臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,國,7,20161130,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度國字第7號
原 告 詹益寧
訴訟代理人 武燕琳律師
被 告 嘉義縣政府
法定代理人 張花冠
訴訟代理人 陳明律師
陳偉仁律師
上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國105年11月16日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

被告應給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟零貳拾貳元，及自民國一０五年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔百分之八十，其餘由原告負擔。

本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣壹佰零參萬參仟元供擔保後，得假執行。

但被告以新臺幣參佰零玖萬柒仟零貳拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、程序方面：

一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。

賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。

協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義；

賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。

查原告前向被告請求國家賠償，被告已拒絕賠償，此有被告拒絕賠償理由書影本在卷可稽，故原告起訴時已履行上揭法條之前置程序規定。

二、對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。

但不得行同種訴訟程序者，不在此限（民事訴訟法第248條）。

當事人合併提起之數宗訴訟，其訴之全部或一部不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項範圍者，自始即應適用通常訴訟程序（辦理民事訴訟事件應行注意事項第188條）。

查，原告請求被告機關給付工程款新台幣（下同）362,139元部分，雖未逾50萬元，屬簡易程序，而原告與國家賠償部分請求3,497,139元合併起訴，此屬通常訴訟程序，依上述所定，即應合部適用通常訴訟程序。

又原告上開二部分請求，係本於同一工程契約而來，其二者有事證相關性，而具實質聯連性，故此原告之客觀合併起訴，為使爭議一次性解決，並無不合。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

（一）原告起訴主張之訴訟標的有三，一是政府採購法第85條第3項償付請求權；

二是國家賠償法第2條第2項損害賠償請求權；

三是委託規劃設計監造工作契約書第4條第1項。

其中前二者之攻擊、防禦方法有所牽連，應係有牽連關係之單純合併；

而契約請求權部分則與前二者之主張為同一基礎事實，亦不甚礙訴訟之終結，縱認屬無牽連關係之客觀合併，為使爭議一次性解決，應無被告抗辯不得行同種訴訟程序之理由。

至於被告辯稱：「原告請求給付工程款……純屬一般私法契約是否違約..依國家賠償法提起訴訟請求被告給付顯然無據。」

云云，顯然對原告起訴主張之訴訟標的有所誤解，蓋原告主張之訴訟標的有三，非全依國家賠償法第2條第2項主張，並無依國家賠償法主張被告給付工程款之情事。

（二）原告參與被告嘉義縣政府辦理之「99年度嘉義樂活有機農園專區規劃設計監造案」（下稱系爭採購案），因不服被告機關102年8月30日府建管理字第1020148063號函通知有政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定之情事，擬將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以102年10月9日府建管理字第1020176385號函維持原決定，原告不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會103年4月18日訴字第1020416號申訴審議判斷：「關於政府採購法第101條第1項第8款部分，申訴駁回；

關於政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；

其餘申訴不受理。」

，因部分撤銷，部分維持，故嘉義縣政府遂於103年5月26日將原告刊登於政府採購法，原告對於申訴遭駁回部分仍有不服，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院103年度訴字第270號判決（下稱系爭行政判決）：「確認被告102年8月30日府建管理字第1020148063號函及102年10月9日府建管理字第1020176385號函有關通知原告依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報之行政處分違法。」

，被告機關未上訴，全案定讞。

被告機關刊登政府採購公報之行政處分（下稱系爭行政處分），不僅廠商之聲譽立即受損，且依政府採購法第103條第1項第2款之規定，刊登於政府採購公報之廠商，自刊登之日起一年內不得參加或作為決標對象或分包廠商，是上開通知顯係公務員居於國家機關之地位，認定廠商為不良廠商，並得將其認定於其後刊登於政府採購公報，致廠商不得參加各機關工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等採購事務，自屬行使公權力之行為。

然被告機關違反其自訂之「嘉義縣公共工程監造廠商品質保證定」第21點第9、10款之規定，將原告列為拒絕往來廠商，刊登於政府公報。

然本件工程於101年9月26日經水保局工程輔導紀錄表查核結果，分數為75.2分，等級為乙三等，故即便路緣石有施作不良情事，因系爭工程既未達丙級之程度，則依上開規定之裁量基準，尚難以「情節重大」相衡。

（三）至於U型溝及蓄水池部分，原告102年6月18日回覆被告之函文縱誤載為減作前數量，惟此充其量僅為函文記載之疏漏，難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作，原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務，則因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示協助辦理，核其情節亦難全部歸貴於原告而謂其就此部分之履行，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度。

從而，本件尚不該當政府採購法第101條第1項第8款規定須查驗或驗收不合格且情節重大者之要件。

被告據此通知原告將其刊登政府採購公報，異議處理結果並駁回原告之異議，即有違誤。

（四）原告請求被告機關國家賠償3,497,139元部分： 1、政府採購法第85條第3項償付請求權：本件雖非經由審議判斷機關違法，惟行政法院判決效力更甚於審議判斷，依舉輕明重之法理，自仍得適用本條。

又所謂「必要費用」係指實際已支出之必要費用（最高行政法院判決97年度判字第976號參照）。

原告前依政府採購法規定向行政院公共工程委員會提起申訴，依政府採購法第8條第4項之規定繳納審議費用3萬元，此有行政院公共工程委員會自行收納款項統一收據為憑。

另因申訴審議程序並非原告之專業範圍，且涉及諸多法律見解，原告自有聘任律師協助之必要，此部份原告計支出律師費用5萬元、行政訴訟程序支出律師費93,000元，屬必要費用，又原告設於臺南市，行政院公共工程委員會開會時，原告須從臺南市搭乘高鐵至台北與會，此部份計支出交通往返費用6,630元。

綜上，原告因申訴程序所支出之必要費用共計179,630元，被告自應償付。

2、國賠法第2條第2項損害賠償請求權：被告機關依政府採購法第101條第1項第8款，將原告刊登政府採購公報之系爭行政處分，系爭行政判決認定違法，理由摘要如下：⑴被告機關公務員誤將其上級機關水保局101年9月26日對其補助工程之「查核」，當作政採法第101條第1項第8款之「查驗」、「驗收」，於法規適用顯有錯誤。

⑵被告機關於同日亦作成督導紀錄，惟受原告監工之功和公司施作之路緣石基礎僅部分不合格，卻遭被告逕指為全面不合格，率認監造不實。

⑶101年11月5日驗收記錄又未就路緣石基礎不符之缺失記載意見，僅憑目視路緣石直線線型之施工照片，而未實際至現場測量，即泛稱路緣石基礎全面不合格，等同驗收紀錄純屬被告臆測所為。

⑷至被告101年11月5日驗收紀錄所載「路緣石（界石）單元長度為60cm與竣工書圖不符」，及被告所稱原告竟可於101年9月28日僅憑抽驗，並作成審查結果「第1次不合格、第2次合格」完全相反結論，足見原告監造不實乙節。

經查，有關功和公司使用之單元長度60cm路緣石，業經功和公司於施作前將該材料送審，而其第一次送審遭退回補正，直到第二次經被告備查才送審通過，有材料送審書附卷可稽，則被告機關對其同意使用之材料，復於驗收時再以其單元長度不符為由，質疑原告監造不實，顯非可採。

⑸被告誤將原告填寫之「材料設備送審管制表」，當作原告赴現場查核路緣石施工品質之監造紀錄，遽認原告監造不實。

⑹施工品質不良尚非可全數歸責於監造不實，被告上級機關查核結果亦未對原告扣點，且被告無視於自身遲延核定監造計畫，致原告無監造標準可茲監工，率將施工品質不良逕認原告監造不實。

⑺功和公司施作隱蔽部分前未通知原告，係功和公司之責任，而非原告之責任。

⑻功和公司履約遲延78天，並非全因路緣石施作問題，且前已敘明該問題非原告監工之過失，被告卻要原告承擔責任。

⑼至於蓄水池數量清點問題，則是被告同意原告提案減少數量，嗣後自己忘了卻以驗收時數量計價不符又反控原告清點不實，亦非原告之過失。

⑽關於功和公司請款部分，最大爭議即為U型溝計價問題。

原告已現場會勘後建議被告機關共同研商、並於會議中建議先就部分驗收先結算，其餘有爭議再請公共工程委員會進行履約爭議調處；

然排水U型溝原設計為分段排水、嗣經被告機關提議改為一段排水，事涉變更設計問題，於變更設計程序完成前，原告並無拋棄立場、按未經完成變更設計之工程辦理估驗或計價之權限及義務。

而被告機關與功和公司未曾辦理變更設計、逕由功和公司依一段排水施做，遲至102年7月（即功和公司101年10月15日報竣後）始完成工程採購契約變更協定紀錄。

本件工程於101年9月26日經水保局工程輔導紀錄表查核結果，分數為75.2分，等級為乙等，故即便路緣石有施作不良情事，因系爭工程既未達丙級之程度，則依上開規定之裁量基準，尚難以「情節重大」相衡。

至於U型溝及蓄水池部分，原告102年6月18日回覆被告之函文縱誤載為減作前數量，惟此充其量僅為函文記載之疏漏，難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作，原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務，則因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示協助辦理，核其情節亦難全部歸責於原告而謂其就此部分之履約，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度。

3、再查原告遭被告違反政府採購法第101條第1項第8款規定，刊登政府公報，致依同法第103條第1項第2款，自刊登之次日起1年內不得參加投標，致使原告於103年5月26日至104年5月26日無法投標承攬政府機關之所有工程，然原告向來投標承攬政府機關之公共工程係業務的一大範圍，自產生營業收入減少之情況，原告依98年至102年投標承攬政府機關公共工程之平均金額為10,534,134元（計算式：13286678+121 31903+10478328+8248315+8525446-52670670/5=10534134）。

再依財政部頒布之103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準22%，故原告營業損失2,317,509元為原告所失利益。

4、又因遭列為不良廠商公告係屬政府公開之資訊，任何人均可登入政府採購網站查知原告被列為不良廠商，顯係損害原告之社會評價，自屬損害原告之名譽，且在停權期間屆滿後，因該處分尚未被銷，原告參加最有利標，亦屢遭評審委員質疑被列為不良廠商之事實，亦令原告精神痛苦不堪，另原告於83年建築師專技高考及格、84年國立成功大學建築研究所畢業、建築師事務所成立、95年國立成功大學都市計畫研究所畢業、多次任公、私部門各建築獎項之評審委員、並曾獲頒行政院農委會102至103年度優良農業建設工程獎，足認原告在建築相關行業中之評價甚高，歷經此次被列為不良廠商，社會評價自較低落，故此部份爰請求被告賠償精神慰撫金100萬元。

綜上，原告因被告違法行為所受損害及所失利益，總計3,410,509元，應由被告賠償。

（四）原告請求被告機關給付工程款362,139元部分： 1、依委託規劃設計監造工作契約書第4條第1項之規定，實際建造費用16,359,494元，按7.25%計算為1,098,542元，被告尚有尾款362,139元未付。

被告辯稱：「1,564,907元係依據行政院公共工程委員會103年1月10日工程訴字第103000114920號函增加給付與工程廠商，不應計入實際建造費用中」云云，顯對於所謂「實際建造費用」有所誤解。

2、又該工程價金1479萬元之變動，係依土木技師公會情形下，逕依承商功和公司量測數據，於不知情下配合修正工程參數計算而得後並建議被告追加。

雖有程序不完備，然原告規劃設計及簽約所負監造責任者，係「分段排水」；

而功和公司在履約過程中，逕依被告機關提議之「一段排水」施作等情，既未辦理契約變更及變更設計又非可歸責於原告，被告機關即無理由以「追加」為由而拒付按工程總價計算之監造服務費用。

（五）被告機關主張扣款云云，實無理由： 1、被告機關主張工程發包書圖逾期送府4天，依系爭勞務契約第12條第1項每逾1日扣除千分之5之服務費2979元云云，實毫無理由，工程發包書圖所指為何？依被告機關之「逾期檢核表」係記載「規劃預算書」遭扣罰4日。

且4月4日為清明節（週四），原告已於4月5日發文，則4月6日為工作天，4月7日及8日均為週六、週日，均為假期，郵差未能準時送達，且縣府亦不上班，未收件之責任不能偏令原告自行負擔。

又101年6月5日至101年6月13日，被告主張應檢送五月份監造報表，計算逾期8天部分，全數因遭逢天災而無法正常施工，是否准予展延工期而尚有不定，原告實難依據承商功和公司之報表製作監造日報表。

101年7月5日至101年7月17日及101年7月25日至101年7月30日，被告機關主張應檢送六月份監造報表，計算逾期依序為12天及5天部分，當時被告機關遲至101年7月10日始核定原告之監造計畫，原告配合被告機關核定之監造計畫，修正重新改用，僅能於7月16日送出，而7月17日到達被告機關後，僅因函文主旨及封面以「6月」誤載為「7月」，此等明顯誤寫誤算之疏失，另召開工程會議共8次記載有誤，此部分對於被告機關應無致生損害，不應執此要求扣罰逾期。

倘仍認原告有延遲送監造報表情形，則原告主張約定之違約金過高，請依民法第252條酌減違約金。

又設計服務費用、規劃服務費與監造服務費不同，應分別計算。

且規劃與設計部分已全部完成，若有扣款，應回歸監造部分，依約上限僅20%。

且被告已由「規劃設計部分」罰金扣減2979元。

2、兩造旨揭契約內，並無約定提出監造報表之期限。

關於兩造契約第3條第2項第2款第9目所指「分別於每月五日前向甲方提送上月份實際工作月報表，其內容包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等」，比對第8、10目所指，應非監造報表。

系爭行政判決意旨已指明「原告提報之監造計畫，被告遲至101年7月10日始以府建管理字第1010267423號函同意核定，有監造計畫書送審核章表可憑。

被告因核定監造計畫及施工品質計畫延遲過多，並經水保局101年9月26日查核時列為被告缺失在案。

…系爭工程在預定完工日前一直處於如前所述之廠商延誤工期、被告核定監造計畫及施工品質計畫遲延之狀態下，依原告與被告簽訂之系爭契約第3條第2項第1款約定，則在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，相關之管理標準化及自主檢查標準等之量化數據、檢驗停留點、材料管制審查及抽查驗、施工抽查驗等措施實難一致。

則被告將路緣石施工品質不良之結果，全數歸責於原告之監造不實，有失公允。」

原告實難依據承商功和公司之報表製作監造日報表。

3、被告機關主張委託臺灣土木技師公會辦理履約爭議數量及工程結算核算費用95,000元部分，不應由原告負擔。

該公會並不受變更設計程序完備與否之限制，其與被告與原告間應受雙方簽訂之技術服務合約及原告應受監造規範限制不同，自難相提併論。

又原告已明確告知被告未將變更設計數據提交原告審核，原告無自數據資料可提供被告，且該變更設計問題全由被告掌控，自不得將因其遲未提送資料之責任，歸責原告。

又原告於行政訴訟過程中，赫然發現被告機關送交公正第三單位進行履約爭議數量及工程結算核算所憑圖說，根本不是被告機關審核認可之圖說、更不是原告規劃設計之圖說。

另「嘉義樂活有機農業專區委託規劃設計監造服務第一次檢討會議101年1月13日所附各式圖說，全有原告親自簽名、原告建築師事務所大印、被告機關相關承辦人核章認可，此等圖說係經被告機關認可。

然而，土木技師公會102年6月18日「嘉義樂活有機農園專區」工程鑑估鑑定報告所附圖說，僅有圖框印著詹益寧建築師事務所，全無原告親自簽名、原告建築師事務所大印、被告機關相關承辦人核章認可。

且原告設計規劃之圖說有工程設計參數，此一公式憑以計算工程用料包括所需鋼筋、混凝土料等，亦與被告機關送至土木技師公會鑑定所憑圖說公式不同。

被告機關送交土木技師公會鑑定之「設計規劃參數」明顯被更動，致使公共工程委員會進行被告與施工廠商履約爭議調解時，認定實際建造費用大增？其次，被告雖於101年4月25日工務會議提議將U型溝由分段排水改為一段排水，然迄至系爭工程驗收完畢，功和公司未曾提供修改後之洩水坡度交原告審查，被告與功和公司亦未就此辦理變更設計程序，即由功和公司逕依一段排水施作，為被告所是認（高雄高等行政法院103訴字第270號卷四第100-101頁），則有關U型溝之施作既已與原設計不符，原告自無從在被告與功和公司完成變更設計程序前，逕依渠等要求，違反原定圖說及總價契約之精神，對功和公司辦理估驗或結算計價，洵堪認定。

是被告機關不提供欲變更施工之數據給原告，致使原告無法善盡監造職務，被告機關卻致送錯誤圖說給公證第三單位鑑定，因此增加費用，難令由原告負擔。

4、關於被告機關主張原告歷次查核及工程驗收與圖說不符，稱依系爭勞務契約第12條第3項分別扣除違約金云云，亦毫無理由。

惟⑴系爭行政法院之判決意旨已指明原告並無歷次查核及工程驗收與圖說不符，此觀確定判決中最後認定「..原告提報之監造計畫，被告遲至101年7月10日始以府建管理字第1010267423號函同意核定，則在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，尚難有可適用施工抽查驗標準。

系爭路緣石之施工者為功和公司，其施工品質不良，並非等同原告監造不實；

原告與功和公司並無契約關係，不若被告對功和公司具有契約之控管權並可採用政府採購法所設的各種管制手段；

遑論被告並未對施工品質不良之功和公司採取政府採購法規定之管制手段。

自不能因有委外監造之故，即逕將施工廠商施工品質不良簡化為監造人之監造不實。

..難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作，原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務，則因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示協助辦理，核其情節亦難全部歸責於原告而謂其就此部分之履約，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度」可稽。

原告亦確實有依約監工並登載缺失，非原告監造不實，亦非施工廠商未按圖說施工，應是原告監造報表記載疏漏。

⑵依「101年7月17日複查記錄」，總體工程查核分數\為75分屬於乙等，而就路緣石部分認定未符規範部分是「未確實固定」；

再依「101年9月26日缺失扣點記錄表」，認定監造廠商無須被扣點、輔導分數為75.2分、工程輔導結果屬於乙級，與路緣石相關者，係記載「界石下基礎部分未做」；

此時尚未完工，尚與前述兩造契約第12條第3項所指「未依圖說施工」、「交貨」之情形不符。

⑶被告主張「101年11月5日工程驗收缺失（本院卷二第79頁）、102年4月2日工程複驗紀錄（本院卷二第84頁），缺失：①中央雙孔箱涵施工縫、②回復中央砌石排水道、③不銹鋼爬梯數量與間距與圖說不符，依據上開約定，處罰違約金64,402元」。

惟①：施工品質不良，並非等同原告監造不實。

且依101午11月5日初驗紀錄與102年4月2日複驗記錄，因原告以監造身份到場，並依監造身份請廠商修正，如中央砌石排水道整修其複驗即通過。

②中央雙孔箱涵施工縫與圖說不符，實為天候所造成因素，無法苛責施工廠商有施工圖說不符情形，否則公共工程委員豈會建議雙方各退一步，而增加工程款。

自不符兩造契約第12條第3項。

（六）聲明： 1、被告應給付原告3,859,278元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。

2、訴訟費用由被告負擔。

3、原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

（一）被告刊登政府採購公報雖經系爭行政判決撤銷，然被告之公務員並無任何故意或過失之行為，原告不得依據國家賠償法第2條規定請求被告負損害賠償責任： 1、行政機關於認定事實及適用法律上所採取之見解，雖與行政法院有所不同，然不得僅因訟爭之行政處分經行政法院判決撤銷，即得謂為處分之公務員有故意過失，並應負國家賠償責任，否則將令行政機關所作成之行政處分趨於保守，更將使行政機關綁手綁腳，不利於行政事務之遂行。

是以，於國家賠償訴訟之具體個案中，仍應視公務員對於處分之作成是否有故意過失，且處分有無造成受處分人之損害而定。

2、查行政院公共工程委員會103年4月18日採購申訴審議以「七、..綜上，申訴廠商未監督施工廠商按圖施工，致路緣石基礎與設計圖不符，遭查核委員列為嚴重缺失，須拆除重作，且長度長達400公尺，於事後查核缺失改善，經修正3次仍未符合規定，申訴廠商未盡督導施工廠商改善之責。

另對於U型溝及蓄水池等數量查證不實，申訴廠商有監造不實之情形且情節重大。

依契約第12條第10項『甲方得將乙方之規劃設計錯誤、監造不實，視為政府採購法第101條第1項第8款（誤載為第101條第8款）之查驗或驗收不合格』之約定，招標機關以申訴廠商有本法第101條第1項第8款之情形，擬將其刊登政府採購公報，於法並無不合。」

等語，認定原告有刊登政府公報之事由，被告始於103年5月26日以行政院公共工程委員會採購申訴審議之意見，並以「查驗或驗收不合格，情節重大」之理由將原告刊登政府採購公報，則被告所為之行政行為既係依前開申訴審議之結論，即無任何故意或過失侵害原告權利之行為可指。

3、系爭行政判決係以法律解釋及被告未盡舉證責任而撤銷刊登政府採購公報之處分，亦未認定被告之公務員有任何之故意過失行為：⑴系爭行政判決係以上級機關對其補助工程之查核，非謂被告對於原告勞務契約履約之查驗或驗收，即非政府採購法第101條第1項第8款之查驗或驗收等語，此係高等行政法院對於法律解釋之見解，然未考量於行政一體制度下，上級機關對於下屬之查核不合格，於公部門中之嚴重性。

況實地辦理查核之周中台技師於該案件亦表示伊所查核的3個路緣石查驗點均不符合設計等語；

周中台復稱並非指全面不符設計，然周中台當日僅查核3個查驗點，所得結果，竟全數不符設計，顯見原告於監造上確有疏失。

又行政判決以被告於無其他舉證即認原告監造路緣石不實，然此僅係訴訟法上舉證責任之問題，亦與被告是否有任何故意或過失無涉。

⑵就U型溝及蓄水池估驗查廳計價及數量清點不實部分，原告於102年6月18日函覆被告之數量有誤植為減作前數量之疏失，為系爭行政判決所認定之事實。

雖系爭行政判決另認原告於設計、施作有不同，故原告依總價承攬契約之圖說辦理估驗查核計價及清點數量尚難指為不實，並認被告主張原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實應負全責云云，即非可採，然此亦屬對於「情節是否重大」此一不確定法律概念於程度上解釋之問題，行政判決亦未逕以認被告有故意或過失之行為。

（二）原告主張依政府採購法第85條第3項請求申訴程序之必要費用179,630元云云。

然依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；

審議判斷，視同訴願決定。

可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。

又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3項所明定。

則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判（最高法院94年度台上字第1792號判決意旨可資參照），原告既已明示其依政府採購法第85條第3項請求，並援引數行政法院判決，足認該部分費用，確應循行政救濟程序，而非普通法院審判權所及，故此部分請求，請鈞院逕予駁回。

茲就原告請求之各項損害賠償析述如下： 1、下列費用並非本件訴訟中產生，又非損害之範圍，且經行政院公共工程委員會認刊登政府採購公報為適當，則難認屬原告之損害，亦無從命被告負擔：⑴審議費用3萬元：工程爭議救濟之費用，既非因行政訴訟所支出，且經行政院公共工程委員會認被告將原告刊登政府採購公報之處分為適當，即與國家賠償請求之要件不符，無從令被告負擔。

⑵律師費用5萬元：非因行政訴訟所支出，且最高法院就律師費用已明白表示，除第三審訴訟費用外，不得作為裁判費用之一部，亦不屬損害賠償之一部。

況參與審議，並無律師強制代理之規定，該項費用之支出，即非屬必要。

⑶交通費用6,630元：非因行政訴訟所支出，且經行政院公共工程委員會認被告將原告刊登政府採購公報之處分為適當，即與國家賠償請求之要件不符，無從令被告負擔。

2、營業損失2,317,509元：⑴被告並無任何故意或過失侵害原告之行為，與國家賠償法之要件不符，原告無從據以請求。

查原告主張依台灣採購公報網98年至102年之得標件數及得標總金額，概算每年參與採購之平均金額為1,053萬餘元，然此係過去所發生之經驗，且自103年5月26日刊登政府採購公報起至104年5月25日止，原告於此段期間是否本得參與投標、獲取標案，甚至受相當之收益等事實，均屬不確定之狀態。

又原告能否以相當價格投標並獲取與過去年度規模與金額相當之標案，其因此是否因此獲得相仿之利潤，需賴大環境景氣、投標之競爭對手、原告之設計經營能力、事務所之整體承受能力等因素，均存在相當程度之不確定，無從直接遽以認定原告所主張之損害額確實存在。

⑵原告縱未能於刊登政府採購公報期間參與國家公共工程，亦得另行承攬其他民間工程之業務，且前開平均金額依103年度財政部營利事業各業所得額暨同業利潤標準所計算之利潤，僅係課稅之審查標準所採用，並非用以衡量損害賠償之範圍，原告未詳加論述，即以推估數值取代實際所受損害及所失利益之金額，洵無足採。

3、名譽及商譽損失100萬元：被告並無任何故意或過失侵害原告之行為。

且原告未能證明其有何社會評價低落之情事，據以請求如此高額之損失，亦屬無據。

4、律師及交通費用9萬：非行政訴訟所支出之費用，且依最高法院就律師費之見解，除第三審訴訟費用外，不得作為裁判費用之一部，亦不屬損害賠償之一部。

況原告自行聘請律師進行行政訴訟，於行政訴訟未採強制律師代理下，本非必要。

（三）請求給付工程款 362,139元： 1、政府採購法係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱佣等（該法第2條、第3條及其立法說明參照），上開事項其性質似屬政府機關等立於私法主體之地位，從事一般交易之行為，故屬國庫行政行為或稱行政之輔助行為，應非公權力之行使，不生國家賠償法之問題，若原告係依國家賠償法請求，應予駁回。

2、兩造同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，則原告請求給付工程款所涉工程尾款及罰扣款爭執，純屬一般私法契約是否違約及工程款之爭議，與公權力之行使全然無涉，而給付工程款請求之金額為50萬元以下，依民事訴訟法第427條之規定應適用簡易程序，則依民事訴訟法第248條但書之規定，不得行同種訴訟程序者，不得合併請求之。

3、倘認可合併請求，惟工程規劃設計監造服務費用及罰扣款部分，嘉義縣政府農業處以曾103年12月12日府農務字第1030227359號函（便簽之附件5），因實際建造費用為14,794,587元，故以之扣除營業稅及工承保險費後之7.25％計算工程規劃設計監造服務費用。

另監造報表有逾期提送合計29日之情，故依系爭勞務契約第12條第1項規定，每逾1日扣除千分之5服務費。

次就歷次查核及工程驗收與圖說不符，依系爭勞務契約第12條第3項分別扣除違約金。

工程發包書圖逾期送府4天，依系爭勞務契約第12條第1項，每逾1日扣除千分之5之服務費，合計扣196,668元。

又被告委託臺灣土木技師公會辦理履約爭議數量及工程結算核算費用95,000元，乃因原告未配合辦理而增加支出，故由原告負擔，均係依兩造契約辦理核算，並無任何不法。

（四）原告雖主張依系爭行政判決意旨，於被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，相關之管理標準化及自主檢查標準等之量化數據、檢驗停留點…實難一致云云： 1、惟查，101年7月10日所核定者乃「修正監造計畫書」，因101年5月7日辦理工程查核，經查核委員認監造計畫書不完全，應辦理修正，原告二次修正後，始於101年7月3日提送「修正監造計畫書」，被告復於101年7月10日核定。

故原告監造計畫僅有部分修正，仍有監造計畫足以進行工程監造。

2、計算逾期4天，並無誤計之問題：依兩造勞務契約第8條約定，期日係指日曆天。

況101年4月4日為週三，原告主張前開主張顯有誤認。

3、展延與否與原告監造日報表之提出並無關聯：日報表係依每日施工進度，核實記載監造情形。

而工期展延為廠商於展延事由發生之後，才提出相關證明向被告申請展延工期，被告並依監造日報表加以審查，展延與否與原告監造日報表之提出並無關聯。

4、監造報表之提出本屬原告之契約義務：101年7月10日所核定者乃「修正監造計畫」，且監造報表原本即屬原告應依兩造勞務契約所提出，則其前開主張，並不可採。

5、原告經工查核列為C級嚴重缺失，且現場查驗不實，完工後，被告多次要求其限期查明，亦未獲妥善處理，故依契約規定予以罰款，並無不妥。

本件施工期間經行政院農業委員會水土保持局3次查核成績均不佳，其中101年9月26日工程查核更因路緣石基礎不符設計，遭列為C級嚴重缺失，均為系爭行政判決所認定之事實。

又原告所送書面文件嚴重疏漏，且現場查驗不實，完工後，因部分工項現況與圖說不符，承商亦提出疑義，被告多次函文原告限期查明，均未獲妥善處理，被告依契約規定予以罰款，並無不妥。

6、被告依行政院農委會水土保持局查核之缺失及工程項目驗收及複驗之缺失，認原告未盡監造責任，並非無據：原告經行政院農委會水土保持局查核之缺失，業於行政訴訟中敘述甚詳，承商未依圖說施工，原告顯有未善盡監造任之實。

又中央雙孔箱涵施工縫、回復中央砌石排水道、不鏽鋼爬梯數量與間距與圖說不符分別101年11月5日工程驗收之缺失、104年4月2日複驗之缺失，故被告依兩造勞務契約第12條第3項規定認定被告未依監造之責任，並非無據。

7、依兩造勞務契約第8條第1項第㈠款第1目規定，原告應提送規劃預算書。

而服務費之計算於兩造勞務契約第4條約定規劃佔10%、設計45%、監造佔45%，並無不明瞭之處。

至扣款部分並未逾兩造契約之20%。

（五）依兩造委託規劃設計監工作契約書第8條規定，原告應於「簽約日90個日曆天」，並參諸同條第7項，履約期間自指定之日起算者，應將當日算入之規定，即應於100年3月29日完成。

嗣第一次展期30日、第二次展期14日，故規劃設計完成日，展期至100年5月12日，而原告於100年5月16日始送達（100）詹字管理部第161號函及規劃報告書，則原告逾期4日甚明。

復依兩造契約第12條規定，應扣除千分之5逾期違約金，計2,979元【計算式：（5,000,000元×7.25％）＋（5,000,000元×7.25％×95.24％＋12,720,139元×7.25％×84.76％）＝1,489,410元；

規劃服務費1,489,410元×10％＝148,941元；

逾期違約金＝148,941元×5/1,000×4日＝2,979元】。

（六）被告計算原告規劃設計監造之勞務結算及罰款係依據被告機關103年12月12日府農務1030227359號函，並就各項罰款說明如下： 1、本件監造服務費為429,349元，先予敘明，並計算如下：⑴本件之規劃設計監造服務費為14,009,090元（工程決算金額14,794,587元－營業稅706,726元－工程保險費78,771元＝14,009,090）。

⑵依據兩造契約第4條規定，工程規劃設計監造服務費用總額依實際建造費用百分之7.25計算，第一級500萬元以下部分報價酬金標準7.25％、第二級超過500萬元至1,000萬元部分，按第一級95.24％計算、第三級超過1,000萬元至5,000萬元部分按第一級84.76％計算，換算成總服務費954,108元【計算式：以14009090元計算規劃設計監造服務費，（500萬×7.25％）＋（500萬元×7.25％×95.24％）＋（4009090元×7.25％×84.76％）＝954,108元】。

⑶另據兩造契約第6條第2項規定，監造服務費，佔服務費用45％，則本件之監造服務費為429,349元（計算式：954,108元×45％＝429,349元) 2、依兩造委託規劃設計監工作契約書第8條規定，原告應於「簽約日（民國99年12月30日）90個日曆天」，並參諸同條第7項，履約期間自指定之日起算者，應將當日算入之規定，即應於100年3月29日完成。

嗣第一次展期30日（被證10)、第二次展期14日（被證11)，故規劃設計完成日，展期至100年5月12日，而原告於100年5月16日始送達（100)詹字管理部第161號函及規劃報告書（被證12)，則原告逾期4曰甚明。

復依兩造契約第12規定，應扣除5％之逾期違約金，計2,979元 2、逾期提送監造報表，逾期違約金62,256元：⑴原告101年3月份監造日報表係於101年4月9日送達被告、101年5月份監造日報表於101年6月13日送達、101年6月份監造日報表（原告函文誤載為7月份）於101年7月17日送達，嗣被告以101年7月19日府建管理字第1010274888號函請原告於5日內補正，原告遲至101年8月3日始函覆送達被告。

基上，逾每月5日應提出期限，分別為4日、8日、12日；

另有6月份補正逾期提送5日，以上合計29日（計算式：4＋8＋12＋5＝29）。

原告逾期提送監造報表，就監造服務費應扣除逾期違約金62,256元（計算式：429,349×5/1,000×29日＝62,256元）。

⑵兩造契約並無遲延應先催告之約定，原告認應催告，已有誤會。

此外，兩造契約第12條第1項僅就可歸責於被告及不可抗力事由所造成之逾期事由始約定排除原告之責任，惟原告所舉郵差不上班、停工、雨日影響均非可歸責於被告或不可抗力事由，原告前揭主張即不可採。

3、委託第三公證單位辦理履約爭議數量及工程結算核算95,000元：⑴被告因原告拒不依契約提供相關說明，故於102年3月21日、102年4月25日上簽（被證3，便簽中有兩造函文往來資料），經核准委託台灣省土木技師公會處理，且有支出憑證及發票可參，合計支出95,000元。

⑵原告於工程完工後提送竣工書圖（1Q1年10月22日收文），於101年11月5日工程驗收，後續於驗收失缺改善期間，原告身為監造單位未善盡監督之責，且經被告促請原告協助辦理工程結算，而不獲處置，被告只好委託臺灣省土木技師公會辦理工程鑑估。

工程鑑估內容其中一項為就本件工程作現況結算（即就完工工程製作竣工圖），並非原告所述「…並不是我們所提出來的竣工圖，所以做出來的鑑定當然是錯誤的」云云。

且竣工圖係參考原契約圖說再依現地已竣工之實際狀況所繪製，被告委託臺灣省土木技師公會所編製並簽證之竣工圖，並無錯誤；

該竣工圖歷亦作為行政院公共工程委員會處理被告與功和公司爭議調解時之基礎，並無原告所稱錯誤之問題。

4、圖說不符（歷次查核、工程驗收）：⑴按「廠商未依圖說施工或交貨，被甲方或有關機關或單位查獲，而乙方無法證明業已善盡監造責任時，每經查獲乙次，處罰乙方本工作監造服務費用5%之懲罰性違約金(每次不得低於新臺幣5千元），並得按次連續處罰之」，兩造契約第12條第3項定有明文。

⑵行政院農業委員會水保局南投分局101年6月25曰工程督導：鋼筋施工部分不合規範等，依據上開約定，處罰違約金21,467元【監造服務費429,349元x5% = 21,467元】。

⑶101年7月17日工程複查、101年9月26曰行政院農業委員會水土保持局工程品質管考，均認路緣石不符設計規範，依據上開約定，處罰違約金42,935元【監造服務費429,349元x5%x2 = 42,935元】。

⑷101年11月5日工程驗收缺失、102年4月2日工程複驗紀錄，缺失：①中央雙孔箱涵施工縫、②回復中央砌石排水道、③不銹鋼爬梯數量與間距與圖說不符，依據上開約定，處罰違約金64,402元【監造服務費429,349元x 5%x3 =64,402元】。

（七）聲明： 1、原告之訴駁回。

2、訴訟費用由原告負擔。

3、如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、爭點事項：

（一）不爭執事項： 1、原告參與被告嘉義縣政府辦理之系爭採購案，因不服被告機關102年8月30日府建管理字第1020148063號函通知有政府採購法第101條第1項第8款及第10款規定之情事，擬將刊登政府採購公報，乃向被告提出異議，經被告以102年10月9日府建管理字第1020176385號函維持原決定。

原告對此不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會103年4月18日訴字第1020416號申訴審議判斷：「關於政府採購法第101條第1項第8款部分，申訴駁回；

關於政府採購法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；

其餘申訴不受理。」

2、被告於103年5月26日依政府採購法第101條第1項第8款，將原告刊登於政府採購法。

原告對此部分，提起行政訴訟，經高雄高等行政法院103年訴字第270號判決：「確認被告102年8月30日府建管理字第1020148063號函及102年10月9日府建管理字第1020176385號函有關通知原告依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報之行政處分違法。」

3、原告曾向被告請求國家賠償，被告於105年5月30日決議拒絕賠償。

（二）爭執事項： 1、被告於103年5月26日依政府採購法第101條第1項第8款，將原告刊登於政府採購法，是否有故意或過失？ 2、若被告有故意或過失，則原告得請求賠償之金額為何？ 3、原告可請求之工程款為何？ 4、原告共可請求之金額為何？

四、本院判斷：

（一）被告於103年5月26日依政府採購法第101條第1項第8款，將原告刊登於政府採購法，是否有故意或過失？ 1、按因公務員執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第二條第二項定有明文。

是公務員須於執行職務行使公權力時，有故意或過失侵害人民權利之行為，或怠於執行職務之不作為，致人民之自由權利受有損害，且該故意過失之行為或怠於執行職務之不作為，與人民受損害之結果間，有相當之因果關係，即符國家賠償請求之要件。

又作出行政處分之公務員，其有不法行為時，即屬故意之不法行為，若有違常顯然過失時，則有過失（最高法院104年台止字第1987號判決）。

次按國家執行職務行使公權力，基於依法行政原則，須以依從法規為前提，本負有應維持公權力行使之合法性及正當性之責任與義務。

又公務員應忠心努力，依法律命令所定執行其職務，公務員服務法第一條定有明文。

基此，應認公務員如有違背其職務義務之行為，即可推定其具有故意或過失。

故主張成立國家賠償責任之人，祇須證明公務員有違背其職務義務之行為而造成其損害即可，國家機關必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責（臺灣高等法院臺中分院89年度重上國字第3號民事判決）。

2、本件經高雄高等行政法院103年訴字第270號判決如下，此有判決書可證（本院卷第99-138頁）：⑴被告於行政法院審理時表示此部分處分之事由為：①道路旁路緣石收邊之監造不實且情節重大，已構成查驗不合格。

②U型溝及蓄水池等數量查證不實，其未盡督導施工且監造不實，同時構成查驗及驗收不合格。

嗣又更正為：①路緣石監造不實。

②U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實，此有高雄高等行政法院103年訴字第270號判決書可證（本院卷第126頁）。

⑵有關路緣石監造不實部分：①被告認為原告就路緣石監造不實，無非以：系爭工程有關道路路緣石收邊工項，經水保局查核委員於101年9月26日查核結果認為路緣石基礎全面性不符圖說，應拆除重作，遭評定為C級；

嗣原告及其人員在承包廠商功和公司改善缺失時所拍攝之改善前、中、後照片亦顯示功和公司於改善中有將路緣石全部挖除現象，足見有基礎PC未施作之情形，其後於101年11月5日驗收時，就水保局查核前已完成之3邊進行抽驗，亦發現路緣石單元長度與竣工書圖不符，部分路緣石直線現型不佳，再由驗收改善期間之功和公司施工照片亦可見路緣石基礎與設計不符，並足見原告未盡監造義務，致功和公司逾期78天始改正，原告監造不實，情節重大等語，為其論據。

②按政府採購法第101條第1項第8款所稱之查驗、驗收，依同法第70條第2項規定：「機關於廠商履約過程，得辦理分段查驗，其結果並得供驗收之用。」

及同條第5項規定：「財物或勞務採購需經一定履約過程，而非以現成財物或勞務供應者，準用第1項及第2項之規定。」

以及第71條規定：「（第1項）機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。

（第2項）驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。

（第3項）機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。

（第4項）前3項之規定，於勞務採購準用之。

」可知，查驗及驗收，均指採購機關在契約規範下依一定程序對廠商履約之檢驗，且工程採購與勞務採購之查驗與驗收標的，二者並不相同甚明。

至於政府採購法第70條第3項及第4項則是於91年2月6日始公布增訂，其規定為：「（第3項）中央及直轄市、縣（市）政府應成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）機關工程品質及進度等事宜。

（第4項）工程施工查核小組之組織準則，由主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。

其作業辦法，由主管機關定之。」

揆其立法意旨在於作為中央或地方政府成立工程施工查核小組，定期查核所屬（轄）工程品質及進度之依據。

核此規定固在確保公共工程品質之機制，惟佐以工程施工查核小組組織準則第3條第2款規定：「查核小組查核工程之範圍如下：..二、部會行處局署院查核小組：（一）該部會行處局署院及所屬各機關辦理之工程。

（二）該部會行處局署院及所屬各機關補助或委託其他機關、法人或團體辦理之工程，而適用本法之規定者。」

第4條規定：「查核小組之任務，為辦理查核工程品質及進度等事宜。」

及工程施工查核小組作業辦法第2條規定：「工程施工查核小組（以下簡稱查核小組）進行查核時，應依行政院頒公共工程施工品質管理制度、相關法令及工程契約規定，並參照工程施工查核作業參考基準，查核工程品質及進度等事宜。

前項參考基準，由主管機關定之。」

及第3條第1項規定：「查核小組之主要查核項目，得包含：一、機關之品質督導機制、監造計畫之審查紀錄、施工進度管理措施及障礙之處理。

二、監造單位之監造組織、施工計畫及品質計畫之審查作業程序、材料設備抽驗及施工查核之程序及標準、品質稽核、文件紀錄管理系統等監造計畫內容及執行情形；

缺失改善追蹤及施工進度監督等之執行情形。

三、廠商之品管組織、施工要領、品質管理標準、材料及施工檢驗程序、自主檢查表、不合格品之管制、矯正與預防措施、內部品質稽核、文件紀錄管理系統等品質計畫內容及執行情形；

施工進度管理、趕工計畫、安全衛生及環境保護措施等之執行情形。」

可知工程施工查核小組，乃上級機關對於公共工程之查核督導，查核對象除廠商及監造外，尚包含採購機關。

從而可知「查核」與「查驗及驗收」，係分別由工程施工查核小組及採購機關為之，前者為主管機關定期查核，採購機關及廠商均應受查核之監督。

而「查驗及驗收」則屬採購機關對廠商履約之檢查，兩者並不相同。

另農委會為落實政府採購法之工程品質管理規定，固訂定「農委會主管工程品質抽驗作業要點」，其中第2點第2款規定：「工程品質抽驗作業範圍如下：……（二）本會暨所屬各機關補助或委託其他機關、法人或團體辦理之工程。」

惟此亦屬農委會對其補助或委託其他機關、法人或團體辦理工程之監督，亦非採購機關對廠商間之履約檢查。

而政府採購法第101條第1項第8款既明定「查驗或驗收不合格，情節重大者」方為機關得將廠商刊登政府採購公報之要件，則採購機關須自行查驗採購工程，而於採購工程查驗或驗收不合格時，始得依該規定辦理。

③被告為辦理系爭工程，將其設計招標及監造委由原告辦理，雙方訂立系爭契約（行政法院卷一第295-305頁），原告履約標的包括「提供本工程之規劃、細部設計」及「監造」，其中規劃佔10%，設計佔45%，監造佔45%。

而原告設計之系爭工程採購案由功和公司得標，工程施工內容包括45公頃土地整平（後減為4.9公頃）、開闢A-01（12公尺道路）365公尺長、A-02（8公尺寬道路）344公尺長、A-03（8公尺寬道路）347公尺、A-04（8公尺寬道路）348公尺長、B-01（8公尺寬道路）378公尺長、B-02（8公尺寬道路）383公尺長、B -03（8公尺寬道路）333公尺長、B-06（8公尺寬道路）320公尺長、B-05（10公尺寬道路）109公尺長、施作雙孔箱涵1座、道路設施矩形邊溝、每一段道路路面下設置A型蓄水池二處、A區道路含舖5cm厚AC面層，現有排水圳護岸修復等。

功和公司與被告於100年12月30日簽約，採總價契約，預定於開工日120日曆天內完工（本院卷一第276-291頁背面）。

嗣功和公司於101年3月3日申報開工，預定101年7月2日完工（行政法院卷三第115頁），惟截至101年10月15日始申報完工（行政法院卷二第84頁驗收紀錄完成履約日期欄）。

④水保局於101年9月26日辦理查核時，於工程品質管考表固記載「路緣石基礎全面性不符設計，應拆除重作。」

（行政法院卷一第87頁、卷二第81頁），惟此為上級機關水保局對其補助工程之查核，尚難謂係被告對原告勞務契約履約之查驗或驗收。

而被告所稱系爭工程經水保局輔導結果列為C級乙節，應為工程品質管考表有關特定項目施工品質欄位（比重20%）得分為C級，非指該工程整體分數為C級，實則系爭工程整體查核結果之分數為75.2分。

且本件路緣石充其量僅係周中台技師抽驗之部分基礎不符設計，故其於工程品質管考表記載之「路緣石基礎全面性不符設計，應拆除重作。」

所指者僅為其抽查點中之一部分而已，故僅憑該記載尚難將功和公司施作之部分路緣石基礎不合格之情，據以指摘原告就路緣石全部監造不實。

⑤被告雖稱功和公司於水保局101年9月26日查核後，進行缺失改善，從功和公司所拍攝之改善前、中、後照片顯示功和公司於改善中有將路緣石全部挖除現象，足見有基礎PC未施作之情形，其後於101年11月5日驗收時，就水保局查核前已完成之3邊進行抽驗，亦發現路緣石單元長度與竣工書圖不符，部分路緣石直線現型不佳，再由驗收改善期間之功和公司施工照片亦可見路緣石基礎與設計不符，足見原告未盡監造義務，致功和公司逾期78天始改正云云。

惟依功和公司於水保局101年9月26日查核後進行之路緣石缺失改善照片9張，拍攝者均為局部畫面，僅能證明功和公司正在對路緣石作部分改善，難以憑此認定其全部路緣石基礎均不合格，亦難由照片判斷其改善長度，故申訴審議判斷謂有400公尺路緣石拆除重作，即難採取。

況被告既知路緣石有基礎不符情事，則於驗收時應能對此加強檢查，惟觀其101年11月5日驗收紀錄，就路緣石缺失部分僅記載「路緣石（界石）單元長度為60cm與竣工書圖不符，部分路緣石直線現形不符本府需求」等詞，其並未就路緣石基礎表達任何缺失意見。

則被告在無其他舉證下僅憑目視功和公司改善路緣石直線現形施工照片臆測其基礎全面不符，即非可採。

⑹被告101年11月5日驗收紀錄所載「路緣石（界石）單元長度為60cm與竣工書圖不符」，及被告所稱原告竟可於101年9月28日僅憑抽驗，並作成審查結果「第1次不合格、第2次合格」完全相反結論，足見原告監造不實乙節。

惟有關功和公司使用之單元長度60cm路緣石，業經功和公司於施作前將該材料送審，而其第一次送審遭退回補正，直到第二次經被告備查才送審通過，被告對其同意使用之材料，復於驗收時再以其單元長度不符為由，質疑原告監造不實，顯非可採。

又依「材料設備送審管制表」中有關路緣石之材料規範，核其記載與前述路緣石材料送審情形相符，並無矛盾之處，更與原告101年9月28日就其赴現場查核路緣石所製作之施工品質查核表及拍攝之照片無涉。

是被告顯係將「材料設備送審管制表」之記載與原告101年9月28日赴現場查核路緣石之施工品質乙情相混淆，故其以此指摘原告路緣石監造不實，亦非可採。

⑺原告雖為系爭工程之監造人，對被告負有履行監造之義務，惟系爭路緣石之施工者為功和公司，其施工品質不良，並非等同原告監造不實。

原告與功和公司並無契約關係，不若被告對功和公司具有契約之控管權並可採用政府採購法所設的各種管制手段，且被告並未對施工品質不良之功和公司採取政府採購法規定之管制手段。

況以工程會導入之三級品管制度，其中第一級品質管制，由施工廠商建制管制系統，提報施工計畫、品質計畫，實施自主檢查，第二級品管，由主辦機關暨監造單位、上級機關建置系統，第三級品質管理，由辦理工程施工查核之上級單位辦理。

據此第一級品管才是品質維護之根源，且主辦採購單位亦與監造人同處二級品管系統，自不能因有委外監造之故，即逕將施工廠商施工品質不良簡化為監造人之監造不實。

再者，系爭工程在預定完工日前一直處於如廠商延誤工期、被告核定監造計畫及施工品質計畫遲延之狀態，然在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，相關之管理標準化及自主檢查標準等之量化數據、檢驗停留點、材料管制審查及抽查驗、施工抽查驗等措施實難一致。

則被告將路緣石施工品質不良之結果，全數歸責於原告之監造不實，有失公允。

又水保局101年9月26日查核系爭工程結果雖認路緣石基礎全面性不符圖說，應拆除重作，姑不論上開記載如前所述僅指其抽驗部分，而非指路緣石工程全部不合格，然水保局就上開查核結果，亦係針對功和公司扣2點，而未歸責於原告並對原告扣點，益見查核小組亦認路緣石施工品質不良尚非可歸責於原告，則被告將功和公司施工不良之責任全部課責於監造人之原告承擔，尚非允洽。

⑻依被告核定之監造計畫書第6章施工抽查程序及標準表記載：「1.施工抽查程序：本工程施工單位承攬工程後，配合工程進度依圖說及合約施工說明書訂立檢驗流程，由材料及各單項施工計劃書送審核准後，依據各項工作之特性、步驟、規定、規範等擬具作業項目施工檢驗流程及檢驗停留點相關檢驗紀錄表。

……1.3監造單位依據施工抽查程序及標準辦理施工抽查外，得依工地實際情況，會同通知承包商隨機抽查。」

再依界石（即路緣石）工程施工抽查品質管理標準表記載：「管理項目：基礎鋼筋/PC澆置，管理標準：基礎鋼筋為：（單位：cm）#3@15（垂直）、#3@15（水平）；

混凝土W23.5*H23、依鋼筋及混凝土管理標準，抽查時期：施作中/澆置前、抽查方法：尺量、取樣，抽查頻率：分區各檢測乙次。」

，故難謂原告未符合工程會95年3月24日工程管字第09500106100號函之程序，況無論依被告與功和公司之工程契約或原告提報之監造計畫，隱蔽部分施作前尚應由功和公司先行通知被告及原告，故如功和公司未予踐行逕行施作，亦應由功和公司承擔施工品質不符規定之責。

是被告謂原告未於路緣石基礎施作時在場全程監督，造成系爭路緣石工程基礎全面不符，故有監造不實云云，即非可採。

⑼功和公司施工項目非僅路緣石而已，而101年9月26日水保局查核時系爭工程缺失非僅路緣石而已，參以被告101年11月5日及102年4月2日驗收紀錄。

功和公司之施工缺失亦非僅路緣石，則被告逕將功和公司之履約遲延78天全部歸咎為路緣石乙項且係出自原告之監造不實云云，亦難採取。

⑶有關U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實部分：①被告認原告就U型溝及蓄水池有估驗查核計價及數量清點不實，無非以：功和公司對於工程履約數量提出爭議，並向工程會提出調解，經被告多次函請原告說明辦理工程結算，原告均未能具體回復，且有關U型溝及蓄水池現場實作數量分別為12M道路旁U型水溝設置（雙側溝）321.75公尺；

8M（含10M）道路旁U型水溝設置（單側溝）2,443.5公尺；

A型蓄水池14座，然原告102年6月18日函覆被告卻謂功和公司施作數量與詳細價目表記載之365公尺、2,562公尺及16座相符等語，足見其監造不實，導致被告需委託訴外人臺灣省土木技師公會辦理後續結算事宜等情，為其論據。

②被告於101年9月3日召開工務會議，原告於會中建議採部分驗收先結算，其餘有爭議處再行向工程會履約爭議調解，並就可施工部分加以確認。

嗣經被告以101年10月1日府建管理字第1010310144號函覆：「說明：…二、所述本案A-04-8M段及A-03-8M段因邊坡土壤雨水沖刷流失及地下水問題致無法依原設計完成1節，本府同意該工項及其要徑後續工項A-02-8M段減項施作納入竣工結算辦理。」

再參本件101年10月19日申報竣工時結算明細表就此2部分亦已減作在案，可見U型溝及蓄水池數量係依原告建議辦理減作，且為被告所明知，是原告雖於102年6月18日函覆被告之數量有誤植為減作前數量之疏失，然尚難以此指摘原告對U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實。

③系爭工程為總價契約，並非實作實算之單價契約，故功和公司應履行之工作並不以其投標時之工程數量清單為準，換言之，功和公司於投標前既已審視招標圖說，自行評估各項單價而以總價承包，故其實作數量即便較詳細目表有所增減，契約總價並不隨之增減。

又變更設計指工程施工中，因故需變更原設計原則以完備原設計標的之功能需求或為因應緊急事項、事實需求及其他必需配合處理等涉及設計原則及預算之變更。

則變更設計既是對於已發包工程履約內容之變更，將影響工期與成本，即非監造人所得任意辦理。

故本件原始招標圖說及詳細價目表，為被告、功和公司及原告三方應遵循之履約標的，縱因事實需要必須辦理變更設計，然在未完成變更設計前，三方均無超過原定圖說外，擅自辦理計價之權限，換言之，原告並無按未經完成變更設計之工程辦理估驗或計價之權限及義務。

而被告雖於101年4月25日工務會議提議將U型溝由分段排水改為一段排水，然迄至系爭工程驗收完畢，功和公司未曾提供修改後之洩水坡度交原告審查，被告與功和公司亦未就此辦理變更設計程序，即由功和公司逕依一段排水施作，則有關U型溝之施作既已與原設計不符，原告自無從在被告與功和公司完成變更設計程序前，逕依渠等要求，違反原定圖說及總價契約之精神，對功和公司辦理估驗或結算計價，洵堪認定。

④原告已對U型溝應辦理變更設計表達意見，且曾表達應由被告與功和公司完成變更設計程序。

佐以被告遲至102年7月始與功和公司完成工程採購契約變更協定紀錄（行政法院卷二第179頁背面、第180頁），據被告稱臺灣省土木技師公會亦未參與此份協定書之辦理益徵變更設計需由被告與功和公司先行發動，並非原告一方所能完成甚明。

從而，被告以其函知原告就功和公司爭議事項提出說明，惟未獲原告辦理，導致功和公司向工程會提出履約調解，造成被告須委託臺灣省土木技師公會辦理等情，主張應由原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實應負全責云云，即非可採。

⑤原告履約標的包括「提供本工程之規劃、細部設計」及「監造」，其中規劃佔10%，設計佔45%，監造佔45%，則除監造外，至少已履約55%，而監造部分，功和公司施工項目繁多，路緣石基礎PC總價如以被告主張之228,220元計算，假設全部漏做，僅佔被告之工程決算書所載決算數之1.54%倘以被告與功和公司102年7月第二次工程變更設計協定書合意變更之金額加計調解增加之金額1,564,907元，二者合計總價16,418,735元計算，亦僅佔0.013%。

尤其系爭路緣石工程依其設計強度僅供基礎打底，作用是要讓底下平整不要沈陷或錯位，尚不足作為承受力量保障安全之構造物等情，足見其著重於界石功能，尚與一般公路路緣石之結構有異，加以系爭路緣石施作倘若全面基礎不符，則功和公司就此亦難脫查驗或驗收不合格，情節重大之責，然而，被告對功和公司則謂該公司針對基礎已經改善，所以才會驗收合格，故未將之提報為不良廠商，只有處罰逾期（即扣款）。

兩相對照，被告對於路緣石施工廠商之功和公司係給予改善機會並驗收通過，而不認其施工之瑕疵情節重大。

則對於監造路緣石工程之原告，即令有監造之瑕疵，亦難認其情節重大。

是以被告就相同情形，執以指摘原告監造之瑕疵達到情節重大之程度，即難採據。

又本件工程經水保局工程輔導紀錄表查核結果，分數為75.2分，等級為乙等，並不符嘉義縣政府100年8月22日修正公布之「嘉義縣公共工程監造廠商品質保證規定」第21點第9、10款之規定。

及故即便路緣石有施作不良情事，因系爭工程既未達丙級之程度，尚難以「情節重大」相衡。

至於U型溝及蓄水池部分，原告102年6月18日回覆被告之函文縱誤載為減作前數量，惟此充其量僅為函文記載之疏漏，難謂原告就U型溝及蓄水池估驗查核計價及數量清點不實，並且被告指示功和公司將U型溝改以一段排水施作，原告已請渠等完成變更設計程序，然渠等未盡此義務，則因U型溝為本案計價之重點，原告縱未配合被告之指示協助辦理，核其情節亦難全部歸責於原告而謂其就此部分之履約，有查驗或驗收不合格達到情節重大程度。

⑷綜上所述，原處分以原告符合政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，則原告訴請確認被告102年8月30日府建管理字第1020148063號函及102年10月9日府建管理字第1020176385號函有關通知原告依政府採購法第101條第1項第8款刊登政府採購公報之行政處分違法，為有理由，應予准許。

3、綜上所述，被告以原告符合政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報之行政處分，其認事用法，有所違誤，並經行政法院撤銷，則被告必須提出其所屬公務員違背職務義務之行為有不可歸責事由之證明，始可免責。

又申訴審議委員會之決議，並非最終審之決議，尚可經行政訴訟以確定行政處分之合法否。

是被告徒以其行政行為係依前開申訴審議之結論，即無任何故意或過失侵害原告權利之行為云云，並不可採。

且被告並未提出有何不可歸責之事由，足證被告以政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報之行為，確有過失責任。

（二）若被告有故意或過失，則原告得請求賠償之金額為何？ 1、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。

公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同（國家賠償法第2第2項）；

國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定（國家賠償法第5條）；

國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。

但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。

國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定（國家賠償法第7第1項）；

損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216條）；

審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。

採購申訴審議委員會於審議判斷中建議招標機關處置方式，而招標機關不依建議辦理者，應於收受判斷之次日起15日內報請上級機關核定，並由上級機關於收受之次日起15日內，以書面向採購申訴審議委員會及廠商說明理由。

第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用（政府採購法第85條）。

2、如前所述，被告以政府採購法第101條第1項第8款規定之情形，通知將刊登政府採購公報之行為，既有過失責任。

則原告依前開規定，請求被告損害賠償，自屬有據。

爰就原告各項請求是否有理由，分述如下：⑴審議費用3萬元：原告因系爭工程爭議，向行政院公共工程委員提出申訴，而支出審議費用3萬元，此有收據可證（本院卷第151頁）。

按行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法，原處分機關及審議機關皆受判決結果拘束，不得再另為不同之判斷，其效力甚於審議判斷指明原採購行為違法之效力。

舉輕以明重，在行政法院以撤銷判決或確認判決，確認採購機關之採購行為違法時，廠商自得類推適用政府採購法第85條第3項規定，請求採購機關償付所支出之必要費用，其得請求償付範圍，以廠商準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」為限，且此項廠商請求償付所支出必要費用之規定，為民法一般損害賠償之特別規定，自應優先適用。

另申訴費用3萬元，為提出申訴時依規定必須繳納費用，屬政府採購法第85條第3項規定之「所支出之必要費用」，於法有據（最高行政法院判決97年度判字第529號）。

是此一費用，既係因系爭工程爭議所支出，且行政法院亦認行政院公共工程委員會之審議決定，於法不合，參之上述說明，此審議費用3萬元費用，即應由被告負擔。

⑵律師費用：原告因系爭工程爭議，向行政院公共工程委員提出申訴，而支出聘僱律師之報酬支出5萬元，此有收據可證（本院卷第153頁）。

又支付行政訴訟所支付之律師費共有93,000元，亦有收據可證（本院卷第169-174頁）。

按異議申請程序中聘僱律師之報酬，其支出之必要性基本上是要立基在實證基礎上，由案件之繁難度來個案式決定，本案案情複雜，被上訴人為踐行異議申訴程序而委請律師，實屬必要，其此部分請求應全額許可等事項，並均已敘明其證據取捨、認定事實及得心證之理由，並無違反證據法則及論理法則等情事（最高行政法院判決100年度判字第2001號）。

而本件工程繁瑣，難度高，案情複雜，是原告為踐行異議申訴程序及行政訴訟程序中委請律師，實屬必要，原告此部分請求143,000元（5萬＋93,000）應全部准許。

⑶交通費用：原告住於台南，其往返行政院公共工程委員開會，此為踐行異議申訴程序，自須有交通或住宿之需求，且屬必要之支出。

而原告支出此部分之費用6,630元，此有收據可證（本院卷第157-160頁）。

是原告此部分請求，實屬必要，原告請求應全部准許。

⑷營業損失：被告以原告違反政府採購法第101條第1項第8款規定，刊登政府公報，致依同法第103條第1項第2款，自刊登之次日起1年內不得參加投標，期間自103年5月26日至104年5月26日，此有註銷拒絕往來商單可證（本院卷第97頁）。

而原告亦因此於103年5月26日至104年5月26日無法投標承攬政府機關之所有工程。

又原告向來投標承攬政府機關之公共工程係業務的一大範圍，自產生營業收入減少之情況，原告依98年至102年投標承攬政府機關公共工程之平均金額為10,534,134元（計算式：13286678+12131903+10478328+8248315+8525446-52670670/5=10534134），此有台灣採購公報網可證（本院卷第161頁）。

再依財政部頒布之103年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準22%，此有該表可證（本院卷第163頁）故原告營業損失2,317,509元（10,534,1340.22，元以下四捨伍入）為原告所失利益，應予准許。

⑸原告遭列為不良廠商公告係屬政府公開之資訊，任何人均可登入政府採購網站查知原告被列為不良廠商，顯係損害原告之社會評價，自屬損害原告之名譽，且在停權期間屆滿後，因該處分尚未被銷，原告參加最有利標，亦會遭評審委員質疑被列為不良廠商之事實，亦足令原告精神痛苦不堪，另原告為58年生，於83年建築師專技高考及格、84年國立成功大學建築研究所畢業、建築師事務所成立、95年國立成功大學都市計畫研究所畢業、多次任公、私部門各建築獎項之評審委員、並曾獲頒行政院農委會102至103年度優良農業建設工程獎，以上有得獎紀錄、簡歷表、開業證書、學位證書等可證（本院卷第165-168頁）。

足認原告在建築相關行業中之評價甚高，歷經此次被列為不良廠商，社會評價自較低落，是本院綜合上情，認原告請求精神慰撫金以30萬元為適當。

⑹綜上，原告因被告違法行為共受損為2,797,139（3萬＋143,000＋6,630＋2,317,509＋30萬），應由被告賠償。

（三）原告可請求之工程款為何？ 1、被告於103年8月9日以府農務字第1030150306號號函予被告謂「工程決算金額，請原告於103年8月30日前領取測設費尾款362,139元，並繳納罰款216,729元，逾期本府將逕自應付款項內辦理扣款，並將扣除罰款後之餘額145,410元辦理提存」，以上有該函可證（本院卷第201頁）。

被告雖主張上開16,359,494元，其中1,564,907元係行政院公共工程委員會103年1月10日工程訴字第10300011920號所增加給付與工程廠商，不應記入實際建造費中，應以102年7月之工程結算表之結算結果即14,794,587元，並提出簽呈工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會103年1月10日工程訴字第10300011920號函、行政院公共工程委員會調1010438號調解書（本院卷第一251-263頁）。

惟據行政院公共工程委員會調1010438號調解書所載，本件係功和營公司向被告請求再行支付工程款4,402,541元，嗣經確認短付之工程款3,129,813元，惟因功和公司施作前及施工期間均未適時提出，應承擔部分不能給付之風險，雙方同本會建議由他造當事人給付功和公司1,564,907元。

最後雙方同意短付之工程款應由被告再給付功和公司1,564,907元（本院卷一第258頁）。

足證1,564,907元部分，亦係功和公司對被告可請領之工程款，被告主張總工款應扣減1,564,907元後為14,794,587元，並不合理。

故本件之工程款總額應為16,359,494元。

2、依委託規劃設計監造工作契約書第4條第1項之規定，實際建造費用16,359,494元，按7.25%計算，此為被告所不爭執。

再據被告103年8月9日府農務字第1030150306號函（本院卷一第201頁）亦自承尾款362,139元未付。

足證系爭工程被告尚有尾款362,139元未付予原告。

3、被告機關主張扣款是否有理由。

⑴依兩造委託規劃設計監工作契約書第8條規定，原告應於「簽約日（民國99年12月30日）90個日曆天」，並參諸同條第7項，履約期間自指定之日起算者，應將當日算入之規定，即應於100年3月29日完成。

嗣第一次展期30日（本院卷一第251頁）、第二次展期14日（本院卷二第251頁），故規劃設計完成日，展期至100年5月12日，而原告於100年5月16日始送達（100）詹字管理部第161號函及規劃報告書（本院卷二第255頁），則原告逾期4日。

復依兩造契約第12條規定，應扣除千分之5逾期違約金，計2,979元，惟此被告已於規劃服務費148,941元內扣減，有被告100年7月5日函可證（本院卷二第235頁）故此部分，不應再扣減。

⑵逾期提送監造報表，逾期違約金62,256元部分：①按「二、提供本工程之監造作業，內容如下：9.分別於每月5日前向甲方提送上月份實際工作月報表，其內容包括工作事項、工作進度、工作人數及時數、異常狀況及因應對策等。」

、「本契約內所訂之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成或完成後仍有明顯錯誤者，每逾一日乙方同意甲方得通知乙方繳納或自應付價金中扣除乙方該服務項目（細部設計或監造）服務費用千分之5之逾期違約金，並由乙方負擔工程承包廠商及甲方因而衍生之所有損失賠償責任。」

，兩造契約第3條第2項第9款、第12條第1項明文約定（本院卷一第182頁）。

據此約定，原告有按月於每月5日前將上月份實際工作月報表送交予被告之責；

原告如有逾期並應支付違約金。

②原告101年3月份監造日報表係於101年4月9日送達被告、101年5月份監造日報表於101年6月13日送達、101年6月份監造日報表（原告函文誤載為7月份）於101年7月17日送達，嗣被告以101年7月19日府建管理字第1010274888號函請原告於5日補正，原告遲至101年8月3日始函覆送達被告，此有原告所提之文件可證（本院卷二第13-21頁）。

基上，逾每月5日應提出期限，分別為4、8、12日；

另有6月份補正逾期提送5日，以上合計29日（4+8+12+5=29）。

③原告雖主張「系爭工程在預定完工日前一直處於如前所述之廠商延誤工期、被告核定監造計畫及施工品質計畫遲延之狀態下，依原告與被告簽訂之系爭契約第3條第2項第1、10款約定，在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，相關之管理標準化及自主檢查標準等之量化數據、檢驗停留點、材料管制審查及抽查驗、施工抽查驗等措施實難一致。

原告無從依監造計畫提交工作月報表予被告。

被告將提送監造報表，逾期違約之結果，全數歸責於原告之監造不實，有失公允」云云。

惟如上所述，101年3、5、6月份監造日報表均有送予被告，僅係遲延，並非無法送交監造日報表。

故原告以上開理由，主張不負遲延交付監造日報表之責任，自不可採。

④原告又以「被告應先催告，而101年4月份有連假，郵差不上班、101年6月份有停工之情、101年5至7月雨日影響工進，原告無法依功和公司報表製作監造日報表、被告遲延核定監造計劃」云云。

惟查，兩造契約並無遲延應先催告之約定，原告認應催告，已有誤會。

此外，兩造契約第12條第1項僅就可歸責於被告及不可抗力事由所造成之逾期事由始約定排除原告之責任，惟原告所舉郵差不上班、停工、雨天影響均非可歸責於被告或不可抗力事由，且於每月交付前月之監造日報表，乃係原告之義務，若有國定假日，原告本可預知，提早因應，又工程若有停工或雨日影響工進，原告亦可本於實際施作進度，以為交付前月之監造日報表，不得以此為免除其交付前月之監造日報表之責，是原告前揭主張，並不可採。

⑤系爭工程之實際建造費用為16,359,494元，其監造服務費為總監造費之45%為494,344元（1,098,5420.45）（本院卷一第271頁），罰款上之20%為98,869元。

基上，原告逾期提送監造報表，就監造服務費應扣除逾期違約金為71,679元（494,344×0.005×29日）。

⑥依系爭契約第12條第1項明文所定「本契約內所訂之辦理期限，除為甲方之因素，或有不可抗力之事由外，其餘乙方逾約定期限完成或完成後仍有明顯錯誤者，每逾一日乙方同意甲方得通知乙方繳納或自應付價金中扣除乙方該服務項目（細部設計或監造）服務費用千分之5之逾期違約金，並由乙方負擔工程承包廠商及甲方因而衍生之所有損失賠償責任。」

（本院卷二第110頁）。

是依此約定非以總服務費之千分之5計之。

故並無約定違約金過高之情事，原告請求酌減，並無理由。

⑺綜上，被告此部分主張應扣減62,256元，未逾罰款上之20%即98,869元，故被告主張扣減，為有理由。

⑶委託第三公證單位辦理履約爭議數量及工程結算核算95,000元：①被告因原告拒不依契約提供相關說明，故被告承辦人員於102年3月21日上簽（簽呈中有兩造函文往來資料（本院卷二第23-36頁），嗣經核准委託台灣省土木技師公會處理，此有被告102年4月25日簽呈、支出憑證及發票可參（本院卷二第37-39頁），合計支出95,000元。

②按兩造契約第9條第9項第1款：「甲方於乙方履約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知乙方限期改善。

乙方不於前款期限內，依照改善或履行者，甲方得採行下列措施..1.使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由乙方負擔。」

可知被告欲使第三人完成、其工作，並命原告負擔該費用，要件有三：1、是原告有違約情事；

2、是需被告先限期改善；

3、是原告仍不作為。

③依被告承辦人員於102年3月21日之簽呈所示，係以原告未提供本工程相數量核算其他契約圖說釋疑，而簽准由第三人辦理（本院卷二第23頁）。

惟原告對被告上揭請求，已於101年11月19日函詹字管理部第669號函覆以：「事涉承商依101年4月25日工務會議紀錄（所稱經主辦單位已同意），逕將道路U型水溝設置之原設計「分段排水」方式架構改為「一段排水」方式，惟迄今仍未將變更設計數據提送監造單位審核，故原為樽節經費之排水溝漸變斷面已變為全區分段加深方式，故相關(模板、鋼筋、混凝土等）數量當然不同。

本所除多次口頭及聯繫單提醒儘早提送變更設計數據供檢討整合，後於101年9月26日水保局工程輔導檢討會議中，建築師亦提及該段U型水溝尺寸高程仍未辦妥變更設計」。

此有該函可證（本院卷二第35-36頁）。

是原告已明確告知被告未將變更設計數據提交原告審核，原告無自數據資料可提供被告，該變更設計問題全由被告掌控，自不得將因其遲未提送資料之責任，逕予以歸責原告。

④原告送予被告之規劃期末報告修正書，業經被告機關相關承辦人核章認可。

又原告之規劃圖，有原告簽名及被告100年5月26日號函可證（本院卷二第219-221頁）。

然被告所附予土木技師公會102年6月18日「嘉義樂活有機農園專區」工程鑑估鑑定報告所附圖說，自25背頁開始全部圖說，僅有圖框印著詹益寧建築師事務所，無原告親自簽名，亦無原告建築師事務所大印，復無被告機關相關承辦人核章認可。

且原告設計規劃之圖說有工程設計參數，此一公式憑以計算工程用料包括所需鋼筋、混凝土料等。

如原告設計圖說關於U型溝槽第二欄所需鋼模比例，經原告計算認為是「2h-0.0717」，且經被告機關簽章核可（本院卷二第221頁）)。

但被告機關送至土木技師公會鑑定所憑圖說，上表關於U型溝槽第二欄所需鋼模比例卻變更為「2h +0.2283」（本院卷二第225頁），而此份文件並無原告之簽章，顯非原先之設計規劃之圖說。

然此一參數之變動，將使相同條件、相同坡度的U型溝槽用料經鑑定後較原告原始設計規劃鋼筋、模板混昆凝土數量更為大增，如此當然導致工程費大增。

致使公共工程委員會進行被告與施工廠商履約爭議調解時，認定實際建造費用大增（行政院公共工程委員會調解成立書，本院卷一第253-259頁），⑤被告雖於101年4月25日工務會議提議將U型溝由分段排水改為一段排水，然迄至系爭工程驗收完畢，功和公司未曾提供修改後之洩水坡度交原告審查，被告與功和公司亦未就此辦理變更設計程序，即由功和公司逕依一段排水施作，為被告所是認（高雄高等行政法院103訴字第270號卷四第100-101頁），則有關U型溝之施作既已與原設計不符，原告自無從在被告與功和公司完成變更設計程序前，逕依渠等要求，違反原定圖說及總價契約之精神，對功和公司辦理估驗或結算計價，洵堪認定。

是被告機關不提供欲變更施工之數據給原告，致使原告無法善盡監造職務，被告機關卻送錯誤圖說給公證第三單位鑑定，因此增加費用，難令由原告負擔。

⑥綜上被告委託第三公證單位辦理履約爭議數量及工程結算核算之費用95,000元，不可歸責於原告，自不能由原告負擔。

⑷圖說不符（歷次查核、工程驗收）：①按「廠商未依圖說施工或交貨，被甲方或有關機關或單位查獲，而乙方無法證明業已善盡監造責任時，每經查獲乙次，處罰乙方本工作監造服務費用5%之懲罰性違約金（每次不得低於新臺幣5千元），並得按次連續處罰之」，兩造契約第12條第3項定有明文。

②被告主張「行政院農業委員會水保局南投分局101年6月25曰工程督導：鋼筋施工部分不合規範等（本院卷二第44頁），依據上開約定，處罰違約金21,467元」。

惟系爭工程功和公司於101年10月15日報竣，於101年11月5日及102年4月2日始行驗收；

足見上揭101年6月25日工程督導查核，係施工進行中上級機關之督導。

又依101年6月25日工程督導記載「6/7監工日誌為06-8M排鋼筋綁組立，鋼筋凸出高程不符，6/23監工日誌為06-8M210KG/2M2，中間並無檢查改善合格記載，請修正」。

足證原告確實有依約監工並登載缺失，非原告監造不實，亦非施工廠商未按圖說施工，應是原告監造報表記載疏漏；

是上開監造報表登載之疏失，並非「廠商未依圖說施工」、亦非「交貨」，尚與兩造契約第12條第3項所指不符。

③被告主張「101年7月17日工程複查（本院卷二第52頁）、101年9月26曰行政院農業委員會水土保持局工程品質管考（本院卷二第58頁）均認路緣石不符設計規範，依據上開約定，處罰違約金42,935元」。

有關被告認為原告就路緣石監造不實部分，業經高雄高等行政法院103年度訴字第270號判決認定：「原告提報之監造計畫，被告遲至101年7月10日始以府建管理字第1010267423號函同意核定，則在被告未核定監造計畫及施工品質計畫前，尚難有可適用施工抽查驗標準。

系爭路緣石之施工者為功和公司，其施工品質不良，並非等同原告監造不實；

原告與功和公司並無契約關係，不若被告對功和公司具有契約之控管權並可採用政府採購法所設的各種管制手段；

遑論被告並未對施工品質不良之功和公司採取政府採購法規定之管制手段。

自不能因有委外監造之故，即逕將施工廠商施工品質不良簡化為監造人之監造不實」（本院卷一第131頁）。

且依「101年7月17日複查記錄」，總體工程查核分數為75分屬於乙等，而就路緣石部分認定未符規範部分是「未確實固定」；

再依「101年9月26日缺失扣點記錄表」，認定監造廠商無須被扣點、輔導分數為75.2分、工程輔導結果屬於乙級，與路緣石相關者，係記載「界石下基礎部分未做」；

足證此時工程尚未完工，與前述兩造契約第12條第3項所指「未依圖說施工」、「交貨」之情形不符。

④被告主張「101年11月5日工程驗收缺失（本院卷二第79頁）、102年4月2日工程複驗紀錄（本院卷二第84頁），缺失：①中央雙孔箱涵施工縫、②回復中央砌石排水道、③不銹鋼爬梯數量與間距與圖說不符，依據上開約定，處罰違約金64,402元」。

惟A：施工品質不良，並非等同原告監造不實，況以工程會導入之三級品管制度，其中第一級品質管制，由施工廠商建制管制系統，提報施工計畫、品質計畫，實施自主檢查，第二級品管，由主辦機關暨監造單位、上級機關建置系統、第三級品質管理，由辦理工程施工查核之上級單位辦理。

凡此顯示第一級品管才是品質維護之根源，且主辦採購單位亦與監造人同處二級品管系統，自不能因有委外監造之故，即逕將施工廠商施工品質不良簡化為監造人之監造不實。

B、依101午11月5日初驗紀錄與102年4月2日複驗記錄，因原告以監造身份到場，故第一次初驗發現施工廠商之施工瑕疵，均依監造身份請廠商修正，如中央砌石排水道整修其複驗即通過。

C：關於中央雙孔箱涵施工縫部分因中央箱涵施工如採一次灌漿則施工接縫會減少，但本工區因強風陰雨日過多而打亂工進安排，導致澆置介面增多而必須增列施工廠商處理修飾米數。

此部份澆置介面增多，為天候影響所致、原規劃設計亦無法預測天候故未涵括在內。

施工廠商原擬欲按現況申請契約變更追加，但被告機關遲遲未予答覆，施工廠商則因工期屆至、只得申報竣工；

此部分施工廠商與被告間之履約爭議，即在工程會調解下追加50%。

準此，中央雙孔箱涵施工縫與圖說不符，實為天候所造成因素，無法苛責施工廠商有施工圖說不符情形，否則公共工程委員豈會建議雙方各退一步？就此而言，施工廠商不能苛責偏怪原告。

就此項目，並非原告監造不實，亦非原告未盡監造責任，自不符兩造契約第12條第3項。

⑤綜上，被告主張「行政院農業委員會水保局南投分局101年6月25曰工程督導：鋼筋施工部分不合規範等（本院卷二第44頁），處罰違約金21,467元」。

並無理由。

⑸綜上，原告因違約被告可扣減之金額計為62,256元（逾期提送監造報表）。

4、系爭工程被告尚有尾款362,139元未付予原告，而被告可扣減之金額計為62,256元，故被告應給付之工程款為299,883元（362,139－62,256）。

（四）原告共可請求之金額為何？ 1、原告因被告違法行為共受損為2,797,139元，被告應給付之工程款為299,883元，合計原告可請求之金額為3,097,022元（2,797,139＋299,883）。

2、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。

其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。

民法第229條第1、2項分別定有明文；

又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。

但約定利率較高者，仍從其約定利率；

而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。

亦為同法第233條第1項及第203條所明定。

原告請求被告應賠償、給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合。

又原告上開訴狀繕本係於105年7月29日送達予被告收受，有送達回證附卷可稽（本院卷一第215頁）。

原告本於侵權行為損害賠償請求權及契約之法律關係，請求被告給付3,097,022元及自起訴狀繕本送達翌日即105年7月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。

原告逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。

3、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免假執行，就原告勝訴部分經核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。

至於原告敗訴部分假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。

五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。

六、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民三庭法 官 馮保郎
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
書記官 周瑞楠