臺灣嘉義地方法院民事-CYDV,105,訴,593,20161122,2

臺灣嘉義地方法院民事判決 105年度訴字第593號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
被 告 鄭安嶽
鄭玉琪
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國105 年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

確認被告鄭安嶽與被告鄭玉琪間就坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○地號土地（設定權利範圍：一分之一），於民國九十四年十二月十二日所為設定抵押權擔保金額新臺幣壹佰伍拾萬元之債權不存在。

被告鄭玉琪應將前項土地於民國九十四年十二月十二日向嘉義縣水上地政事務所以收件字號九四上地登一字第一一四六八○號所為之抵押權設定登記予以塗銷。

訴訟費用新臺幣壹萬伍仟捌佰伍拾元由被告共同負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。

本件原告主張其為被告鄭安嶽之債權人，惟被告鄭安嶽將其名下如附表所示不動產（下稱系爭不動產）設定新臺幣（下同）150 萬元之抵押權予被告鄭玉琪，致原告就系爭不動產無拍賣之實益而撤銷查封終結執行程序，無法獲償，惟系爭抵押權之設定，迄今已逾10年，卻未見被告鄭玉琪有積極追償該抵押權所擔保之債權，是其二者間是否確有該抵押權所擔保之債權存在，即有疑問，為此提起本件確認之訴等語。

足認上開抵押權所擔保之債權是否存在，即屬不明確，並已影響原告之債權能否受清償，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且此種不確定之狀態得以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

貳、實體方面

一、原告主張：

㈠、原告對被告鄭安嶽已取得本院所核發105 年度司執字第8302號債權憑證在案，被告鄭安嶽應清償原告398,283 元及利息，是原告與被告鄭安嶽間確實有債權債務存在關係。

經原告屢經催討，被告鄭安嶽皆未清償，原告欲對被告鄭安嶽名下財產為強制執行時，始發現被告鄭安嶽於94年12月12日將系爭不動產，設定1,500,000 元之系爭抵押權予被告鄭玉琪（下稱系爭抵押權），致原告於本院105 年度司執字第8302號強制執行案件中，因執行無拍賣實益而遭撤銷查封，終結執行程序，原告因而無法就系爭不動產取償。

故被告間所設定之抵押權確實已有妨礙原告債權之獲償，則系爭抵押權存在與否將影響原告受償之權利，原告自有即受確認判決之法律上利益。

㈡、系爭抵押權之設定日期為94年12月12日，至今已逾10年，未見抵押權人即被告鄭玉琪積極追償，被告間於設定抵押權時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，尚有疑問；

況系爭抵押權為被告鄭安嶽自行辦理登記，並未提出相關借貸證明，實難摒除系爭抵押權擔保之債權係非真實而不存在之可能，系爭抵押權之存否，恐有可議之處。

本件原告起訴主張被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權之設定登記，被告等即應就有交付金錢、確有抵押權擔保之債權存在事實，負舉證責任。

而設定抵押權，以債權成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權有從屬性，其抵押權即應不生效力。

如被告等無法舉證，則可認被告間之抵押權應不生效力。

㈢、次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。

而債權人因保全債權，得以自己名義，行使權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限。

民法第113、242條定有明文。

被告鄭安嶽既怠於行使回復原狀之權利，原告爰依民法第242、767條提起消極確認之訴，確認被告間抵押權所擔保之債權不存在，抵押權登記行為無效，並代位被告鄭安嶽請求被告鄭玉琪塗銷系爭不動產之抵押權設定登記行為。

㈣、聲明：⒈確認被告鄭安嶽與被告鄭玉琪間就如附表所示之不動產即嘉義縣○○鄉○○段000000000 地號，設定權利範圍：1 分之1 ，於94年12月12日所為設定擔保金額1,500,000元之債權不存在。

⒉被告鄭玉琪應將如附表所示之不動產於94年12月12日向嘉義縣水上地政事務所，以收件字號94年上地登1 字第114680號，所為之抵押權設定登記應予塗銷。

⒊訴訟費用由被告負擔。

二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

三、本院得心證之理由：

㈠、原告主張被告鄭安嶽積欠原告398,283 元及其利息均未清償，然被告鄭安嶽將其名下不動產設定抵押權150 萬元予被告鄭玉琪，致原告因該不動產無拍賣之實益而無法受償等情，業據原告提出本院嘉院國105 司執利字第8302號債權憑證影本、系爭不動產之土地第一類謄本影本、本院民事執行處105 年6 月1 日嘉院國105 司執利字第8302號函影本各1 份為證（見本院卷第21-29 、61-63 頁），並經本院核閱上開執行卷宗屬實，另有嘉義縣水上地政事務所105 年10月14日檢送之系爭抵押權原登記申請書影本1 份在卷可參（見本院卷第77-89 頁）。

又被告就原告所主張被告間就系爭抵押權所擔保債權不存在之事實，已於相當時期受合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項、第1項規定，視同對原告主張之事實為自認，堪信原告之主張為真實。

㈡、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。

此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240 號判例意旨參照）。

本件被告間就系爭不動產設定之150 萬元抵押權，被告間因未有任何金錢債權存在，業經本院審認如前。

揆諸前開規定及說明，倘無所擔保之債權存在，抵押權亦不存在，則系爭不動產設定抵押權未塗銷，即屬對被告鄭安嶽所有權之妨害，被告鄭安嶽既曾出於己意而為系爭抵押權登記行為，難認被告鄭安嶽將主動行使上開所有權妨害排除請求權，即其有怠於請求被告鄭玉琪回復原狀之情事存在。

而原告為被告鄭安嶽之債權人，為保全債權之實現，其依民法第242條規定代位其行使權利，請求被告鄭玉琪塗銷系爭抵押權之登記，自屬有據。

四、綜上所述，原告依據抵押權與擔保債權間法律關係之從屬性，請求確認被告間就坐落嘉義縣○○鄉○○段000 ○0 地號土地（設定權利範圍：1 分之1 ），於94年12月12日所為設定抵押權擔保金額150 萬元之債權不存在，並依民法第242條規定代位被告鄭安嶽請求被告鄭玉琪應將前開系爭抵押權設定登記予以塗銷，均為有理由，皆應予准許。

五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。

本件第一審裁判費15,850元，應由敗訴之被告共同負擔，爰判決如主文第3項所示。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段、第87條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
民一庭法 官 周欣怡
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 22 日
書記官 張子涵
附表：
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│編│土        地        坐        落│      │面積（平│設定權│        │
│  ├───┬────┬───┬───┤地  目│方公尺）│利範圍│備  考  │
│號│縣  市│鄉鎮市區│  段  │地  號│      │        │      │        │
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│  │      │        │      │      │      │        │      │抵押權人│
│1 │嘉義縣│中 埔 鄉│塩館段│167-1 │  原  │3789.00 │1分之1│即被告鄭│
│  │      │        │      │      │      │        │      │玉琪    │
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