價之權利，其主張減價亦不合理且乏根據，顯不足採。

7.又原告主張不完全給付損害賠償部分：承前所述，原告明知系爭圍牆係屬違建，且系爭圍牆並非買賣標的，屬贈與之性質，被告寶紳公司既已依系爭買賣契約第4條之約定交付買賣標的予原告，即無不完全給付，原告主張損害賠償無理由。

㈥、證人簡玲娟既經具結程序已擔保其證言之可信性及真實性：1.證人簡玲娟雖曾受雇於被告寶紳公司，惟現今其與被告寶紳公司間已無雇傭關係。

證人簡玲娟既經具結程序擔保其證言之可信性，且與兩造無親屬關係，與本案亦無利害關係，與原告更無嫌隙，自無甘冒偽證罪責而為不實陳述之必要，其證詞堪認可採。

2.證人簡玲娟並未告知原告系爭土地可由原告依需要完全自由支配使用，而係告知原告，面臨東側巷道之土地必須退縮建築線。

本件買賣過程中，不論係證人簡玲娟或訴外人吳政哲均未告知原告系爭土地可由原告依需要完全自由支配使用，而係告知原告，面臨東側巷道之土地必須退縮建築線。

3.原告告指摘訴外人吳政哲就設計圖之陳述與證人簡玲娟就此部分之陳述顯有矛盾云云，並非事實。

經查，訴外人吳政哲於偵查中所稱「我已經畫好了設計圖」，此設計圖係指原告尚未來被告寶紳公司洽商購買係爭房屋土地前，本建案最初規劃之設計圖即被證八；

簡玲娟於偵查中所證稱「系爭土地東側圍牆是買賣契約前還在討論當時加的，這個圖是經過多次討論」等語，此稱之設計圖係原告來被告寶紳公司洽商後，依原告之要求設置圍牆並指定其位置，訴外人吳政哲再依照原告之要求製作之設計圖，此部分為原告所明知，原告所述顯與事實不符。

4.證人簡玲娟並不知道應退縮之土地面積為何，故未告知退縮面積，惟如前所述，其確已告知基地東側應退縮建築線乙情，且原告確實知悉系爭土地須退縮建築線，且圍牆係其指定位置之違建，至於原告就違建圍牆內之土地，如未經檢舉拆除圍牆，如何使用係原告自行安排。

㈦、原告於鈞院105年度易字第508號詐欺案件中，以證人身分具結後陳述，或語焉不詳或所述不實：1.觀之原告於該刑事案件105年10月7日審判筆錄中之證述，足證告訴人根本不記憶究有何人對其佯稱系爭建築基地東側土地可搭建圍牆做為側院使用，而係僅憑其主觀之推測，即指稱訴外人吳政哲「最有可能」對其施行詐術，除其所言猶疑不定外，亦未有其他證據加以佐證其證述。

2.另原告於該刑事案件105年10月7日審判筆錄中指摘被告等於101 年12月27日簽立預約單前，即製作有圍牆之附圖使其陷於錯誤，惟被告已提出由原告親筆簽名之預約單，依民事訴訟法第358條第1項規定，該預約單上有原告本人之親筆簽名，原告又自認該簽名之真正，則依法推定預約單為真正，故可據以證明圍牆之規劃、位置、施作係由原告指定，原告僅空泛的否認預約單上的文字之真正，並未提出相關證據加以佐證，其所辯不足為信。

3.另原告在該刑事案件中以書狀指摘於103年1月14日，被告寶紳公司通知原告去銷售中心討論圍牆的建材、「高度」等，並非就圍牆之設置有何變更云云，亦證圍牆並非合法建物，否則其可施作之高度已於申請建照時確定，當不可能事後再討論定案，更足證告訴人知悉圍牆並未申請建照而屬違建。

㈧、原告引用訴外人李維揚於鈞院105年度易字第508號詐欺案件105年11月4日之證詞，惟其引用之方式或有去其證述之脈絡而斷章取義之情形，或有李維揚證述矛盾而與事實不符之情形，甚或有李維揚證述與原告證述雷同之情形，茲就李維揚之部分證詞答辯如下：1.訴外人李維揚於前揭鈞院詐欺案件證稱其可能曾經見聞本建案之原始設計圖，惟不確定見聞之時間等語，然此與其所稱「一開始他們給我們的一個東西，就是前面有大門，裡面可以停車，旁邊就是圍起來，然後裡面有一個空間。

」等語，有所矛盾，足證訴外人李維揚若非記憶不清即為曲意迴護原告之詞。

2.另訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，足證證人李維揚曾經見聞過有標示建築退縮線之大樓設計圖，亦曾見聞過有截角設計之一樓平面圖，然其證稱其不清楚截角或退縮線，若非因此問題對其所購買之標的影響不大，故未加以留意，否則應屬曲意迴護原告之詞。

3.且訴外人李維揚於該次證述中，可證其確實見聞過訴外人吳政哲建築師所製作無規劃側面圍牆之3D動畫，惟其證詞除回答被告辯護人之問題外，另對其親身見聞以外之事實，妄加推測訴外人吳政哲於製作3D動晝時具有不畫設側院圍牆之故意，而有刻意迴護原告之疑慮，其證詞可否採信顯非無疑。

4.又觀之訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可知其並不清楚系爭圍牆具體的單價或是計價方式，亦不清楚系爭圍牆施作之具體位置如何約定，而僅憑其感覺認為系爭房屋買賣契約有包含系爭圍牆，然此認知與系爭房屋買賣契約第6條所約定「除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格不符，另就系爭房屋買賣契約之附件亦無法辨別有無系爭圍牆之約定，施作之具體位置等，足認訴外人李維揚所述，顯與系爭房屋買賣契約之內容不符。

5.此外，觀之訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可知其並未親自與被告寶紳公司簽訂預約單，而是委由原告代為處理，是訴外人李維揚並未親自見聞簽訂預約單之過程，且就其所陳述，其並不清楚預約單上所載之內容為何。

然於辯護人僅詢問訴外人李維揚是否知悉預約單上所載之文字時，李維揚除陳述其不知悉外，竟無端開始爭執預約單所載文字之真偽，且其所為之陳述與原告對預約單真偽之抗辯頗為雷同，衡量訴外人李維揚與原告夫婦從小即為摯友，且交情之深至可偕同購買雙併房屋，又是兩屋之間不設圍牆加以區隔之比鄰，訴外人李維揚與原告夫婦於出庭作證前又有接觸，難認李維洋之證詞沒有受到原告夫婦影響，其證詞是否可信，顯非無疑。

6.另訴外人於前揭詐欺案件雖證稱系爭圍牆之施作位置非其與原告夫婦決定，惟此陳述顯與被告所提出由原告親自簽署之預約單，以及原告代理李維揚簽署之預約單上皆有相同註記之第四點所載文字「四周圍牆施做範圍由買方指定位置」不符，且原告既自認其簽名為真正，則預約單依民事訴訟法第358條第1項規定，即屬真正之私文書，然原告一再否認預約單內容之真正，又僅引用未親自簽名且不清楚預約單上內容之李維揚之證述爭執，卻未提出能證明預約單有經過變造之證據，故原告主張顯不足採。

7.再由訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可知訴外人李維揚並不確定有無任何人向其告知緊鄰建築基地東側的土地，可以搭建合法的圍牆，做側院使用，足證被告並無積極施用詐術行為。

8.且由訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，亦可知訴外人李維揚並不知悉原告是否完全因為東側臨路那一塊地，可作為私人庭院使用始購買，而認為此僅為原因之一，主要仍是因為兩家人可以住在一起，小孩可以一起長大，且本建案符合李維揚與原告想要雙併之需求，又有學區、便利、安全、價格等考量，足證原告非完全因東側臨路土地而購買系爭建案，是原告並無陷入錯誤。

9.又由訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可知系爭圍牆拆除後，新建圍牆之位置非由李維揚及原告夫婦所指定。

惟原告於該刑事案件卻證稱其係詢問被告寶紳公司可施作之位置後再指定，且事實上原告指定之位置相較於建築退縮線而言更為內側，足證訴外人李維揚之證詞與原告之證詞顯有矛盾，是李維揚之證詞可能因其所購買之標的與本案較為無關，故其未多加注意，而有記憶不清等情，故其所述並非事實。

10.另訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可證系爭土地雖受有法令限制，惟實際上仍係由原告使用。

11.再由訴外人李維揚於前揭詐欺案件105年11月4日之證述，可知李維揚並非每次皆陪同原告夫婦去洽談本件房屋之買賣，且亦曾有原告代理李維揚向被告寶紳公司簽訂預約單，而未將簽議之細節與內容告知李維揚等情，是李維揚就原告夫婦與被告寶紳公司間有無其他協商或協商過程中發生之事，當無可能盡數知悉。

㈨、原告與訴外人李維揚於鈞院105年度易字笫508號詐欺案中皆證稱確實有看過該3D光碟，足證原告之否認反於真實。

㈩、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

參、本院之判斷：

一、先位之訴部分：

㈠、原告起訴主張被告鄧鈴冠提供嘉義市○○段000000○00000地號土地，由被告寶紳公司在該土地上興建「雲鼎」建案房屋出售。

原告於102 年1 月1 日分別與被告鄧鈴冠簽訂系爭土地買賣契約、與被告寶紳公司簽訂系爭房屋買賣契約，由被告鄧玲冠將「雲鼎」建案中嘉義市○○段00000 ○00000號土地133 平方公尺（40坪），被告寶紳公司將建築於該地上，崇文區編號B1，面積共306.7 平方公尺之系爭房屋，以土地售價1,253 萬元，房屋售價401 萬元，合計共1,654 萬元，出售予原告。

原告付清全部價金後，被告2 人於103 年4 月2 日分別移轉土地、房屋所有權予原告，被告寶紳公司並於同年5 月14日交屋完畢。

嗣因他人檢舉系爭房屋東側系爭圍牆及大門係屬違章建築，經嘉義市政府於103 年10月29日發函通知原告應將系爭圍牆及大門拆除，原告乃遵照函示拆除系爭圍牆及大門之事實，有原告提出之房屋預定買賣合約書影本1 份（見本院卷一第95-113頁）、土地預定買賣合約書影本1 份（見本院卷一第115-117 頁）及嘉義市政府103 年10月29日府都違字第1032614062號函影本1 份（見本院卷一第119-121 頁）附卷可稽，被告對此亦不爭執，可堪信為真實。

㈡、原告主張被告施用詐術並未將系爭建物東側與永安街246 巷4 米巷道相鄰之土地須退縮建築線，退縮土地面積16.41 平方公尺之情事告知原告，致原告陷於錯誤而與之簽訂系爭土地及房屋買賣契約書，原告得以撤銷該部分買賣之意思表示。

被告則以系爭房屋東側與永安街246 巷4 米巷道相鄰之土地須退縮建築線之情事，為原告購買系爭房屋時所明知，被告並無施用詐術使其陷於錯誤而簽訂系爭土地及房屋買賣契約等語置辯。

㈢、經查，原告於101 年12月27日支付訂金25萬元，被告寶紳公司開立之預約單備註欄以手寫文字加註「四、四周圍牆施作範圍，由買方指定位置，但建材由賣方負責施工採買」等語，有預約單乙紙附卷可稽。

（見本院卷二第309 頁）可見包括系爭房屋東側與永安街246 巷相鄰之圍牆，其位置欲建在何處，亦須由原告指定。

如兩造未就對於系爭102-8 號土地需退縮2 米之事於簽約時有所討論，則該圍牆即可直接建築在102-8 號土地（部分為退縮地）與103 -15 號（即永安街246 巷道路用地）之臨接線即可，何須由原告指定。

顯見如欲遵守建築法規，則圍牆須退縮2 米興建，如欲違章興建圍牆，則圍牆可建築在102-8 號土地之與103-15號之臨界線。

因為圍牆建在何處有以上兩種選擇，預約單始會加註四周圍牆施作範圍，由買方指定位置。

因此足以證明原告於預購系爭房地時，應已知悉102-8 號土地須退縮建築線，始符合建築法規之規定。

㈣、次查，依附件（五）全區配置圖所示，在東側地界線之位置並未標示有圍牆。

附件（六）建物平面圖，其中一Ｆ平面圖僅有建物主體之規劃，亦未標示有東側圍牆。

迨於102 年3月27日於系爭房屋買賣契約書附加原告簽名之壹層平面圖，圖中已繪製有系爭圍牆之位置。

再比對102 年1 月1 日簽約當時所附之各樓平面圖與同年3 月27日原告簽名之各樓層平面圖，可知各樓空間之配置及用途，如衛浴之位置及數量、更衣間、主臥、次臥室之位置均有所變更。

其中四樓原平面圖規劃為次臥室及書房，衛浴設備僅有一套，變更後之平面圖改為育樂室及客房，且增加一套衛浴設備；

五樓原規劃為花園露臺，變更後為閱讀室及露臺，凡此有102 年1 月1 日簽約時之原各樓層平面圖及同年3 月27日原告簽名之各樓層平面圖附於系爭房屋買賣契約書可資佐證。

（見本院卷二第42 2-436頁）可見102 年3 月27日原告簽名之平面圖為原告於簽約後，按自己需求所規畫之平面設計圖，其中關於系爭圍牆之興建，亦是依原告之需求所規劃，更可呼應原告係依上開101 年12月27日預付訂金之預約單上所載，而指定系爭圍牆施作之範圍及位置。

系爭圍牆建築之位置，有前述違章或合法兩種選擇，原告選擇違章建築之方式興建，足見其對於102-8 號土地須退縮建築線之事，於其簽約時應已知悉。

故原告主張被告寶紳公司於簽約時施用詐術，未告知退縮地之情事，使其陷於錯誤而簽約云云，顯不足採信。

㈤、再查，系爭房屋建築完成，嘉義市政府於103 年1 月22日核發使用執照，被告寶紳公司係於同日領取該使用執照，此有嘉義市政府Ｂ102 嘉市府都使字第0000000 號使用執照影本乙份附卷可稽。

（見本院卷二第151-153 頁）被告寶紳公司乃依系爭房屋買賣契約書之約定，通知原告辦理房地產權登記手續。

原告於接獲該通知後，隨即以存證信函回覆被告寶紳公司謂：「本合約第十一條第二項規定雙方就有關房屋產權之移轉應於產權登記前履行各款所負之義務。

復依本條第二項第二款之規定買方應繳清契約所定之自備款觀之，應指房地產權移轉登記前買方即應按合約附件一之分期付款明細表所載之各項工程完成時給付款項。

由於貴公司仍有二期工程尚待完成，買方因此亦有二期工程進度款未付，故而貴公司請求配合辦理過戶等事宜難謂妥適。

為符合房屋預定買賣合約書之本旨，本人靜候貴公司完成上開工程及繳納工程款之通知，俟依約繳清自備款後，自將配合貴公司辦理房屋產權之移轉登記。」

等語，有嘉義興業路郵局000016號存證信函影本乙份在卷足憑。

（見本院卷二第35-37 頁）而原告上開存證信函所稱之二期工程尚未完成，對照系爭房屋買賣合約書附件（一）之分期付款明細表所載，應係指第9 期衛浴安裝工程及第10期之水電接通工程而言。

上開存證信函並未主張系爭東側圍牆工程尚未完成，可見系爭圍牆並非建築執照所申請興建之合法工程項目。

亦即系爭東側圍牆應係取得使用執照後俗稱之二次施工工程。

而系爭東側圍牆工程係於103 年1 月22日取得使用執照後之103 年2 月28日開始施工，有施工照片乙幀為證。

（見本院卷二第321 頁）如係第一次合法施工之項目，理應於取得使用執照前已經完工才是，原告於上開存證信函也必定會提及系爭東側圍牆未完工之事。

然而，原告之存證信函並未提及此事，足證原告對於該圍牆為第二次施工之違章建築知之甚明。

而系爭東側圍牆係因逾越巷道退縮建築線而興建，才無法取得合法之建築執照而須二次施工，原告對此項事實既然知悉，則其於簽訂系爭房地契約當時，當然知悉102-8 號土地須退縮建築線之情事。

㈥、又查，根據原告上開存證信函之內容觀之，原告應該曾至工地現場查看工程進度，並對工地施工進度有所掌握，始知房屋主體工程尚有衛浴安裝及水電接通二項工程未完工。

再參以原告在本件訴訟中對於工程細節多所主張及其對於施工進度之關心程度觀之，其對於系爭東側圍牆係於使用執照核發後之103 年2 月28日始動工興建，屬二次施工，其施工順序係於房屋主體工程之後等情，原告亦必定有所了解。

再按，原告自承於102 年簽約當時為國立中正大學法律研究所之學生，同年度錄取律師高等考試，並有國立中正大學法律系102 年度司法考試榮譽榜及102 年專門職業技術人員高等考試律師第二試典試委員會榜單各乙份可資佐證。

（見本院卷二第329-333 頁）足見其為具法律背景之專業人士，對於建物應係因未符合建築法規始須二次施工乙節，當知之甚詳，其諉稱不知系爭東側圍牆係違建，亦不知退縮建築線之事云云，尚難採信。

㈦、綜上所述，原告於簽訂系爭土地及房屋買賣契約時，對於102-8 號土地有退縮建築線之限制，致系爭東側圍牆須以俗稱「二次施工」違反建築法規之方式建築乙事，知之甚詳。

故其主張被告以詐欺手段，未告知退縮建築線之事，致其陷於錯誤而為買受系爭房地之意思表示，並主張撤銷該意思表示云云，為無理由，而不可採。

㈧、原告另主張系爭房屋至東側圍牆間原規劃為側院，可供植栽造景，達到綠、美化休閒散步之用。

且上開退縮地原欲供第二車庫使用，現上開土地既須退縮，無法作為車庫使用，亦無法供作側院、休閒散步空間，減少系爭房屋通常效用及契約預定之效用，有欠缺出賣人所保證品質之瑕疵。

系爭房屋大門圍牆頂版因防水失敗、排水阻塞、加作之採光罩施工不良導致漏水，修復費用32,900元。

瓦斯管線亦未按圖施工，導致系爭房屋價值減少。

以上均為欠缺出賣人保證之品質瑕疵，應減少價金70萬元。

經查，原告與被告寶紳公司於102年1 月1 日所簽訂之系爭房屋買賣契約書，其中附件（五）全區配置圖，顯示系爭102-8 號土地東側地界線以西至系爭房屋主體建物間為側院，而非車庫，原告主張被告寶紳公司告知該部分土地之用途為車庫，已不可採。

次查，系爭102-8號土地與永安街246 巷4 米巷道間，依建築法令規定，應預留16.41 平方公尺之道路退縮地，係基於消防安全之考量，在退縮地上不得有固定之建築地上物。

如係在退縮地上種植植栽、草皮，作為側院休閒用途，應與上開消防安全考量不相違背，故退縮地原告可作為側院占有、使用，此與兩造所簽訂之系爭房屋買賣契約書附件（五）全區配置圖所標示側院之用途相符，既無欠缺被告所保證之品質情事。

則原告主張預留退縮地，減少系爭房屋之效用云云，應不可採。

再查，原告主張系爭房屋前方車庫大門原未申請建築執照，嗣因經他人檢舉遭嘉義市政府發函要求拆除，為重新申請建築執照，須將原告已搭建在車庫大門上方之採光造罩拆除後，待取得建築雜項執照重新興建車庫大門後，被告寶紳公司再僱工將拆除之採光罩予以復原等情，被告寶紳公司並不加否認。

此有本院104 年10月26日勘驗筆錄、現場略圖及照片可資佐證。

（見本院卷一第209-217 頁；

第193-19 5頁）而上開大門頂板漏水之原因及修復費用，經本院囑託嘉義市建築師公會鑑定結果認定：「應為頂板上方槽狀構造物之防水措施及排水不當，造成積水或溢水滲漏。

現況加作之採光罩，局部排水至頂板上方槽狀構造物亦有不當，容易造成超過排水負荷導致溢水，或延長積水時間，增加滲漏可能性。

修復費用為32,900元」等情，有該公會鑑定報告書乙冊附卷足憑。

系爭房屋車庫大門頂板既係因被告寶紳公司施作採光罩不良，而有以上漏水之瑕疵，則原告請求減少相當於修復費用之價金32,900元，於法並無不合，應予准許。

原告另又主張瓦斯管線被告未按原設計圖施工，目前原告以明管相接，因此造成建物價值減少云云。

然查，系爭房屋施工完成後，瓦斯管線位置係在系爭房屋東北角落Ｂ之位置，此與系爭房屋買賣契約書所附原告於102 年3 月27日簽名之壹層平面圖所示，原設計規劃之瓦斯管線位置應於系爭房屋之東南角落近餐廳旁落地窗外面之位置，兩者並不一致。

（見本院卷一第61頁）此部分之瑕疵，經本院囑託嘉義市建築師公會鑑定結果認定：「一般戶內外瓦斯管線均應明管配置，以便檢查及維修，戶外進入屋內之預留孔位置並無明確規範，在不影響使用功能情況，應以使用安全優先考慮。

本案瓦斯管線未按原設計圖施工，且以明管相接乙節，尚符使用安全以及使用功能，應無造成建物價值之減損」，亦有該公會鑑定報告書乙冊附卷足憑。

因此，原告主張被告寶紳公司未依原設計圖預留瓦斯管線位置，已有減少建物之價值，請求減少價金云云，為無理由，不足採取。

㈨、原告又主張因可歸責於被告寶紳公司之上開道路退縮16.41平方公尺土地之瑕疵，造成原告拆除違建圍牆，並損及搭建於圍牆上之採光罩及防盜格柵，損失154,235 元，且因圍牆遭拆除至新圍牆設置期間造成髒亂及污損，並因而另行支出防盜門窗之費用55,000元。

請求被告寶紳公司賠償因不完全給付而致原告損害209,235 元云云。

然查，系爭102-8 號土地須預留道路退縮地之事，原告於簽訂系爭契約當時，即已知悉，已如前述，但其仍指定將東側圍牆蓋建於退縮地上，導致東側圍牆為違建而遭拆除，尚難認為可歸責於被告。

其在圍牆上所搭建之採光罩及防盜格柵因而遭到損害，難謂係因被告不完全給付所造成之損害。

再查，原違建圍牆遭拆除後，被告再次在退縮地以內，另行興建圍牆之同時，自然會一併將拆除之圍牆廢棄物清理完畢，方有可能繼續興建新的圍牆，其已經履行其契約上之義務。

至於被告另行再新建圍牆加裝防盜門窗，乃為原告自行選擇加裝，並非所有圍牆均須加裝該防盜設備。

故原告請求上開被告寶紳公司賠償因不完全給付而致原告之損害209,235 元，於法無據，不應准許。

㈩、從而，原告主張被告施用詐術，未告知有道路退縮地之限制，致原告陷於錯誤，與被告鄧鈴冠簽訂系爭之土地買賣契約，依民法第92條之規定，請求撤銷買賣之意思表示，於法無據，尚難准許。

原告又主張被告鄧鈴冠所出賣之系爭土地，其中16.41 平方公尺土地為道路退縮地，不得作為車庫、側院使用；

及被告寶紳公司出賣之系爭房屋車庫大門頂板漏水及瓦斯管線未按圖施工等瑕疵，致減損房屋通常效用及契約預定效用，請求減少價金70萬元，其中關於車庫大門頂板漏水修復費用32,900元部分，應予減少價金，為有理由，應予准許。

其他減少價金之請求，於法無據，應予駁回。

至於原告另援引民法第226條及227 條，請求被告被告寶紳公司賠償因不完全給付而致原告之損害209,235 元，為無理由，應予駁回。

、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

、本件原告勝訴部分，所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行。

原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

二、備位之訴部分：

㈠、上開道路退縮地16.41 平方公尺受有法定興建限制，而使系爭房屋原設計之「側院」滅失，顯有滅失或減少房、地價值之瑕疵，亦有滅失或減少通常效用及契約預定效用之瑕疵，被告依法自應負瑕疵擔保責任。

原告自得依系爭土地買賣契約第11條、第14條及系爭房屋買賣契約第18條、21條約定，將土地及房屋之買賣契約全部解除。

依系爭土地買賣契約第11條第2項及房屋買賣契約第18條第3款之約定，被告鄧鈴冠及寶紳公司應連帶返還予原告房地價款1,654 萬元（土地價款1,253 萬元及房屋價款401 萬元），並應同時賠償15%違約金2,481,000 元（16,540,000×15% ＝2,481,000 ）云云。

㈡、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。

但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。

買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。

民法第354條第1項、第355條第1項分別定有明文。

經查，系爭102-8 號土地有退縮建築線之限制等情，原告於簽訂系爭買賣契約時，即已知悉，有如前述。

亦即原告於系爭契約成立時，即知系爭102-8 號土地有退縮建築線限制之瑕疵，則依上開條文之規定，出賣人即被告鄧鈴冠自不負瑕疵擔保之責。

㈢、從而，原告主張依系爭土地買賣契約第11條、第14條及系爭房屋買賣契約第18條、21條約定，將土地及房屋之買賣契約全部解除。

並依系爭土地買賣契約第11條第2項及房屋買賣契約第18條第3款之約定，被告鄧鈴冠及寶紳公司應連帶返還予原告房地價款1,654 萬元，並應同時賠償15% 違約金2,481,000 元，均無足採，應予駁回。

至於備位聲明二與先位之訴聲明二同，均請求被告寶紳公司應給付原告209,235 元（原告誤載為204,235 元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，此部分業經於先位之訴一、㈨駁回原告之請求，其理由同前，茲不贅述。

㈣、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

㈤、原告備位之訴既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

乙、反訴部分：

壹、程序方面：

一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。

反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；

反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第2 60條第1項、第2項分別定有明文。

又民事訴訟法第260條第1項後段所稱之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。

換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年度台抗字第1005號裁判意旨參照）。

二、查本件反訴原告於104 年10月21日以書狀提起反訴，主張依承攬法律關係或不當得利，請求原告應給付被告441,712 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。

經核被告提起反訴部分，與原告所提本訴均應行通常程序，且二者請求均係因兩造間就嘉義市○○段000000○00000 地號土地及其上建物之買賣合約而起，在法律上或事實上關係密切，訴訟及證據資料互通，兩者間訴訟標的與防禦方法具有牽連關係，被告提起反訴，於法尚無不合，自應准許。

貳、實體方面：

一、反訴原告起訴主張：

㈠、查本件反訴原告寶紳建設有限公司，經反訴被告定作而承攬本訴系爭房屋「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」等工程，已完工並分別於103 年12月及104 年3 月間取得嘉義市政府雜項使用執照，茲依承攬之法律關係，訴請反訴被告給付承攬報酬441,712 元，報酬明細及依據詳如反訴起訴狀所附證物二所列。

㈡、次查，本件兩造係以口頭約定上述承攬契約，如反訴被告否認兩造間有承攬契約存在，且鈞院認反訴原告就承攬契約存在之舉證不足，則反訴被告亦屬無法律上之原因而受有上述建築物之利益，爰另依民法第179條、第181條等關於不當得利之規定，訴請反訴被告償還其所受利益之價額441,712 元。

㈢、對反訴被告答辯所為陳述：1.反訴被告主張反訴原告允諾贈與反訴被告東側圍牆與大門圍牆，反訴原告已於103 年4 月25日完工並於同年5 月14日交付與反訴被告。

另，反訴被告確實知悉本訴系爭圍牆乃違建，此部分已如本訴答辯狀所述，且反訴原告亦無就本訴系爭圍牆為任何保證。

2.本件反訴原告反訴所請，係上開贈與之圍牆於103 年11月2 日拆除後，反訴被告向反訴原告定作而承攬系爭房屋「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」等工程之承攬報酬部分，此部分係嗣後另立之新承攬契約，非屬原先買賣契約之部分。

是反訴被告就本件上開工程之事實及法律性質皆有誤認，是其稱反訴上開系爭房屋「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」工程係依買賣契約之約定，圍牆雖未單獨計價，惟已包含於房屋買賣總價云云，並無所據，試問其係依據契約內何條款或內容？故反訴被告所辯顯不足採。

3.退步言，縱反訴被告提出相當證據可資證明，亦僅能證明原拆除圍牆部分，而非重建之新圍牆。

4.又兩造間買賣契約本不含給付申領使用執照之合法圍牆，且反訴被告係為申請另建東側圍牆之使用執照，始指示反訴原告將其雇工施作之違建採光罩拆除，故違建採光罩拆除及回復之費用非可歸責於反訴原告。

㈣、並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告441,712 元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

2.反訴訴訟費用由反訴被告負擔。

3.反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告則以：

㈠、反訴被告否認兩造有系爭房屋「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」工程承攬契約。

故反訴原告應舉證證明之。

㈡、查系爭房屋預定買賣合約書第2條約定本預售屋之廣告說明書及其所記載之建材設備表、全區配置圖視同契約之一部分，但合約內容有標示記載者，以合約書內容為準。

第6條約定房屋總價：本契約房屋總價合計401 萬元。

主建物部分：382 萬元、附屬建物陽台部分：19萬元。

（除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格）另第18頁附件（五）全區配置圖在「側院」與左側「四米巷道」間，劃有「虛線」，而此「虛線」經訴外人即負責系爭房屋設計，亦係實際繪製附件（五）全區配置圖之建築師吳政哲，於嘉義地方法院檢察署104年度他字第1518號詐欺案件明確證稱該虛線代表「圍牆」等語。

是依前揭買賣合約書之約定，此圍牆雖未單獨計價，但已包含於系爭房屋買賣總價，僅是未單獨計價而已，仍為買賣標的之一部分，反訴原告依約自應負「給付」及「瑕疵擔保」責任。

且證人簡玲娟亦證實，東側圍牆與大門圍牆的費用全部涵蓋在總價中。

而反訴原告原交付之「大門圍牆」、「側面圍牆」，既因違建而遭主管機關飭令拆除，反訴原告即有依瑕疵擔保之規定，另行交付無瑕疵大門及圍牆之義務，故被訴被告之受利益，乃源自前揭房屋買賣契約，並非無法律上之原因。

故反訴被告並無不當得利，原告請求無理由。

㈢、次查，採光罩部分，原係反訴被告僱工施作，然反訴原告為申領使用執照而拆除部分採光罩，使用執照申請獲准後，反訴原告予以回復原狀，故此項費用，乃可歸責於反訴原告之支出（因若非反訴原告交付之系爭圍牆因屬違建遭拆除，反訴被告所施作，原搭建於舊圍牆上之採光罩即不會因要申領使用執照而拆除），是採光罩部分當然由反訴原告負擔，無由反訴被告負擔之理。

㈣、退一步言，反訴原告主張之修復費用，乃施設於反訴被告及另戶門牌號碼為嘉義市○○街000 號之費用，並非全為修復系爭房屋之費用，反訴原告將全部費用均向反訴被告請求，顯無理由。

㈤、再退步言，鈞院若認反訴被告應給付，反訴被告以本訴部分請求之同額抵銷。

㈥、並聲明：1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2.反訴訴訟費用由反訴原告負擔。

3.如受不利之判決，反訴被告願供擔保免為假執行。

參、本院之判斷：

一、本件反訴原告寶紳公司主張伊公司經反訴被告定作而承攬本訴系爭房屋「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」等工程，已完工並分別於103 年12月及104 年3 月間取得嘉義市政府雜項使用執照，依承攬之法律關係，訴請反訴被告給付承攬報酬441,712 元。

如鈞院認反訴原告無法證明承攬契約之存在，則反訴被告亦屬無法律上之原因而受有上述建築物之利益，依民法關於不當得利之規定，請求反訴被告償還其所受利益之價額441,712 元云云。

反訴被告則以兩造間並無承攬契約存在。

依系爭房屋買賣契約約定，除主建物及陽台外，其餘項目不計入買賣價格。

且系爭房屋買賣契約書附件（五）全區配置圖在「側院」與左側「四米巷道」間，劃有「虛線」，該虛線即為圍牆，反訴原告依契約之約定本即有興建圍牆之義務。

反訴原告原交付之「大門圍牆」、「側面圍牆」，既因違建而遭主管機關飭令拆除，反訴原告即有依瑕疵擔保之規定，另行交付無瑕疵大門及圍牆之義務。

被訴被告之受利益，乃源自前揭房屋買賣契約，並非無法律上之原因。

故反訴被告並無不當得利，原告請求無理由等語置辯。

二、經查，系爭房屋買賣契約書第2條約定，本預售屋之廣告說明書及其所記載之建材設備表、全區配置圖視同契約之一部分，但合約內容有標示記載者，以合約書內容為準。

第6條約定房屋總價：本契約房屋總價合計401 萬元。

主建物部分：382 萬元、附屬建物陽台部分：19萬元。

（除陽台外，其餘項目不得計入買賣價格），足見東側圍牆包含於契約中之一部分，不另計價金。

又因反訴被告對於反訴原告原先之每層樓平面配置加以變更，遂於102 年3 月27日提出變更後之每層樓平面配置圖，已如前述。

經比對前後之平面配置圖可知，反訴被告在衛浴設備之數量、品質及種類為若干追加，且於五樓即頂樓反訴原告公司僅規劃為花園露臺而無建築物，反訴被告乃要求加蓋，作為閱讀室及茶水間之用。

其室內坪共6.78坪，每坪單價8 萬元，合計54.2萬元，此有反訴原告原一樓平面圖、屋頂層平面圖及反訴被告變更後之伍層平面圖可資比對參照。

（見本院卷二第423-425 頁；

436 頁）足見頂層加蓋部分，反訴原告有對反訴被告加收費用，但有關東側圍牆部分，卻無有關加價之約定，此外，反訴原告亦未舉證證明兩造間有何承攬契約之法律關係，顯然東側圍牆部分為反訴原告同意無償贈與給反訴被告無疑。

次查，原東側圍牆於建築完成後，遭嘉義市政府通知應予拆除，拆除後反訴原告於退縮地往內靠近系爭房屋之位置，重新建築一道新的圍牆，乃在履行其原房屋買賣契約所約定之義務。

反訴被告獲得此道圍牆之利益，並非無法律上之原因。

三、再查，系爭房屋之前門至房屋主體間，原即規畫為車庫使用，依照反訴原告販售系爭房屋時之廣告ＤＭ顯示（見本院卷二第467 頁），車庫設置有大門及圍牆甚明。

廣告ＤＭ為契約之一部分，故反訴原告依照契約即有興建車庫大門及圍牆之契約上義務。

又反訴原告於建築該車庫大門及圍牆時，並未申請建築執照，嗣後因遭檢舉，亦應拆除。

反訴原告嗣後乃補行申請建造執照，完工後始取得使用執照等情，有嘉義市政府府都建字第1032615409號、D103嘉市府都雜使字第0000000 號雜項使用執照、雜項使照附表、使用執照申請書、雜項工作物概要表、地號表影本各乙份為證（見本院卷一第53-59 頁）。

則反訴原告其後再行興建之車庫大門及圍牆，乃係履行原契約義務之一部，而非成立另一承攬契約。

至於車庫採光罩反訴被告原本已經搭建完成，係因反訴原告未申請建築執照而須將大門圍牆拆除，連帶拆除一部分之採光罩，此為可歸責於反訴原告之事由，則反訴原告將原有採光罩予以恢復原狀，自不得再向反訴被告請求支付該採光罩之費用。

又反訴被告獲得該車庫大門及圍牆，係依原契約法律關係而取得，亦非無法律上之原因。

四、從而，反訴原告依承攬之法律關係，請求反訴被告給付「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」之承攬報酬441,712 元，為無理由，應予駁回。

反訴被告獲得「大門圍牆及採光罩」、「側面圍牆」等之利益，並非無法律上之原因，反訴原告主張依不當得利之法律關係請求反訴被告返還441,712 元，亦無理由，亦應予以駁回。

五、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

六、反訴原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款；

反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 許庚森