臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,小上,40,20170510,1

臺灣嘉義地方法院民事裁定 105年度小上字第40號
上 訴 人 林宛靜
訴訟代理人 劉育辰律師
被上訴人 李青芷
上列當事人間請求給付盤讓金事件，上訴人對於民國105年10月20 日本院嘉義簡易庭105 年度嘉小字第450 號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴意旨略以

㈠、原審判決違背法令部分，說明如下：１、被上訴人並未將營業設備及貨物交付予上訴人：

⑴、證人張雅惠並未目擊兩造點交營業設備及貨物之過程，且被上訴人為上訴人之大姑，被上訴人縱使未依約履行，上訴人亦僅能隱忍，尚不得據此認定上訴人有接收營業設備及貨物。

⑵、證人李文卿為被上訴人之父親，其所為之證述必然會有所偏頗，況其亦未親眼目擊兩造有點交系爭貨品及營業設備之行為，而協議書雖然係由上訴人繕打，然內容卻完全係上訴人一家撰擬，自不得僅以兩造協議書第四點及李文卿之證詞遽認上訴人確實有接受貨物及營業設備。

⑶、再者，證人張雅惠證述，兩造拆夥前營業設備、存貨、薪資等等事務皆是由被上訴人負責，拆夥後才轉由上訴人接手，此與證人李文卿所證述營業設備及存貨本來就是上訴人在管理等語顯有矛盾，原審就上開矛盾之處皆未審酌，亦未說明如何認定該協議書內容為上訴人所繕打，逕自做出對上訴人不利之認定，顯有判決違背法令之違誤。

２、兩造協議之盤讓金額應為新臺幣（下同）16萬元，而非20萬元：

⑴、若依原審認定兩造盤讓金最終協議為20萬元，上訴人於6 月1 日給付4 萬元以後才改為16萬元，日後上訴人每清償一次，雙方就要再修改一次合約金額，顯然有違經驗法則。

況兩造在合約金額攔並未書寫修改日期及簽名，顯然兩造於第一次訂約時，最終協議金額即為16萬元，原審單憑證人李文卿之證詞率而認定盤讓金額為20萬元，顯有違誤。

⑵、如上所述，兩造對於盤讓金金額多次協議，由原先40萬元先變更為20萬元，再變更為16萬元，被上訴人於通訊軟體中一時氣憤，才將盤讓金額誤寫為20萬元，尚難據此認定兩造協議之盤讓金額為20萬元。

３、此外，證人李文卿亦不否認目前協議書上所載之貨物及營業設備均由訴外人李振葦使用中，上訴人之母親亦可作證當時係由上訴人及即被上訴人之弟李振葦共同與被上訴人訂立盤讓契約，僅因被上訴人與李振葦為姐弟關係，才由上訴人1人出名於契約書上簽字，故盤讓契約應存在於被上訴人與上訴人、李振葦間，縱使上訴人應負擔盤讓金，亦僅需負擔一半，另外一半應由李振葦負擔。

㈡、綜上，原審判決顯有民事訴訟法第469條第1項第6款所定判決不備理由或理由矛盾者，違背法令之事由。

並聲明：原判決廢棄；

被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

二、按小額訴訟事件，對於第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；

上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：（一）原判決所違背之法令及其具體內容。

（二）依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。

又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當者，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形者，而民事訴訟法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者」，則非屬小額程序之第一審裁判上訴程序所稱之判決違背法令，此觀同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款規定，同法第469條第6款則不在準用之列自明。

次按當事人於小額訴訟程序提起上訴，如依民事訴訟法第436條之32第2項準用同法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列各款事由提起第三審上訴者，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對第二審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。

本件上訴人提起第三審上訴，核其訴狀所載，僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，依上說明，其上訴即難認為合法（最高法院71年台上字第314 號判例意旨參照）。

三、經查，本件上訴人對本院嘉義簡易庭105年度嘉小字第450號請求給付盤讓金事件所為之小額訴訟第一審判決提起上訴，依其上訴意旨係以原審關於證人李文卿、張雅惠之證詞及終止合作協議書所載盤讓金額相關證據之取捨、認定，有判決違背法令事由而提起上訴。

然取捨證據、認定事實屬事實審法院之職權，若其取捨、認定並不違背法令，即不許任意指摘其採證或認定不當，以為上訴理由。

（最高法院103 年度台上字第2308號判決意旨參照）查原審既已闡明兩造就重要之爭點為攻防，即原告（即被上訴人）是否依約交付營業設備及存貨、兩造於104 年5 月4 日協議之轉盤讓金金額若干之爭點，同於上訴人上開所指摘證舉取捨不當部分，命兩造為攻防。

復以此為認定判斷基礎，且其未違反辯論主義或闡明權之行使，亦未逾越兩造之聲明及主張抗辯，並於判決理由就證人證詞、兩造通訊軟體通話內容取捨之判斷說明，核屬法院證據取捨、認定事實職權行使之範疇，且其取捨、認定並無違背法令之情事。

四、上訴意旨另以原判決顯有顯有民事訴訟法第469條第1項第6款所定判決不備理由或理由矛盾者，違背法令之事由云云。

然查，民事訴訟法第469條第6款所定判決不備理由或理由矛盾者，並非小額訴訟程序第一審裁判上訴程序所稱之判決違背法令上訴事由，揆諸前開說明，上訴人以此為本件上訴之理由，自非法之所許。

五、又查，上訴人復未具體指摘原審其他違背法令之事實及內容，依上揭說明，小額訴訟上訴程序乃法律審性質，核與第三審處理程式相符，倘當事人提起小額訴訟第二審上訴，其上訴狀未依上揭規定，提出合於該條各款事由者，其未提出理由之效果及處理程式，自依同法第436條之32條第2項準用第471條第1項規定，即上訴人應於提起上訴後20日內，提出上訴理由書於原審法院，未提出者，毋庸命其補正，可逕以裁定駁回上訴。

六、末按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19第1項定有明文。

本件上訴人上訴不合法，第二審訴訟費用即第二審裁判費用為1,500 元，自應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2項所示。

據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
民事第三庭審判長 法 官 陳卿和
法 官 呂仲玉
法 官 曾文欣
以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 106 年 5 月 10 日
書記官 許庚森