臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,104,訴,6,20150828,1

臺灣嘉義地方法院民事判決 104年度訴字第6號
原 告 劉茂欽
訴訟代理人 奚淑芳律師
鐘育儒律師
張雯峰律師
複 代理 人 張書瑋律師
被 告 劉黎銘
訴訟代理人 陳國瑞律師
複 代理 人 黃胤欣
上列當事人間請求確認事實上處分權事件，經本院於民國104年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認原告就坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段00000 地號土地上如嘉義縣竹崎地政事務所104年5月13日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示代號Ａ建物（門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000號）第2、3、4層建物(第2層面積108.55平方公尺、第3層面積86.69平方公尺、第4層面積32.18平方公尺），有事實上處分權存在。

訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。

本件原告起訴時原聲明請求：「一、請求確認原告就嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000 號房屋（下稱系爭建物）第2層及第3層之建築物事實上處分權全歸原告所有，或原告就系爭建築物有2分之1之事實上處分權。

二、被告應協同原告將系爭建物之稅籍編號15230117000 資料變更為系爭建物第2層及第3層之納稅義務人為原告，或原告為上開建築物權利2分之1之納稅義務人。

三、請求確認原告就嘉義縣竹崎鄉○○村○○○00000 號房屋有所有權」，嗣於訴訟進行中，原告於民國104年5月19日以民事變更聲明暨準備（一）狀撤回上開聲明第二項、第三項部分（本院卷壹第149 頁），並經被告以民事答辯（六）狀表示同意（本院卷壹第172 頁），末經本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所至現場測量建物現況後，原告最終更正聲明為：「一、確認原告就坐落嘉義縣竹崎鄉○○○段00000 地號土地上如附圖所示代號Ａ面積為108.55平方公尺之第2層地上建物、面積為86.69平方公尺之第3 層地上建物、面積為32.18平方公尺之第4層地上建物有事實上處分權存在」，揆諸首揭規定，自無不合，應予准許。

二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；

確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。

民事訴訟法第247條第1項定有明文。

再按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，最高法院42年台上字第1031號判例要旨可資參照。

經查，原告主張就附圖代號Ａ建物第2、3、4 層有事實上處分權，惟為被告所否認，則原告所主張之法律關係是否存在即屬不明確，原告對此法律上地位之不安狀態，能以確認判決將之除去，是依上開說明，應認原告提起本件訴訟有確認利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告起訴主張：

（一）緣兩造之父劉炳奎前就阿里山事業區第141 林班圖號75，面積138 平方公尺建地，與林務局嘉義林區管理處訂立台灣省國有林地暫准使用租賃契約書，並在其上興建如附圖代號Ａ所示門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000 號第1、2、3 層建物（嗣後加蓋第4層閣樓），系爭建物於63年3月間建造完成，初雖有取得建築執照，然其後並未取得使用執照及完成建築物所有權保存登記，嗣劉炳奎於73年4月3日亡故，兩造及其他繼承人等6 人全體於76年9月7日作成遺產分割協議書，約定系爭建物歸先母劉傅雙妹所有，先母劉傅雙妹並於取得上開建物所有權後，即向林務局嘉義林區管理處辦理國有林地暫准使用租賃契約。

其後劉傅雙妹先於97年5 月22日經財團法人長庚紀念醫院嘉義分院診斷其心智正常，而後於同日持該診斷證明書，協同原告與證人劉茂盛在林春發律師處作成贈與契約書，約定系爭建物第1層（即白雲山莊）贈與劉茂盛，第2層店面（蘭香食堂）及第3層住家（含第4層閣樓）之建築物贈與原告。

原告及證人劉茂盛並持上開協議書據以向林務局嘉義林區管理處辦理承租人變更，由原告及證人劉茂盛繳納其後之阿里山事業區第141林班圖號75 之土地使用補償金，其後劉傅雙妹於102年10月21日辭世。

（二）對被告抗辯所為之陳述： 1、系爭建物現場狀況可知，第1層與第2、3、4層分別有獨立之出入門戶，均得為獨立之使用，且第1層與2、3、4層內部現在甚至無法彼此通行，故兩者為不同之所有權，至為灼然，從而，系爭建物第2、3、4 層樓自得單獨作為確認訴訟之標的。

2、被告完全知悉76年9月7日協議書之內容，故兩造之母已因76年9月7日之協議書而取得建物所有權：⑴被告所提出76年8月21日協議書（下稱第1份協議書）與原告所提76年9月7日分割繼承協議書（下稱第2 份分割協議書），兩份協議書均為當時欲向兩造購買新北市土城區土地之買家介紹之代書所繕寫，經所有繼承人確認協議書內容後，由各該繼承人親自拿印鑑章所蓋章，此由兩份協議書手寫之筆跡與各繼承人之印鑑章均相同一事可證。

⑵雖被告辯稱第2 份分割協議書並未經其同意，惟被告業於鈞院審理時表示：「我們交付印鑑章只是同意第1 份協議書，後來再製作第2份協議書我們並沒有看過」，並自承:「76年8 月21日於奮起湖立協議書後，即將印鑑交予代書及原告，辦理繼承登記」等語，可知被告已自認76年9月7日第2 份分割協議書上面所蓋印之印鑑章為真正。

系爭第2 份分割協議書上之「劉黎銘」之印文既經被告自認係屬真正，則被告自應就其抗辯係遭原告盜蓋一節，負舉證責任。

3、被告事後亦按照第2份分割協議書就23筆土地辦理繼承登記：⑴雖被告主張其就第2 份分割協議書完全不知情云云，然該協議書除就被繼承人劉炳奎遺有之系爭建物及現金新臺幣（下同）l 萬元進行分配外，全體繼承人尚約定被繼承人劉炳奎名下位於新北市土城區之23筆土地歸由原告劉茂欽、證人劉茂盛及被告劉黎銘等3人平均取得，而上開23 筆土地亦於不久後移轉登記至兩造及證人劉茂盛名下，足見被告知悉第2 份分割協議書之存在，且本人亦有配合辦理繼承登記之動作，否則其他人如何能在被告完全不知情之狀況下，將前揭23筆土地過戶至被告名下?⑵被告自認有參與之76年8月21日第1份協議書，其內容亦約定系爭建物由兩造之母取得，足認兩份協議書或於其他部分略有些微不同，惟對於系爭建物所有權之歸屬則完全相同，足徵就系爭建物由兩造之母取得所有權之部分，系爭76年9月7日協議書之內容與被告之意思完全相同，故被告之抗辯顯與事實相違。

4、兩造之母嗣於92年間取得系爭建物第4層之所有權：⑴系爭建物第4 層閣樓興建前，被告雖曾於該處養植蘭花，然其僅為一以透明塑膠帆布覆蓋屋頂並作為兩面外牆之結構，尚無法達遮風避雨之程度，並非民法第66條第1項所定義之不動產，而原告為實現母親希望子孫們可以多上山陪伴她居住之心願，遂於92年間出資將蘭花園拆掉重建成房屋，足見系爭建物第4層房屋係由原告所出資興建。

⑵爭建物第4層由第2、3層之所有人劉傅雙妹取得所有權：依現場狀況可知系爭建物第4 層需經由第2、3層樓之通道始得出入，在構造上與第2、3層樓並無可資明確區別之境界存在，難認有構造上之獨立性，故系爭第4 層建物乃第2、3 層建物之附屬建物，並非獨立之權利客體，應為第2、3 層建物所有權範圍所及，而均屬兩造之母劉傅雙妹所有。

5、原告已於97年5月22日因贈與而取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權：⑴原告否認曾於97年5月10日與被告達成任何協議:經查，被告於97年5 月間邀約原告及訴外人劉茂盛見面，並自行書寫97年5月10日之草擬協議書要求原告及訴外人劉茂盛配合分產，然該日兩造之母劉傅雙妹根本不在現場，該協議自不生效力。

且被告要求之內容與家族間之默契相違，原告並不同意，此由該份抽籤草擬協議書並無任何人之簽名一事，足見當日根本未達成任何協議，故該協議書顯然無法證明兩造之母與兩造及訴外人劉茂盛間業已成立贈與契約，更無所謂97年5月22日之協議書變更97年5月10日協議書等無稽之論。

⑵兩造之母係出於自由意志於97年5月22日為贈與行為：兩造之母劉傅雙妹得知被告意圖爭產之行為，且因劉炳奎在世時，被告學歷為3 兄弟中最高者，故當時已透過生前贈與之方式，將名下多筆不動產登記予被告，基於公平性，兩造之母早已認定僅存之系爭建物應分配予原告及訴外人劉茂盛，遂透過朋友介紹於97 年5月22日至林春發律師處書寫協議書約定（下稱97年5月22日協議書）：「第2層店面(蘭香食堂)及第3樓住家(含以上閣樓)贈與劉茂欽」，顯見原告已因劉傅雙妹之贈與而取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權。

又根據私法自治、契約自由原則，兩造之母欲將系爭建物贈與何人全憑其自由意志，縱使被告不在場，亦無礙該97年5月22日協議書之效力。

⑶原告並無違反97年5月22日協議書之內容：被告主張原告並未善盡照顧兩造母親之責，原告在此嚴正否認，蓋兩造之母生前一直就與原告一家同住於系爭建物內，數十年來均由原告負擔其母之日常生活起居，雖母親往生前一年因身體病痛多次進出醫院，原告亦不否認被告曾參與幫忙，然大部分之時間均為原告家族成員到場照顧，故被告所指稱原告未盡照料責任顯屬子虛烏有，被告尚無由依97年5月22日契約第4條主張撤銷贈與行為。

（三）訴之聲明：如主文所示。

二、被告則以：

（一）76年8月21日系爭第1份協議書是經由劉炳奎之繼承人即劉傅雙妹、劉茂欽、劉茂盛、劉黎銘所寫，針對劉炳奎所有遺產一份記載，但當時未經另2 位女性繼承人李劉富美、徐劉翠美同意，故未經全體繼承人同意而無效。

簽署系爭第1 份協議書書後，被告將印章交付原告，由原告找代書辦理繼承登記，印章既由原告持用，原告竟未經其他繼承人同意蓋印，擅自製作76年9月7日第2 份分割協議書，其他兄弟姐妹根本沒見過。

查被告未持有該第2 份分割協議書，直到原告起訴後，被告才知有該第2 份分割協議書，不符合遺囑分割協議必全體同意之成立之要件。

況且，76年8月21日第1份協議書簽立後，被告即將印鑑交予代書及原告，辦理繼承登記，故就原告所提出的第2 份分割協議書，被告從未親自簽名、蓋印。

兩份協議書內容不符，此見76年8月21日第1份協議書，第1 點明確針對林班地約定「坐落嘉義縣竹崎鄉中和村向玉山林邑承租之阿里山事業林邑第200林班面積0.33公頃第185 林班0.13公頃及第141林班0.29公頃全部歸劉茂盛所有，每年受益除繳納租金及雇工工資外，全部盈餘所得，劉茂盛原提出1/3 歸劉傅雙妹收入使用」，但76年9月7日第2 份分割協議書竟然完全沒有該約定。

第1份協議書第4點、第5 點明確約定「四、劉茂欽、劉茂盛、劉黎銘等三人，每人每月各提出3000元供為其母劉傅雙妹零用錢，各人均應按月供給，不得拖延。

五、劉傅雙妹每日膳宿任由劉傅雙妹自行選擇何處，但茂盛、黎銘等夫婦不得拒絕接受」，此顯係母親同意該協議書所附條件，但第2 份分割協議書竟完全未記載，足見第2份分割協議書背離第1 份協議書之條件，第2份分割協議書自不生效力。

另第2份分割協議書中所定第3條「現金壹萬元整」，但被告從不知有此約定，李劉富美、徐劉翠美更從未收到此筆款項。

是以，被告主張兩協議書既內容已有不同，自不能認為被告及其他兄弟妹姐同意第1 份協議書，即同意第2份分割協議書。

準此該第2份分割協議書未經全體繼承人事先觀看、同意，同屬無效。

故劉傅雙妹既未取得該建物所有權，自不得讓與事實上處分權。

（二）原告雖主張依97 年5月22日協議書對系爭建物第2層及第3層之建築物有事實上處分權，然依原告所述，是因為母親劉傅雙妹之贈與而取得事實上處分權，被告未參與，實不知該協議書是否為劉傅雙妹所親簽，然原告提出診斷證明書，要證明該97年5 月22日協議書是在劉傅雙妹意識正常下簽訂，但劉傅雙妹唯一一次到長庚醫院看診，原告就特別開立診斷證明書，實是為本件訴訟所準備之用意。

劉傅雙妹當時已身患七項疾症，是否本身有自由意思，兩造既非專業醫師，自不能於錄影帶判斷詳實。

此外，劉傅雙妹從未在生前登記任何不動產給被告，請原告舉證以實其說。

且系爭建物2、3層，在97年5 月10日由兩造及二哥劉茂盛、劉傅雙妹抽籤後達成草擬協議，由劉茂盛分得1 樓白雲山莊，劉茂欽、劉黎銘平分2樓店面蘭香食堂及3樓住家含4樓閣樓，由被告分得靠街梯東邊，原告劉茂欽分得2、3樓西邊，詎原告竟與劉茂盛於97年5月22日另簽訂協議書，然該97年5月22日協議書既變更97年5月10日之契約內容，既屬契約變更，自應得到被告之同意。

原告不得憑之後所在97 年5月22日所簽契約書對被告主張應受拘束。

縱認97年5月22日契約書有效，依97年5月22日協議書第(四)條「劉茂欽、劉茂盛願意負責照料劉傅雙妹晚年生活起居，如果劉茂欽、劉茂盛未善盡扶養照顧劉傅雙妹，劉傅雙妹有權利撤銷本協議書所示之贈與行為，劉茂欽、劉茂盛不得異議」，經查，母親住院超過365 日，原告及外勞從未住過院、過夜為母親照顧過1 日。

近年來母親身體較差，要來被告家住，原告竟不讓外勞隨身照顧，且如有狀況亦不給母親回老家即系爭建物居住。

母親獨自住在系爭建物三樓，原告及大嫂很少跟母親說話，外勞忙餐廳的工作，母親常跌倒都沒有人發現，酸痛都沒人理會，被告立於劉傅雙妹繼承人地位，主張撤銷該贈與行為。

（三）系爭建物搭建時是一間獨立建物，並非區分成1、2、3 樓為獨立所有權，系爭1、2樓一直是有樓梯連貫，合成一個整體的建物，直至訴訟前1、2 個月前才拆除。

故原告將1、2樓視為不同建物，應難謂當。

（四）綜上，並聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

三、爭點事項：

（一）兩造不爭執事項： 1、門牌嘉義縣竹崎鄉○○村○○○000號第1、2、3層之系爭建物，係由兩造之父劉炳奎所搭建並取得所有權，嗣後系爭建物最上層（即第4層）又搭建1間閣樓，但無獨立出入口。

2、系爭建物第2、3、4層共用1個獨立出入口，得由奮起湖老街進出；

系爭建物1樓亦於奮起湖老街下方樓梯處，有1個獨立出入口進出。

第1、2層建物內部最初有樓梯連通，但目前已封堵內部出入口，應屬可分之獨立建物。

3、被告所提系爭第1份協議書及原告所提第2份分割協議書所載位於新北市土城區23筆共有土地，兩造已辦理繼承登記，由兩造及訴外人劉茂盛繼承取得。

（二）爭執事項： 1、訴外人劉炳奎死亡後，是否由兩造之母劉傅雙妹因繼承取得系爭建物之所有權？ 2、倘劉傅雙妹因繼承取得系爭建物之所有權，原告是否於97年5月22日因劉傅雙妹之贈與而取得系爭建物第2、3 層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權? 3、若系爭97年5 月22日協議書有效，被告抗辯原告未盡該協議書所負扶養義務，主張基於繼承人地位撤銷贈與，是否有理由？

四、本院之判斷：

（一）訴外人劉炳奎死亡後，是否由兩造之母劉傅雙妹因繼承取得系爭建物之所有權？ 1、按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第759條定有明文。

由是可知，因繼承而來之遺產經分割後，各繼承人按其所得部分取得單獨所有權，且因繼承而取得之不動產物權，毋庸登記即取得所有權，僅繼承人於處分物權時須以登記移轉其權利。

2、本件原告主張兩造之父劉炳奎於死亡後，兩造及全體繼承人協議由兩造之母劉傅雙妹取得系爭建物之所有權一情，業據原告提出76年9月7日系爭第2份分割協議書影本1份可佐（本院卷壹第9-10頁）。

被告則否認系爭第2 份分割協議書之真正，並提出76年8 月21日系爭第1份協議書影本1份（本院卷壹第72頁），爭執稱：兩造之父劉炳奎死亡後，僅有簽訂系爭第1份協議書，被告從來沒看過系爭第2份分割協議書，兩份協議書內容有出入，該第2 份分割協議書未經全體繼承人同意，應無效力云云。

惟依原告所提第2份分割協議書以觀，其上貼有印花稅票，堪認該第2份分割協議書應係向地政機關申辦繼承登記時所出具文件，方有使用印花稅票之必要，然經本院依原告聲請向新北市板橋地政事務所調取相關繼承登記申請文件結果，回覆稱：「登記申請書及附件已逾法定保存期限15年，歉難提供」等語，有該地政事務所104年7月30日函文1 份可佐，故兩造及訴外人劉茂盛當初持向地政機關申辦繼承登記之申請文件，是否為原告所提第2 份分割協議書？即有進一步調查釐清之必要。

3、本件除原告提出系爭第2 份分割協議書，主張全體繼承人已協議由兩造之母劉傅雙妹取得系爭建物外，被告方面亦提出系爭第1 份協議書為證據，然觀諸兩造分別提出之兩份協議書，內容均大致上相同，皆明載劉炳奎所遺留23筆土地由兩造及訴外人劉茂盛共同取得，系爭建物則由劉傅雙妹單獨取得，故本院審酌兩造所不爭執之系爭第1 份協議書第2點已明載「○○村○○○000號房屋全部由劉傅雙妹取得」等語（本院卷壹第72頁），足認原告主張全體繼承人已協議由劉傅雙妹取得系爭建物一事，應屬實情，堪值採信。

況證人即兩造兄弟劉茂盛於本院審理中亦到庭證稱：「（被繼承人劉炳奎死亡後，繼承人有沒有就其遺產進行協議分割？）有。

當時是民國七十幾年，那裡的遺產都沒有人要」、「（被告提出的被證一，當時繼承人有沒有簽署這份協議書？）有，女性繼承人沒有分到土地，因為當時的時空背景，女性不會回來分配遺產，但當時是如何分配土地的，我已經記不得了」、「（當時有沒有協議奮起湖148 號的房屋，是分配由劉傅雙妹取得？）有。

當時有協議說這個部分分配給我母親劉傅雙妹」、「（全體繼承人包含女性繼承人，是不是都有同意房屋分配給劉傅雙妹？是」等語（本院卷第162-165 頁），由證人劉茂盛前開證詞以觀，均與系爭第1份協議書及第2份分割協議書內容大致吻合，在在足認原告主張全體繼承人協議由劉傅雙妹取得系爭建物所有權一事，確屬實情無訛。

4、被告雖抗辯稱系爭第1 份協議書因無女性繼承人簽名同意，故協議無效，第2 份分割協議書則由原告委請代書單方製作，未經全體繼承人同意，亦屬無效云云。

惟查，本件兩造及全體繼承人既均已依系爭第1份協議書及第2份分割協議書所載內容，向地政機關申辦新北市土城區23筆土地之繼承登記，有新北市板橋地政事務所函送本院之人工登記簿影本在卷可佐，足認全體繼承人均已有履行前述遺產分割協議之客觀事實甚明。

況且，系爭建物在兩造之母劉傅雙妹生前，亦均依照前述協議書約定，由劉傅雙妹管理使用，為兩造所不爭執，再交互參照證人劉茂盛前述證詞，堪信全體繼承人已協議由劉傅雙妹取得系爭建物所有權甚明。

此外，系爭第1份協議書簽立日期為76年8月21日，其上雖無女性繼承人李劉富美及徐劉翠美簽名，但於76年9月7 日簽立之第2份分割協議書上則有全體繼承人用印，並貼用印花稅票，又地政機關函覆本院之新北市土城區23筆土地之繼承登記內容，復與系爭第1份協議書及第2份分割協議書相同，故本院審酌地政機關若無繼承人之分割協議，當無可能准許辦理繼承登記，且本件兩造分別提出之兩份協議書，內容大體上相仿，僅系爭第1 份協議書內容載有劉傅雙妹之零用錢、每日膳宿及租金使用等奉養問題，但系爭第2 份分割協議書則省略此部分末記載，故稍有出入，據此可知，系爭第1 份協議書應係被繼承人劉炳奎之配偶劉傅雙妹與男性繼承人間之內部初期遺產分割協議，俟該份協議書經女性繼承人李劉富美、徐劉翠美亦表同意後，始委託代書撰寫系爭第2 份分割協議書，再由全體繼承人正式用印後，向地政單位送件申辦繼承登記，足認系爭兩份協議書1份屬於內部初期協議，另1份則是向地政機關送件之外部文書，兩者均係有效文件，故被告擅自切割事實，抗辯第1份協議書無女性繼承人簽名而無效，第2份分割協議書則係原告片面委請代書擬具而無效云云，尚乏實據，難予採信。

至於被告質疑第1份協議書與第2份分割協議書內容有部分出入一節，經查其省略未於第2 份分割協議書記載部分，核屬劉傅雙妹之零用錢、每日膳宿及租金使用等奉養問題，因該部分與繼承登記及遺產分配無關，僅係兩造奉養母親之約定，故承辦代書未將之轉載於向地政機關申辦繼承登記之第2 份分割協議書，難認有何悖於常情之處，從而被告徒以兩份協議書有些微文字上出入，逕認第2 份分割協議書係原告片面製作云云，顯與事實不符，難予採信。

5、末按繼承人協議分割遺產，原非要式行為，故就遺產之分割方法，於繼承人間苟已協議成立，縱令有繼承人漏未在鬮書加蓋印章，於協議之成立，並不發生影響，最高法院73年度台上字第4052號判例可資參照。

由是可知，遺產分割協議並非屬要式行為，非以書面為必要，倘原告能證明全體共有人已協議將被繼承人劉炳奎所遺留系爭建物分配由兩造之母劉傅雙妹取得，亦不以提出書面文件為唯一證明方法。

本件被告雖抗辯其父劉炳奎死亡後，遺產分割協議未與女性繼承人共同為之，故遺產分割協議為無效，並聲請傳喚證人徐劉翠美到庭作證。

又證人徐劉翠美於本院審理中雖到庭證稱：「（76年兩造父親劉炳奎死亡時，繼承人有沒有協議遺產如何分？）沒有協議。

因為我父親過世後，我什麼都不知道」、「（劉炳奎死亡後，遺產如何處理？）我不知道」等語（本院卷貳第4 頁），然經進一步向證人徐劉翠美詢以辦理繼承登記經過，再補稱：「（原證一的協議書，上面的印章是否是你的印鑑？）是我的沒錯。

當時我父親死亡，原告說要辦土城的土地，要我提出印鑑證明」、「原告跟我說我們在土城有一些土地，父親過世後，原告要我們提供印鑑證明、印鑑章，說辦理繼承需要使用，所以我有提供印鑑證明」、「因為我常年住在外地，一年只回嘉義幾次，你問我什麼我也不清楚，而且我們是女兒，已經嫁出去，沒有繼承財產的權利，所以這些事情我都不清楚」等語，對照證人徐劉翠美前後陳述之語意，雖表示其父劉炳奎死亡後，未與其他繼承人協議分割遺產，亦不知如何分配等語，然其同時承認有交付印鑑及印鑑證明供原告辦理繼承登記事宜，並自認為出嫁女兒無繼承權利等語，其證詞內容與系爭第1份協議書及第2份分割協議書將土地分配給男性繼承人之做法大致雷同，足認證人徐劉翠美將印鑑及印鑑證明交由原告辦理繼承登記之舉措，衡情應係同意兩造及訴外人劉茂盛、劉傅雙妹於系爭第1 份協議書所主張之遺產分割內容，故證人徐劉翠美於時隔20餘年後到庭證述沒有遺產分割協議云云，或係因時日久遠，無法清楚回憶所致，尚難認劉炳奎死亡後繼承人間迄無遺產分割之協議。

更何況，證人徐劉翠美於交付印鑑及印鑑證明由原告辦理繼承登記後，長達20餘年時間，從未過問其父劉炳奎之遺產如何分配，衡情若非證人徐劉翠美確已同意不分配劉炳奎所遺留之土地，豈可能數十年來從不追問？復參以證人徐劉翠美於本院審理中亦自承：「我父親死了三十幾年，原告要我提供印鑑證明，後來我什麼都不知道，因為我也不想去分配這些遺產，所以我也不會想要過問」等語，更足認證人徐劉翠美至少有默示同意兩造及訴外人劉茂盛、劉傅雙妹對於被繼承人劉炳奎遺產之分割協議，故於交付印鑑供辦理繼承登記後，即從未再追問遺產分配之事。

據此，被告抗辯系爭第1 份協議書及第2 份分割協議書均未經全體共有人同意而無效云云，難予採信。

（二）原告是否於97年5月22日因劉傅雙妹之贈與而取得系爭建物第2、3層及第4層（增建閣樓）之事實上處分權? 1、按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是（最高法院100年度台上字第4號民事判決意旨參照）。

又動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條亦有明文規定，故主建物附加之增建物如無獨立出入口，不能為獨立使用者，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分（最高法院92年度台抗字第338 號民事判決意旨參照）。

2、查系爭建物第2、3、4層共用1個獨立出入口，得由奮起湖老街進出；

系爭建物1樓亦於奮起湖老街下方樓梯處，有1個獨立出入口進出，兩者具有構造上及使用上之獨立性，應屬可分之獨立建物，此為兩造所不爭執，故原告單獨訴請確認系爭建物第2、3層及第4 層（增建閣樓）之事實上處分權存在，應非法所不許。

至於兩造在訴訟中雖一再爭執系爭建物第4 層閣樓係由何人所興建？惟系爭建物最上層所搭建之閣樓（即第4 樓），並無獨立出入口，必須藉由系爭建物2 樓之出入口經奮起湖老街進出，此為兩造所不爭執，依前揭判決意旨及說明，系爭建物第4 層閣樓不具構造上獨立性，應屬主建物即系爭建物第2、3層之附屬建物，而屬系爭建物第2、3層之一部分，故本院即無進一步調查系爭建物第4 層閣樓究竟何人所搭建之必要，先予敘明。

3、次查，訴外人劉炳奎死亡後，業由含兩造在內之全體繼承人協議由訴外人劉傅雙妹以遺產分割協議方式，繼承取得系爭建物之所有權，業經本院認定如前，故劉傅雙妹對於系爭建物具有使用、收益及處分等所有權完整權能，自不待言。

又系爭建物雖屬未經保存登記之建物，但未經保存登記之建物，雖不能向地政機關辦理登記，而無法移轉所有權，但未保存登記之建物仍屬有價值之財產，並非不得為交易、讓與之標的，故所有人仍得依交付占有方式移轉其事實上處分權，此為目前司法實務所持通說見解。

本件原告主張兩造之母劉傅雙妹於生前，將系爭建物1 樓贈與訴外人劉茂盛，另將系爭建物2、3、4 樓贈與原告等情，業據原告提出97年5月22日協議書1份可憑（本院卷壹第16頁），觀諸該協議書第（二）點明載：「第二層店面（蘭香食堂）及第三樓住家（含以上閣樓）贈與劉茂欽（即原告）」等語，且本院於104年3月19日前往現場履勘時，系爭建物第2、3、4層亦由原告占有使用，其中系爭建物第2層並出租他人使用等情，有勘驗筆錄1 份可佐（本院卷壹第123 頁），故原告主張其因劉傅雙妹生前贈與而取得系爭建物第2、3、4 層之事實上處分權，應屬實情，堪值採信。

4、被告雖辯稱：97年5 月22日當時兩造之母劉傅雙妹意識不清，且係遭原告脅迫才簽立協議書，故97年5 月22日協議書為無效云云。

惟針對訴外人劉傅雙妹於簽立97年5 月22日協議書時之精神狀態，業據原告提出財團法人長庚紀念醫院嘉義分院之診斷資料，證明劉傅雙妹於當時「應對正常，對時間、地點及親友無認知障礙」等情（本院卷壹第14頁），已難採信被告所辯為真。

更何況，劉傅雙妹簽立97年5 月22日協議書時，係與原告、訴外人劉茂盛共同前往林春發律師事務所，委請林律師見證後簽署協議書，此有97年5月22日協議書1份可憑，復經本院勘驗原告所提出簽署97年5 月22日協議書當時之錄影光碟內容，劉傅雙妹在簽署該協議書前，先經林春發律師逐句解說該協議書內容，並詢問其意見後，始按捺指印及蓋印，且劉傅雙妹對於林律師所提問題，均能正常應答，林律師甚至當場稱讚劉傅雙妹「頭腦很好」等語，有本院104年6月10日言詞辯論筆錄1份可佐（本院卷壹第203頁以下），故被告辯稱劉傅雙妹於簽署97年5 月22日協議書時，係意識不清且遭到脅迫云云，顯屬無據，難予採信。

5、至於被告雖提出1份手寫書面草稿，辯稱97年5月10日當時兩造及訴外人劉茂盛已抽籤決定如何分配系爭建物，不可能再於同年5 月22日又簽立協議書排除被告權利云云，惟觀諸被告所提該手寫草稿（本院卷壹第147 頁），其上並無任何人簽名或蓋章，無從知悉係由何人製作，已難認有何法律上拘束力。

更何況，證人劉茂盛於本院審理中證稱：「（這個協議書是在97年5 月10日製作的，當時有誰在場？）我們三兄弟在場」、「（這個協議書你母親是否知道？）我忘記了」、「（卷147 頁的這份協議書你有看過嗎？）有看過內容，但是並沒有照這個協議」等語（本院卷壹第165 頁），由是以觀，被告所提出手寫草稿，係在未經系爭建物之所有權人劉傅雙妹參與之情況下，逕由兩造及訴外人劉茂盛私下討論分配，自難發生任何法律上效力，故被告主張應以97年5 月10日手寫草稿內容為準云云，顯屬無據，不足採信。

6、綜上，原告主張於97年5 月22日已因劉傅雙妹之贈與而取得系爭建物第2、3層及第4 層（增建閣樓）之事實上處分權，應屬實情，堪值採信，故原告訴請本院確認其就系爭建物第2、3層及第4 層（增建閣樓）之事實上處分權存在，為有理由，應予准許。

（三）被告抗辯原告未盡97年5 月22日協議書所載扶養兩造之母劉傅雙妹之義務，基於繼承人地位主張撤銷贈與，是否有理由？ 1、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。

但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條亦有明文。

民事訴訟的目的既在於解決紛爭，並保護當事人的私權，而當事人主張之事實，如真偽不明時，除法院應依職權調查者外，法院既不得拒絕裁判，則不得不將事實真偽不明而生之不利益，歸諸於一造當事人，此一造當事人為避免法院為其不利益之判斷，必須提出證據，使該事實顯明，令法院達到蓋然之心證程度，此即為舉證責任。

有舉證責任之當事人不盡其舉證責任時，應受不利益之判斷，此不利益之判斷，乃係敗訴之危險負擔。

2、本件被告抗辯原告違反97年5 月22日協議書第（四）點所載「劉茂欽、劉茂盛願意負責照料劉傅雙妹晚年生活起居，如果劉茂欽、劉茂盛未盡扶養照顧劉傅雙妹，劉傅雙妹有權利撤銷本協議書所示之贈與行為」內容，主張基於繼承人之地位撤銷上開贈與云云，惟查，本件迄至102 年10月間劉傅雙妹死亡為止，其始終均未曾撤銷前開贈與，故被告抗辯原告有未盡扶養劉傅雙妹義務之行為，自應由被告負舉證責任。

惟被告就原告未盡扶養義務一情，僅於書狀泛言劉傅雙妹住院時，原告及外勞未曾過夜照顧，且原告很少跟劉傅雙妹說話，跌倒都沒人發現，酸痛都沒人理會云云，然迄至本件最後言詞辯論終結前，始終未提出任何可供調查事證以佐其說，其辯詞已難採信。

更何況，被告上開所辯原告未陪同住院、很少跟劉傅雙妹說話及跌倒沒人發現等情事，均與扶養義務無關，至多僅係原告與劉傅雙妹間互動如何問題，故被告持此單一偶發事件，遽認原告未盡扶養義務，亦屬無據，難予採信。

此外，證人劉茂盛於本院審理中亦證稱劉傅雙妹生前有請外勞照顧起居，被告亦不否認原告有請外勞照顧劉傅雙妹生活，故被告爭執原告未盡扶養義務云云，更難認與事實相符。

3、未按「受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。

但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅」，民法第417條定有明文，由是以觀，於贈與人死亡之情形，其繼承人欲主張撤銷贈與者，必以受贈人有「故意不法行為」致贈與人死亡或無法撤銷贈與為要件，本件被告始終未曾說明原告有何「故意不法行為」致劉傅雙妹無法於生前撤銷贈與，自與法律所定繼承人撤銷贈與之要件不符，故被告主張基於劉傅雙妹之繼承人地位行使撤銷權云云，顯與法律要件不符，難予採信。

四、綜上所述，原告主張其母劉傅雙妹於生前將系爭建物第2、3、4層之事實上處分贈與原告，並認其依97年5月22日協議書之贈與關係，已取得系爭建物第2、3、4層之事實上處分權，故訴請本院確認其就系爭建物第2、3、4層之事實上處分權存在，為有理由，應予准許。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果並無影響，不予一一論述，併此敘明。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
民三庭法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
書記官 周瑞楠