臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,勞簡上,2,20170503,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度勞簡上字第2號
上訴人即附
帶被上訴人 林益弘即林珈廷
訴訟代理人 張麗雪律師
被上訴人即
附帶上訴人 大將國際開發股份有限公司
法定代理人 林宗勳
上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於民國105 年4 月26日本院嘉義簡易庭104 年度嘉勞簡字第6 號第一審判決提起上訴，被上訴人於上訴程序提起附帶上訴，經本院於民國106 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

第二審上訴訴訟費用由上訴人負擔；

附帶上訴訴訟費用由附帶上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。

附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1項前段、第2項分別定有明文；

又上開規定於簡易程序第一審判決之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明定。

本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）對於第一審判決其敗訴部分提起上訴，被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）雖於其上訴期間屆滿後之民國105 年9 月1 日當庭以言詞提起附帶上訴，並於同年10月4 日提出附帶上訴狀（見本院卷第48頁、第53頁），揆諸前揭規定，於法核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：

㈠、上訴人於執行職務確實受被上訴人之指揮監督，兩造間係存有勞動契約關係，詳述如下：⒈於任職之初，被上訴人交付業務人員規章及大將皮包股份有限公司人事規章予上訴人，要求上訴人依該規章從事業務工作，上訴人若真為經銷商，被上訴人理應與上訴人簽訂經銷契約，又怎會交付公司規章要上訴人遵守。

而依業務人員規章中就「正式業務人員規範」中之第7項載明「業務作業以日報表為據，日報表必確實填寫…並於三天內傳真或E-mail至公司，否則每日扣薪200 元…」等語，據此，上訴人上班第一天，被上訴人內勤人員就將會用到的表格如日報表等及公司手機號碼email 予上訴人，便於上訴人使用或公司聯絡。

上訴人上班後依規定製作日報表，被上訴人偶會催上訴人提出日報表。

⒉被上訴人雙週星期六業務會議，非緊急事故不得請假，請假未准視同曠職，公司常態性會以電子郵件通知開會時間，有時上訴人還要主持會議，被上訴人會以電子郵件下達業務重要公告或公文。

另被上訴人之法定代理人常會以Line下達指令，要求各業務人員遵守。

而被上訴人就各業務人員補助請款、會計作業亦會有所指示，被上訴人在銷售的內容、產品的樣式、價格均有所指揮監督。

另被上訴人每月匯入上訴人帳戶之款項，給付項目均為薪水，而非抽佣或報酬。

⒊綜上所述，雖上訴人未必每日進公司，但仍須拍照在群組打卡（初期係以日報表取代），代表每日均有拜訪客戶跑業務，上班時間則配合要接洽、拜訪之客戶的時間，原則上為週一至週六，例外有時亦要配合客戶於假日或晚上洽談，此為業務人員工作時間不固定之特性，礙難據此謂工作時間無從屬性或不受被上訴人制約。

上訴人之工作模式與被上訴人其他業務人員均相同，包括拜訪接洽客戶、填寫日報表、定期開會或主持業務會議、同樣的佣金標準、不用每天進公司打卡、同樣有油資補貼及電話費補貼。

⒋有關上訴人每個月之薪資細項，上面均有郵資補貼及電話費。

若被上訴人所陳述雙方是合作關係屬實，經銷商應自付營虧，被上訴人公司怎可能補貼這些費用；

而人事規章或薪資制度上亦無合作關係、經銷商、駐區廠商等工作模式，被上訴人陳稱均會提供給應徵人員云云，並無依據。

㈡、上訴人請求資遣費62,893元部分：⒈上訴人自98年9 月1 日起任職於被上訴人，前3 個月之薪資（含底薪、津貼、油資）共新臺幣（下同）3 萬元；

第4 個月起依當月業績高低分別按業績總額之8 到10％計算薪資，只有前3 個月才有保障底薪。

於104 年4 月間被上訴人強勢更改業績計薪方式，降低業績抽佣成數，損害勞工權益，上訴人無法接受被上訴人片面違反勞動契約，上訴人於新業績計薪方法實施後以被上訴人違反勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款，於104 年4 月15日提出辭呈，經被上訴人准於同年月25日正式離職，終止勞動契約。

⒉又按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；

最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。

依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。

勞工退休金條例第12條第1 、2 項定有明文，勞工依勞基法第14條第1項各款終止勞動契約後得請求雇主給付資遣費，上訴人自98年9 月1 日到職至104 年4 月25日離職年資共計5 又12分之7 年，故依法得請求資遣費62,893元（計算式：43126.83元÷2 67/12 ＝62,893.29 元）。

⒊上訴人於104 年1 月的業務會議已表示反對新的業績獎金抽成方式，但雇主為經濟上之強勢，縱使勞工反對，亦無法制止雇主實施不利的勞動條件。

事實上，被上訴人已決意要改變獎金抽成方式，故在104 年1 月會議告知勞工，係因勞工反應至少要有緩衝期，始將實施日期延至104 年4 月。

而上訴人經過6 年在艱困的業務區努力經營開發，建立與客戶的信任關係，且在104 年1 、2 月間客戶會將大筆訂單交由上訴人承作，被上訴人卻在此時片面改變業績獎金抽成方式，上訴人雖極力反對亦無力回天，原審判決言稱上訴人應為即時反對、離職，豈非形同上訴人需放棄多年經營成果，而正中雇主計謀。

⒋勞基法第14條第2項所謂「自知悉其情形之日起」，於文義解釋上，應係指雇主實施違反勞動契約或勞工法令的行為，勞工自知悉實施30日內應為終止契約的意思表示。

若雇主係先為違反勞動契約或勞工法令的預告，然雇主尚未實施該違法或違約行為，上述30日之期間應無從起算，若非如此解釋，雇主若僅為預告而尚未有實際違反行為，勞工卻在被預告後30日內就要提出終止契約之表示，雇主最終卻未實施違反行為，將造成雇主以此法律漏洞之手段逼走勞工，又不用付資遣費，從保護勞工權益的立法目的，亦應做如此解釋。

又參照勞基法第12條關於雇主得不經預告終止契約的規定，同樣以勞工有違反勞動契約及工作規則，情節重大者，雇主自知悉30日內得終止契約，係以勞工實際違反行為為起算點，以衡平權義相對性而言，同法第14條第2項亦應以勞工知悉雇主實際違反行為為起算點。

⒌被上訴人於104 年1 月業務會議中告知將在104 年4 月開始實施新的業績獎金抽成方式，嗣被上訴人果真於104 年4 月實際實施，上訴人於104 年4 月15日提出離職申請，於104年4 月25日獲被上訴人同意於當日離職，上訴人應無罹於法律規定30日之除斥期間。

㈢、上訴人請求被上訴人未投保勞保及健保之損失62,232元部分：被上訴人違法未替上訴人投保勞健保，由政府自動列入國民年金保險；

又上訴人自行參加第6 類健保（健保法為強制投保），上訴人因此必須繳交較被上訴人代投更多之保險費，前揭兩項每月的費用差額即為上訴人所受損失。

上訴人非請求被上訴人賠償上訴人所支付之全部保費，而是兩者間之差額，換言之，上訴人並非主張所有支出的保費均屬損害，原審判決謂「原告主張繳納國民年金或全民健保保險之保費屬於一種損害…顯乏實據」，實有違誤。

又縱使兩造間曾有協議不加入勞健保，被上訴人不算侵權行為，至少亦有不當得利，應將所受利益返還上訴人。

㈣、上訴人請求被上訴人提撥90,788元至其退休金個人專戶部分：因被上訴人未為提繳，上訴人每月收入不固定，爰按每年所得計算上訴人之受損金額為90,788元【計算式：（57360×0.06）＋（307616×0.06）＋（228786×0.06）＋（348773×0.06）＋（292093×0.06）＋（218498×0.06）＝90788 】。

㈤、被上訴人請求被上訴人不當剋扣業績薪資33,832元部分：⒈被上訴人陳稱「有些接單利潤微薄，原告同意降低獎金抽成比例，公司才同意接單，並非短付業績獎金」等語，此為上訴人於105 年3 月8 日原審庭訊時否認，被上訴人未舉出實證，原審竟予採信，實有違誤。

又原審以上訴人未就104 年1 月「美士堡」及104 年2 月「愛佳」的訂單抽成獎金未及8 ％為爭議，來推斷上訴人確有同意101 年12月降低獎金抽成比例等情，實為倒果為因。

正是因被上訴人未取得上訴人同意，任意扣減101 年12月之獎金以致發生爭執。

被上訴人於104 年1 、2 月要接該筆訂單前有先徵詢上訴人降低獎金比例，上訴人評估「美士堡」及「愛佳」訂單量不多，且當時上訴人已打算離職，故同意此二筆訂單降低獎金抽成比例承做，但難以上訴人同意此二筆後面產生的訂單即回溯推斷上訴人有同意101 年12月的訂單要降低獎金抽成比例承做。

⒉99年12月「南一」客戶的訂單，訂單單價68元、430 元、238 元均少於被上訴人公司之建議價80元、450 元及280 元，但經兩造協議，被上訴人為了留住此客戶仍同意承做，業績獎金原應以9 ％計算，最終以7.65％及8.60％計算，而101年12月「南一」客戶的訂單單價均與公司建議價相同，未使公司受損，被上訴人卻未經上訴人同意，事後任意以4 ％及5 ％計算業績獎金，扣減業績獎金總額達33,832元，抹殺勞工辛苦換取之代價，實無理由。

⒊關於業績的％數，從業務人員薪資制度表中即有約定如果單價低於建議售價時，業績計算比例才會另外協議。

原則上，只要業績金額有到80萬元，都是用8 ％計算；

81到120 萬元則用9 ％；

121 到160 萬元是用10％。

上訴人要主張的是在101 年12月有關於客戶「南一」之訂單單價與公司建議售價相同，當月應該是用8 ％計算，並非如被上訴人所述係就每一筆訂單去協議。

至於被上訴人提到104 年2 月有7 ％之情，此部分上訴人確實有與被上訴人事先溝通，但是發生在101 年12月之後，係因有101 年12月的爭執，所以才會與上訴人達成共識，不能以之後發生的事情反推之前係有經過上訴人的同意。

同樣是「南一」的客戶，單價都比公司建議售價的單價低，本來應該用9 ％計算，但是僅有扣除一點點，後來單價與被上訴人公司定價相同，卻被扣除到僅剩4 ％。

再者，該上訴人被減低變4 ％的部分，商品為是POLO衫，但被上訴人所陳稱的是另一個皮包商品，二者並非相同的情況；

且被上訴人將責任推給會計，說是建議價寫錯，但101 年12月份的業績，是當時計算薪資後所檢附給上訴人，從101 年迄今已經近4 年，何以在事後才推說是寫錯，顯然不可採信。

上訴人是依據公司給的建議價格，並不能低於建議價格出售；

被上訴人雖提出彰化區全興創新科技股份有限公司的訂貨單以證明抽成比例降低等情，然該訂貨單之業務人員並非上訴人，從該訂貨單無法看出被上訴人與該業務人員約定的建議價是多少，並無法以此證明上訴人的銷售單價太低。

而證人張婉琳是102 年方任職於被上訴人，就訴人主張99年及101 年12月之業績表均未處理到，亦不知單價與建議價不同之原因為何，其證述內容並無法佐證被上訴人之主張為真。

㈥、上訴人得請求未達基本工資之補償154,157 元：⒈工資由勞動雙方議定之，但不得低於基本工資。

勞動基準法第12條第1項明定。

上訴人自98年9 月任職以來，共有27個月份薪資未達基本工資，合計154,157 元，被上訴人自應依法補足。

⒉原審判決以「駐區業務不需要進公司打卡，無固定上下班時間，但原則上配合客戶時間去拜訪、洽談業務」來推斷上訴人每日工作時間不足8 小時，不知其推斷基礎何在。

依勞基法第30條第5項「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年」之規定，雇主有記錄勞工工作時間之義務。

本件被上訴人一方面未履行法定之義務，另方面同意駐區業務毋庸進公司打卡，應認被上訴人認同業務之工作時間至少會達到法定的8 小時，始為公平，被上訴人若有相反之主張，應由其自行舉證勞工工作時間未達8 小時，否則將不備置出勤紀錄之不利益歸由勞工承擔，不符上述法規意旨。

⒊上訴人依勞基法第2條第4項規定，依事由發生前6 個月所得工資總額除以該期間之總日數計算平均工資，係作為請求資遣費之依據（勞工退休金條例第12條參照），依該算法所得出之平均工資與勞工於任職期間實際上每月應領工資，為不同二事，不容混為一談。

基本工資係保障員工每月生活達最低生活水準，防止雇主不當剝削勞力，以平均工資充當基本工資，與法規不合。

上訴人於任職期間應領工資共有27個月份未達基本工資，原審判決謂上訴人平均工資為43,126元，高於基本工資，不得再請求基本工資補償，實有誤解。

㈦、上訴人得請求尚有未領之業績薪資14,907元：此為上訴人離職前的獎金，被上訴人應依法發給。

被上訴人就此言稱係因上訴人與客戶間之爭議未處理完，故未發給云云。

但其中一件已經處理好，另一件好像有出貨，但被上訴人公司說沒處理好，故沒有發給。

㈧、上訴聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄（其中未領之業績薪資部分，上訴人於原審請求15,169元，原審僅判准13,458元，此敗訴部分不在上訴範圍內）。

⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人313,114 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止依年利率百分之5 計算之利息。

⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈨、附帶上訴答辯聲明：⒈附帶上訴駁回。

⒉附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。

二、被上訴人則以：

㈠、本件雙方無勞動契約關係：⒈兩造係屬於經銷關係，上訴人於98年9 月至被上訴人處應徵臺南駐區業務工作時，已表明自己有跟女友合開經營冰果室，沒有辦法全時工作，雙方講好由上訴人幫忙經銷產品，用抽成的方式來計酬，上訴人沒有底薪，雙方無雇主關係，上訴人賣出多少產品就是跟被上訴人拆帳，有接案才有業績獎金，且上訴人既然已經有事業，就不可能再受僱於被上訴人。

再從業務人員的薪資資料可證上訴人之抽佣方法與業務人員不同，而被上訴人之業務都是有投保勞健保，亦與上訴人不同，被上訴人之業務人員於任職超過3 個月試用期後不保障底薪但仍舊有供勞健保，以最低工資計算提撥。

⒉況上訴人均未有任何打卡，其工作時間不受被上訴人之監督管理，在98年間亦無Line此種通訊軟體，被上訴人也管控不到上訴人之行蹤。

雖上訴人陳稱被上訴人有以電子郵件及開會通知要求其提出日報表及主持會議云云，惟查被上訴人係每兩周會開一次會來說明產品，亦會邀上訴人，提供新樣品及指導專業知識；

且實際上是業務人員才需要繳交日報表，因上訴人是駐區廠商，故並不用繳交日報表。

另由於合作、經銷商及業務均為一起開會，故被上訴人是統一發通知，名稱才統一用業務，催促日報表也是統一的。

⒊上訴人雖提出業務人員規章及大將皮包股份有限公司人事規章陳稱有勞動契約關係云云。

然被上訴人在應徵各區業務人員時，為讓應徵者能夠一次清楚了解相關規範，會當場提供業務人員薪資制度、業務規章及人事規章給應徵者參考或帶回詳細過目，也讓應徵者仔細考慮自己的配合狀況及條件是否可符合公司要求，決非一次就能談成。

應徵者於深思後再決定雙方為合作關係或擔任公司在職業務人員，規章並非只提供給正式業務人員。

⒋於雙方合作（承攬）期間，上訴人時常在台南、高雄兩地奔波，也要求是否可在高雄區順便接單，但被高雄區業務人員拒絕。

既然雙方為合作關係，被上訴人之業助人員本就會提供業務性質工作上的資料給上訴人與公司客戶相互聯絡，被上訴人公司各項事宜均統一與各業務人員及上訴人聯繫，在網站上本有刊登各區的手機號碼，以利客戶聯絡當區業務人員；

也提供提供手機予上訴人與公司及客戶聯絡，由被上訴人公司支付基本費用，超過費用自付。

從上訴人的每月薪資明細金額高低可證明本件為抽佣之實，且在台南調解委員會時，上訴人亦說明自己是無底薪抽佣之方式配合。

正因雙方是合作關係，被上訴人無法要求上訴人之業績，故被上訴人才在台南區另聘正式業務人員。

而被上訴人的訂單聯繫全部都以電子郵件傳遞，並不是把負責台南區公司之業助小姐幫忙做的一些訂單處理事項電子郵件以及上訴人與客戶之間自己做的一些零星報表資料當作日報表傳給被上訴人公司，就可當作係有執行公司規定而被監督的正常員工。

⒌於104 年1 月10日與業務人員及經銷商會議討論事項就固定業務薪資與抽傭，全體業務人員從104 年1 至3 月為緩衝期，決議由4 月份開始實施。

在104 年2 月10日上訴人領取業績獎金1 35,960元時，在當月開會時尚提供其與女友所一起經營冰果室之飲料予同仁，本無異樣。

嗣上訴人於104 年4月15日即提出不合作關係，同年月28日並將樣品寄回公司，也無交接之實，然依人事規章第2 章第5條之規定，公司員工離職需於1 個月前提出離職申請表並於接任者到職交接後方可離職，由此更可證雙方是抽佣配合，僅係終止合作關係，故並無損害上訴人之權益。

㈡、又從上訴人於103 年2 月至103 年12月的業績都不符合公司之規定，甚至在104 年1 、2 月集中訂單以獲取達10％的獎金，依104 年1 月10日會議決議事項可知，每年1 至3 月為小月期間，上訴人要求客戶提早下單集中訂單並於104 年的1 、2 月份領取7 萬多及10萬多元之業績獎金，被上訴人亦無條件依規定支付獎金，上訴人事後因要專心經營自己之事業而於同年4 月25日離職，被上訴人並無利用漏洞逼走勞工之情。

㈢、就上訴人請求之項目、金額，陳述如下：⒈就上訴人所主張勞工退休金提撥款90,788元之計算基礎，被上訴人並不爭執，然承前所述，雙方並無僱傭關係，被上訴人並無需支付。

⒉承上所述，上訴人既非被上訴人之員工，就無所謂勞健保之問題。

雙方合作（承攬）期間共計68個月，上訴人共所得1,920,264 元，每月平均所得28,239元，係遠超基本底薪與勞健保總額，並非上訴人所言未達基本工資及未付勞健保金額。

⒊關於上訴人所稱未領業績獎金14,907元部分，此係因上訴人與客戶發生糾紛退貨，被上訴人屢次要求上訴人至客戶處解決扣款事宜，但都未解決，所以沒有發給。

⒋至於上訴人主張有不當剋扣業績薪資云云，被上訴人發獎金前都會先給業務人員或合作廠商計算，經其會算沒問題後，公司才發給獎金，這些均有經會算程序，如果有些個案利潤少，公司就會跟業務或廠商討論，就單一個案要不要降低獎金比例接案，如果大家都同意，才會接下個案，否則根本不會賺錢，上訴人此部分之主張就是大家都同意降低獎金成數才接案的。

此從上訴人於101 年12月之總業績為983,400 元，其中訂單％數以5 ％及4 ％計算，因利潤微薄，經雙方同意達成共識計算，並非不當扣款，有客戶名稱為美士堡（編號：衣104.1.40）之獎金比例顯示為3 ％可證。

且公司之會計均會將業績％數傳給上訴人看，有8 至10％；

但若金額利潤不好，％數會跟上訴人講，上訴人才去承攬，上訴人去承攬的東西若沒有利潤，被上訴人不可能會做，被上訴人是會視物品的利潤為何來決定業績％數為何，也會經過上訴人的同意，讓其與客戶洽談。

如經客戶砍價影響利潤，被上訴人會把這次利潤％數告訴上訴人，來協議業績％數如何計算，看上訴人是否要接定這個客戶。

而業績％數是會浮動的，是經過雙方的協議，並非被上訴人單方說了算，最後一次上訴人領取的有一部分也是有7 ％；

利潤不好或被客戶砍價的，其％數另計，正常的價格是10％。

而從上訴人104 年2 份的業績表最上面亦可看出對於業績獎金的％數，若有意見係可以聯繫總經理，可看出對於業績的％數，雙方是對等的。

至於上訴人主張101 年12月客戶「南一」之訂單單價與公司建議售價相同，當月應該是用8 ％計算云云；

而客戶「南一」每次的東西均不一樣，建議價是被上訴人公司給廠商的價格，也是給上訴人去洽談的價格，上訴人會回報與廠商談的價錢，就是單價，再由單價決定上訴人的業績％數。

會計在寫表格時是以訂單去做，單價與建議價如會計當時沒有看到，建議價沒有寫，就將單價與建議價寫成一樣，則是會計誤載。

從「南一」於101 年12月25日之訂貨單所示，其在該年月訂單之單價與被上訴人公司100 年彰化區全興創新科技股份有限公司之單價相比，一樣的衣服（因南一要求更多配備與單價條件更差之下），差距甚大，所以才有4 ％及5 ％計算方式。

㈣、上訴答辯聲明：⒈上訴駁回。

⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。

㈤、附帶上訴聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。

⒉上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。

⒊第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。

三、本院之判斷：

㈠、兩造於98年9 月至104 年4 月間有勞僱關係存在：⒈按勞動基準法第2條第1款、第2款、第6款分別規定：「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。

足認適用勞基法之勞動契約，其勞工與雇主間應具有使用從屬及指揮監督之關係，勞工係在此從屬關係下為雇主提供勞務。

而該從屬性，一般學理上認應具下列特徵：⑴人格上從屬性：指勞工提供勞務之義務履行需依照雇主之指示，由雇主決定勞工提供勞務之地點、時間、給付量、過程及勞動強度。

此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而雇主享有懲戒權等；

⑵經濟上從屬性：指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，即勞工並非為自己之營業而為勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而從事勞務，故勞工不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響；

⑶組織上從屬性：在現代企業組織型態之下，勞工與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，而須編入雇主之生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞工，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。

至於是否具備使用從屬關係而可認屬勞動契約，則應著眼於該義務給付之實際情形，並依上開所述性質，就受僱人提供勞務時有無時間、場所之拘束性、勞務給付方法之規制程度、雇主有無一般指揮監督權、勞務提供有無代替性、報酬對勞動本身是否具對價性等因素，綜合而為判斷。

⒉參之上訴人所提出被上訴人於95年4 月修訂之業務人員規章第4 點規定「雙週星期六業務會議，非緊急事故不應提出請假申請，請假未准視同曠職」（見原審卷一第93頁），對照被上訴人歷次開會均通知上訴人參加，此有電子郵件列印資料可參（見原審卷一第135 頁以下），佐以被上訴人甚至於開會時指派上訴人擔任「糾察」（見原審卷一第163 、183頁）或「主持」事務（見原審卷一第171 、177 、181 頁），足認兩造間具有人格上及組織上從屬性，上訴人必須依被上訴人指示提供勞務甚明，故被上訴人辯稱僅是以經銷商身分邀請上訴人參加會議云云，顯非實情，難予採信。

更何況，被上訴人在前述開會通知上（見原審卷一第93、171 、177 、181 及183 頁）均明載上訴人身分為「台南區業務」，並非經銷商，且在寄給上訴人郵件中要求上訴人應填載「業務拜訪日報表」（見原審卷一第129 頁）及補寄日報表給被上訴人（見原審卷一第135 至137 頁），堪信上訴人須依被上訴人之指示提供勞務，並非無拘束性之合作經銷關係甚明。

⒊被上訴人雖辯稱上訴人與其女友共同經營飲料店，無法全職服務，要求以合作經銷方式為之，故被上訴人有另行聘請台南區業務云云。

惟上訴人居住於高雄市，其女友經營之飲料店亦位於高雄市，倘該飲料店是上訴人與其女友共同經營，上訴人理應要求在高雄地區從事經銷，以求地利之便，始符常情，豈可能在臺南區從事被上訴人之業務工作？且該飲料店係於101 年間設立登記於上訴人女友名下（見原審卷一第249 頁），尚難認上訴人於98年間任職時，即有該飲料店存在；

至證人即任職被上訴人擔任副廠長劉蔚昭雖於本院證述：（上訴人是否有跟你講過上訴人與他女朋友合開冰店？）我認知上是上訴人開的，因為大家聊天當中，他幫他女朋友，也有在那裡工作，我覺得女朋友幫忙也是應該的等語（見本院卷第98至99頁），然觀之證人劉蔚昭亦證稱：伊與上訴人沒有私底下往來，都是工作上接觸；

伊僅知道上訴人有女朋友在開飲料店；

聽說上訴人偶爾會去店裡幫忙；

伊沒去過店面，只知道開在高雄等語（見本院卷第97至98頁），顯見證人劉蔚昭並未曾親自聽聞前開飲料店究係何人所開立，則其認知前開飲料店是上訴人開的，核屬主觀臆測之詞，要非可採。

故被上訴人抗辯上訴人為共同經營該飲料店而要求非全職工作云云，顯乏實據，難予採信；

反之，上訴人之業務區域必須受被上訴人指派，又必須定期參加或主持會議，均如前述，在在彰顯上訴人對被上訴人有經濟上及組織上從屬性甚明。

更何況，被上訴人撥付予上訴人之款項，均以「薪水」名義匯款（見原審卷一第231 頁以下），且經原審向被上訴人詢以合作廠商與業務人員有何不同？被上訴人法定代理人亦僅稱：「上訴人有在兼職，不受公司控管」等語（見原審卷一第255 頁），足認上訴人在被上訴人所作之工作，根本與業務人員無異，被上訴人亦以「薪水」名義發放工資，故在被上訴人無法舉證上訴人有「兼職」行為之情形下，自難認兩造間無勞僱關係存在，被告上開所辯顯難採信。

⒋綜上，被上訴人既能決定上訴人之業務區域，又能要求上訴人提供相關報表、主持或協助會議，上訴人所作工作內容又與被上訴人業務人員無異，均足以認定兩造間有人格上、經濟上及組織上從屬性甚明，上訴人主張兩造間有勞僱關係存在，應適用勞基法規定，應屬實情，堪予採信。

㈡、上訴人得請求被上訴人提撥勞工退休金90,788元至上訴人之勞工保險局勞工退休金專戶內：按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；

雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項分別定有明文。

經查，上訴人任職於被上訴人期間，工作性質屬業務人員，每月領得工資雖不固定，惟兩造對於依上訴人任職期間所領薪資按雇主應負擔百分之六計算，被上訴人應提繳退休金總數額為90,788元，均不爭執（見原審卷一第318 頁），據此，本院既認定兩造間前有勞僱關係存在，已如前述，則依勞工退休金條例規定被上訴人自須依法按月提繳退休金，然被上訴人多年來未替上訴人提繳退休金，上訴人依據前揭規定請求被上訴人將原應為上訴人提繳之勞工退休金共計90,788元，提撥至上訴人退休金準備專戶內，自應准許。

㈢、上訴人得依勞僱契約請求被上訴人給付上訴人離職後尚未領之業績薪資13,458元：⒈原審認定上訴人於104 年4 月離職後，尚有業績薪資13,458元未領得乙節，未見被上訴人有所爭執，上訴人對原審不利於上訴人之判決部分亦未上訴（見本院卷第47頁），堪認上訴人主張其尚有13,458元業績薪資未領取，應可採信。

⒉至被上訴人抗辯係因上訴人與客戶發生糾紛退貨，被上訴人屢次要求上訴人至客戶處解決扣款事宜，但都未解決，所以沒有發給云云，然上訴人與客戶發生糾紛退貨與被上訴人應給付上訴人薪資，要屬二事，是兩造未協議如何處理前揭退貨爭議前，被上訴人自不得片面扣除上訴人薪資，況被上訴人亦未能舉證前開二件爭議接案，均係可歸責於上訴人而造成損失，被上訴人自無擅自扣薪或拒不發薪之理，故被上訴人前開所辯，顯難採信。

從而，上訴人向被上訴人請求給付104 年4 月未發放之業績薪資13,458元，為有理由。

㈣、上訴人不得依勞基法規定向被上訴人請求資遣費：⒈按一般勞動契約合法終止之情形，依勞基法第11條至18條規定，計有單方片面終止及合意終止二種。

倘由勞工依同法第14條規定單方終止契約者，不須預告並可請求資遣費；

如勞工依同法第15條規定終止契約者，則須預告，但不得請求資遣費。

如雙方合意終止契約者，無論是勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求而合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。

再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。

此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）。

上訴人既主張伊因無法接受被上訴人片面違反勞動契約，上訴人於新業績計薪方法實施後以被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第6款，於104 年4 月15日提出辭呈，經被上訴人准於同年月25日正式離職云云，惟據被上訴人否認，依前揭判例意旨，應由上訴人就已依勞動基準法第14條第1項第6款，於104 年4 月15日提出辭呈，對被上訴人為終止契約乙節，負舉證責任。

⒉經查，上訴人於104 年4 月15日主動向被上訴人提出離職，此為兩造所不爭。

至於上訴人有無口頭以被上訴人違反勞動基準法第14條第1項第6款，向被上訴人為終止兩造勞動契約之意思表示，遍觀全卷亦僅有上訴人於原審泛稱：4 月15日當時我向公司說這樣等於變相扣薪，這樣我生活不下去；

4 月25日正式離職；

我們是口頭，沒有書面等語（見原審卷一第318 頁），且上開情詞復為被上訴人否認，並稱：上訴人說不做，就把東西寄回來，也沒有交接，沒有所謂離不離職等語（見原審卷一第318 頁），此外，上訴人亦未再提出其他證據佐實其說，自難認上訴人已明確表明依勞動基準法第14條第1項第6款規定，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示於外，無從認定其主張為真正。

從而，上訴人自不得依勞基法規定向被上訴人請求給付資遣費。

㈤、上訴人不得向被上訴人請求101 年12月短發薪資33,832元：⒈上訴人雖主張依兩造間約定之舊抽成方式計算業績獎金，被上訴人101 年12月短付業績獎金33,832元給上訴人云云，惟被上訴人就此辯稱：有些接單利潤微薄，是上訴人同意降低獎金抽成比例，被上訴人才同意接單，並非短付業績獎金等語。

查依上訴人所提101 年12月業績計算表之記載（見原審卷一第29頁），雖有部分訂單業績獎金比例確實未達8 ％，然觀之被上訴人所制定之業務人員薪資制度第項之備註所示：如單價低於建議售價時，業績計算比例另計、第項第8 點亦記載：各訂單之單價須符合公司利潤，若低於公司建議價，須報請總經理核准後方可下單，但計薪方式以建議價及售價比例計算之（見原審卷一第19至20頁），參以被上訴人所提證據資料，上訴人於104 年1 月就「美士堡」之訂單抽成獎金僅3 ％（見原審卷一卷第81頁）、104 年2 月就「愛佳」之抽成獎金亦僅5 ％（見原審卷一第304 頁），均未達契約所訂8 ％，足認被上訴人辯稱就接單利潤微薄之個案，兩造有協商由被上訴人降低獎金抽成比例接單一節，應屬實情，堪值採信。

⒉至上訴人主張以99年12月「南一」客戶的訂單，訂單單價68元、430 元、238 元均少於被上訴人公司之建議價80元、450 元及280 元，但經兩造協議，被上訴人為了留住此客戶仍同意承做，業績獎金原應以9 ％計算，最終以7.65％及8.60％計算，而101 年12月「南一」客戶的訂單單價均與公司建議價相同，未使公司受損，被上訴人卻未經上訴人同意，事後任意以4 ％及5 ％計算業績獎金，扣減業績獎金總額達33,832元，抹殺勞工辛苦換取之代價云云，然據證人即任職於被上訴人擔任會計張婉琳於本院證述：伊擔任會計3 年多；

101 年12月份業績表係伊製作，我們單價與建議價都打一樣；

為何會有3 ％、4 ％，有時候是成本問題，如這件衣服是做280 元，客人要多標幟，但我們沒有提高售價，所以給業務的利潤不同；

利潤產生變化才會更改，業務與客人接洽，利潤降低，％就會降低；

％降低老闆與業務應該會達成共識，要不然業務會打電話來詢問，因為薪資都是我與業務去接觸的；

％降低有時候是客戶的問題；

業務與客人談的價格與當初製作的價格不同才會（有％不同）等語（見本院卷第91、93至95頁），足見上訴人所提出之99年12月與101 年12月業績表係出於不同會計人員所製作，而新會計即證人張婉琳並未如先前會計會以單價與建議價不同之方式來呈現成本、利潤、客戶問題，反而係以％之更易來呈現，且％降低亦經被上訴人與業務協議計薪方式才接單，堪認上訴人前揭所述，要與事實不合。

況且，針對101 年12月之業績獎金計算方式，上訴人多年來均未爭執或催討，迄至離職後始主張被上訴人短發業績獎金，自屬無稽，難認可採。

基上，上訴人請求被上訴人給付短發薪資33,832元，為無理由，應予駁回。

㈥、上訴人不得向被上訴人請求未達基本工資之差額補償：⒈按「工資由勞雇雙方議定之。

但不得低於基本工資。」

勞動基準法第21條第1項固定有明文，惟基本工資依勞動基準法施行細則第11條前段規定，係指勞工在正常工作時間內所得之報酬而言，則所謂議定工資不得低於基本工資之限制，原係適用於一般以正常工時工作者而言，此觀施行細則第12條定以採計件工資之勞工所得基本工資，係以每日工作八小時之生產額或工作量換算；

該細則第13條亦規定「勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之」即明，其自非謂只要受雇工作，即可不區別工作性質、態樣而均得請求雇主給付不低於基本工資數額之工資者。

⒉經查，本件上訴人於受僱期間，雙方約定計薪方式為：0 萬～80萬：8 ％，81萬～120 萬：9 ％；

121 萬～160 萬：10％，而上訴人任職之68個月期間，除⑴98年12月、⑵99年1、2 、4 、5 、9 月、⑶100 年1 、8 、10、12月、⑷101年1 、2 、4 、7 、11月、⑷102 年1 、4 、6 、7 、11、12月、⑸103 年2 、4 、6 、9 、12月、⑸104 年3 月共27個月外，其餘月份均高於基本工資乙節，此有上訴人所提被上訴人訂定之業務人員薪資制度及兩造提出之上訴人歷年薪資紀錄在卷可憑（見原審卷一第19、25至27、73頁），參以上訴人自承駐區業務不需要進公司打卡，無固定上下班時間，但原則上配合客戶時間拜訪、洽談業務等情（見原審卷一第55頁），對照上訴人所從事者為業務之工作，其原得自行決定推銷對象、時間、地點，並依不同客戶之需求，於不固定時間、場所向客戶推銷介紹被上訴人產品而享有相當之自由裁量權，惟亦因如此，為防業務員怠惰、濫用自由之工作時間，且為防虛偽杜撰，而以業績計算薪資，故其薪資結構乃設計以業績量計算薪資，用以激勵上訴人衝刺業務獲取高額報酬，並因而使公司業績得以成長獲利，此為業務行業所常見，是上訴人之工作性質即與必須持續密集付出勞力之生產線上勞工有別，且以業績計算薪資，其更近於按件計酬之勞工，如上訴人盡力拓展業務，依一般情形，其可得者並不會低於基本工資，此觀上訴人任職期間，薪資高於基本工資占6 成以上，99年8 月月薪甚至高達67,998元、99年12月為99,854元、102 年5 月為71,345元、102 年9 月為90,820元、103 年1 月為74,745元、104 年2 月為135,960 元，完全取決於上訴人工作之勤惰，再就上訴人任職期間所領薪資總數計算其平均月薪，亦高於基本工資，故就上訴人所從事者為甚具自由裁量權之工作，其所得原會隨其業績而不斷增長以觀，被上訴人就勞基法規定要求雇主應給付勞工不得低於法定基本工資之薪資，以保障勞工生存權之立法目的應已達到，上訴人應不得再要求原雇主須補足其薪資達法定基本工資之數額，否則豈非有藉法定最低工資之保障而獲取不當利得之嫌，更有違契約衡平之原則，兩造就此薪資之議定，應不違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受此拘束，上訴人於離職後即不得任意翻易而更行請求，其主張以法定基本工資為標準，被上訴人即有短付薪資之情形而應給付之154,157 元云云，即無足採，上訴人自不得向被上訴人請求未達基本工資之差額補償。

⒊至上訴人另主張依勞基法第30條第5項「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存一年」之規定，雇主有記錄勞工工作時間之義務。

被上訴人一方面未履行法定之義務，另方面同意駐區業務毋庸進公司打卡，應認被上訴人認同業務之工作時間至少會達到法定的8小時，始為公平乙節，然查，依勞基法第30條第5項規定，固係針對雇主所制定之作為義務，上訴人或可要求被上訴人提出勞工簽到簿或出勤卡，抑或請求法院命被上訴人提出，然上訴人亦不因此而得解免其應負之舉證責任。

則上訴人既未提出證據證明其確有每日工作8 小時之事實，亦無從以被上訴人同意駐區業務毋庸進公司打卡即可推論上訴人有認同業務之工作會達到法定的8 小時之情，是上訴人前開主張，要屬無據。

㈦、上訴人不得向被上訴人請求未替上訴人投保勞保、健保之保費差額損失：上訴人雖主張被上訴人違法未替上訴人投保勞健保，由政府自動列入國民年金保險；

又上訴人自行參加第6 類健保（健保法為強制投保），上訴人因此必須繳交較被上訴人代投更多之保險費，前揭兩項每月的費用差額即為上訴人所受損失。

上訴人非請求被上訴人賠償上訴人所支付之全部保費，而是兩者間之差額，換言之，上訴人並非主張所有支出的保費均屬損害，原審判決謂「原告主張繳納國民年金或全民健保保險之保費屬於一種損害…顯乏實據」，實有違誤。

又縱使兩造間曾有協議不加入勞健保，被上訴人不算侵權行為，至少亦有不當得利，應將所受利益返還上訴人云云。

然查，被上訴人未替上訴人投保勞工保險及全民健康保險之原因，經上訴人於原審自承：係因這份工作沒有底薪，而且我認為我不會做很久，所以被上訴人問我要不要加勞健保，我說暫時不要等語（見原審卷一第288-1 頁），由是以觀，被上訴人未替原告投保之原因，係出於上訴人主動要求，雖兩造此一約定已違反相關行政法規，在公法領域上應受行政裁罰，但在私法關係上，上訴人既主動要求被上訴人不要為其投保，並自願加保國民年金保險及另依附其他單位投保全民健康保險，其所支出保費自難認是被上訴人侵權行為所致，亦不得謂係不當得利請求返還，故上訴人依侵權行為、不當得利之法律關係請求上訴人賠償或返還保費差額，均無理由。

四、綜上所述，上訴人依兩造間之勞僱契約，請求被上訴人給付104 年4 月份薪資13,458元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年11月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨請求被上訴人提撥勞工退休金90,788元至上訴人之勞工保險局勞工退休金專戶內，為有理由，應予准許，至於上訴人逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。

兩造分別對其不利部分提起部分上訴及附帶上訴，皆無理由，均應維持原判，上訴及附帶上訴應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。

六、訴訟費用費負擔之依據：民事訴訟法第78條。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
民一庭審判長法 官 林望民
法 官 林芮伶
法 官 周欣怡
上列正本與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 106 年 5 月 4 日
書記官 張子涵