臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,訴,136,20161130,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第136號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 郭俊雄
被 告 葉永海
林瑞裕
葉麗鳳
葉麗環
葉家豐
葉安瀅
葉進村
葉淑如
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如與被告林瑞裕間就嘉義市○○○段○○○段○○○○○地號土地（設定權利範圍：五分之二），於民國八十七年六月八日所為設定擔保金額新臺幣壹佰萬元之債權不存在。

被告林瑞裕應將前開土地於民國八十七年六月八日向嘉義市地政事務所以收件字號八七年嘉地字第○一三四四○所辦理之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用由被告林瑞裕負擔百分之五十，被告葉永海負擔百分之四十，餘由被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如連帶負擔。

事實及理由

壹、程序部分

一、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。

所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定意旨參照）。

本件原告起訴聲明原為：㈠確認被告葉永海、葉翁圓與被告林瑞裕間就嘉義市○○○段○○○段000 ○0 地號土地（設定權利範圍：5 分之2 ），於民國87年6 月8 日所為設定擔保金額新臺幣（下同）100 萬元之債權不存在。

㈡被告林瑞裕應將前開土地於87年6 月8 日向嘉義市地政事務所以收件字號87年嘉地字第013440所辦理之抵押權設定登記予以塗銷。

嗣原告復以被告葉翁圓已於90年8 月19日死亡，其繼承人為葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉榮順、葉哲男，又葉榮順因於71年9 月2 日死亡，則由葉家豐、葉安瀅代位繼承，另葉哲男於91年9 月1 日，由其繼承人葉進村、葉淑如繼承，於105 年8 月2 日具狀更正訴之聲明為：㈠確認被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如與被告林瑞裕間就嘉義市○○○段○○○段000 ○0 地號土地（設定權利範圍：5 分之2 ），於87年6 月8 日所為設定擔保金額10 0萬元之債權不存在。

㈡被告林瑞裕應將前開土地於87年6 月8 日向嘉義市地政事務所以收件字號87年嘉地字第013440所辦理之抵押權設定登記予以塗銷。

原告上開追加被告葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如及請求權基礎之基礎事實，均與原訴訟基礎事實有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且不甚礙被告之防禦及訴訟終結，是原告所為訴之追加，核與上開規定相符，應予准許。

三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。

民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。

本件原告主張其為被告葉永海之債權人，惟被告葉永海與葉翁圓將其等所有嘉義市○○○段○○○段000 ○0 地號（設定權利範圍：5 分之2 ）土地（下稱系爭土地）設定抵押權予被告林瑞裕，經原告持本院103 年度司執字第5486號債權憑證聲請就系爭土地強制執行，因系爭土地設定上開抵押權，致原告執行拍賣並無實益而撤銷查封終結執行程序之事實，有本院民事執行處105 年1 月10日嘉院國104 司執東字第17295 號函附卷可稽（見本院卷第33-35 頁），從而被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如與被告林瑞裕間之抵押債權存否，即影響原告得否請求被告林瑞裕塗銷系爭抵押權，並進而得自系爭土地取償，已使原告在法律上之地位發生不安之狀態，而此種不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告起訴請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有確認利益，合先敘明。

貳、實體部分

一、原告主張：

㈠、原告對被告葉永海已取得本院所核發103 年度司執字第5486號債權憑證在案，被告葉永海應清償原告186,521 元及其利息，是原告與被告葉永海間確實有債權債務存在關係。

經原告屢經催討，被告葉永海皆未清償，原告欲對被告葉永海名下財產為強制執行時，始發現被告葉永海及葉翁圓於87年6月8 日將系爭土地設定100 萬元之抵押權予被告林瑞裕（下稱系爭抵押權），致原告於本院104 年度司執字第17295 號強制執行案件中，因執行無拍賣實益而遭撤銷查封，終結執行程序，原告因而無法就系爭不動產取償。

故被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，則系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

又葉翁圓已於90年8 月19日死亡，其繼承人為葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉榮順、葉哲男，又葉榮順因於71年9 月2 日死亡，由被告葉家豐、葉安瀅代位繼承，另葉哲男於91年9 月1 日，由其繼承人即被告葉進村、葉淑如繼承。

㈡、系爭抵押權設定迄今未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，尚有疑問。

又本件原告起訴主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，被告等即應就有交付金錢、確有抵押權擔保之債權存在事實，負舉證責任。

而設定抵押權，以債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權即應不生效力。

如被告等無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。

㈢、次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

而債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第113 、242 條定有明文。

被告葉永海既怠於行使回復原狀之權利，原告爰依民法第242 、767 條提起消極確認之訴，確認被告間抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告葉永海請求被告林瑞裕塗銷系爭土地之抵押權設定登記行為。

㈣、並聲明：確認被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如與被告林瑞裕間就嘉義市○○○段○○○段000 ○0 地號土地（設定權利範圍：5 分之2 ），於87年6 月8 日所為設定擔保金額100 萬元之債權不存在；

被告林瑞裕應將前開土地於87年6 月8 日向嘉義市地政事務所以收件字號87年嘉地字第013440所辦理之抵押權設定登記予以塗銷；

訴訟費用由被告負擔。

二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院之判斷：

㈠、原告主張被告葉永海積欠原告186,521 元及其利息均未清償，然被告葉永海及葉翁圓共同將其名下不動產設定抵押權100 萬元予被告林瑞裕，致原告因系爭土地無拍賣之實益而無法受償；

而葉翁圓業於90年8 月19日死亡，其繼承人為葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉榮順、葉哲男，其中葉榮順因於71年9 月2 日死亡，由葉家豐、葉安瀅代位繼承，另葉哲男係於91年9 月1 日，其繼承人則為葉進村、葉淑如，故由被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如等人繼承葉翁圓之權利義務等事實，業據原告提出系爭土地之土地登記第二類謄本、本院嘉院國103 年度司執東字第5486號債權憑證影本、本院民事執行處105 年1 月10日嘉院國104 司執東字第17295 號函、葉翁圓、葉榮順、葉哲男之除戶謄本及繼承系統表與被告葉永海、葉麗鳳、葉麗環、葉家豐、葉安瀅、葉進村、葉淑如之戶籍謄本等件為證（見本院卷第21-35 、39、113-123 、127-131 、165-171 頁），並有本院民事紀錄科查詢表在卷可稽（見本院卷第135 、229-231 頁），應堪信為真實。

又被告就原告所主張被告間就系爭抵押權所擔保債權不存在之事實，已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信原告之主張為真實。

㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。

本件被告間就系爭不動產設定之100 萬元抵押權，被告間因未有任何金錢債權存在，業經本院審認如前。

揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則系爭不動產設定抵押權未塗銷，即屬對被告葉永海所有權之妨害，被告葉永海既曾出於己意而為系爭抵押權登記行為，難認被告葉永海將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告林瑞裕回復原狀之情事存在。

而原告為被告葉永海之債權人，為保全債權之實現，其依民法第242條規定代位其行使權利，請求被告林瑞裕塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，請求確認被告間就嘉義市○○○段○○○段000 ○0 地號土地（設定權利範圍：5 分之2 ），於87年6 月8 日所為設定擔保金額100 萬元之債權不存在，並依民法第242條規定代位被告葉永海請求被告林瑞裕應將前開系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，皆應予准許。

五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項但書、第85條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
民一庭法 官 周欣怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官 張子涵